Landgericht Düsseldorf, 1 O 174/11

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen vermeintlich fehlerhafter Anlageberatung.

Die Klägerin beteiligte sich am 22.11.2001 als Treugeberin über eine Treuhandkommanditistin an der Medienfondsgesellschaft A (im Folgenden B ) mit einem Anteil von 40.000,00 €. Auf den Zeichnungsschein (Anlage K 2, Anlagenband) wird Bezug genommen. Die Klägerin zahlte einen Betrag von 21.864,00 € als eigenfinanziertes Eigenkapital ein. Den fremdfinanzierten Teil der Anlage in Höhe von 18.136,00 € finanzierte die Klägerin zu einem Zinssatz von 4,78 % p. a. durch die C im Wege der Begebung einer Namensschuldverschreibung.

Die Beklagte ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der D , zu der die Klägerin keine vertraglichen Beziehungen unterhielt. In den ersten drei Novemberwochen des Jahres 2001 kam es zu mehreren Telefonaten zwischen dem Berater E der Beklagten und der Klägerin hinsichtlich einer Beteiligung an der B . Es folgten sodann weitere Telefonate. Der Berater E empfahl der Klägerin, eine Beteiligung an der B zu zeichnen. Der Berater verwies auf einen Flyer, der der Klägerin im Nachgang des ersten Telefonats zur Verfügung gestellt worden war. Wegen des Inhalts des Flyers wird auf die Anlage K 5 Bezug genommen.

Das Geschäftsfeld der B bestand in der Filmproduktion und -verwertung. Der streitgegenständlichen Anlage lag ein Schuldübernahmekonzept zu Grunde, nach welchem die C (nunmehr F ) gegenüber der B die Zahlungsverpflichtungen des Lizenznehmers der vermarkteten Filme übernahm. Für diese Schuldübernahme sollte die F ein sogenanntes „Zahlungsübernahmeentgelt“ erhalten.

Der Beklagten wurde mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 02.09.2010 eine Frist zur Anerkennung von Schadensersatzansprüchen bis zum 30.09.2010 gesetzt. Dies wurde seitens der Beklagten mit Schreiben vom 30.09.2010 abgelehnt.

Die Klägerin bietet der Beklagten Zug um Zug gegen Erfüllung der mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche die Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der B im Nennwert von 40.000,00 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte, hilfsweise die Übertragung der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der B im Nennwert von 40.000,00 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte an.

Die Klägerin behauptet, zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Der Berater E habe die Klägerin aus Eigeninitiative hinsichtlich der streitgegenständlichen Kapitalanlage kontaktiert. Die Klägerin sei im Rahmen der Beratung nicht auf die Innenprovisionen, die die Beklagte für den Vertrieb erhalten habe, und deren Höhe aufgeklärt worden.

Auch der bei der Beratung hinzugezogene Prospekt (Anlage K 1) sei in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft.

Hinsichtlich der Innenprovisionen weise der Prospekt lediglich auf Seite 36 aus, dass die G mit der H einen Vertrag über die Vermittlung des Eigenkapitals in Höhe von 141.399.495,00 € abgeschlossen habe und für die Vermittlungsleistung eine Vermittlungsprovision erhalte. Der Prospekt weise nicht aus, dass die H zur Einschaltung Dritter berechtigt gewesen sei. Es erfolge auch kein Hinweis, inwieweit weitere Kommanditkapitalvermittlungsvereinbarungen mit anderen Kapitalvermittlern abgeschlossen worden sind und in welcher Höhe gegebenenfalls individuell vereinbarte Provisionen festgelegt worden seien. Aus dem Prospekt gehe nicht hervor, ob und in welcher Höhe die Beklagte eine Provisionszahlung erhalte. Die Beklagte habe jedoch - was unstreitig ist - interne Provisionen erhalten. Auch im Beratungsgespräch sei hierauf nicht hingewiesen worden. Bei den von der Beklagten vereinnahmten Provisionen habe es sich auch um aufklärungspflichtige Rückvergütungen gehandelt.

Die Aufklärungspflicht sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil ein Vertrag nicht mit der D als Hausbank der Klägerin, sondern mit der Beklagten als Tochter der D geschlossen worden sei. Die Beklagte sei ein Unternehmensteil der D und deshalb nicht als freier Anlageberater zu behandeln, für den eine Aufklärungspflicht über bezogene Provisionen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eventuell nicht bestehe (vgl. Bl. 100 GA). Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Berater E gegenüber der Klägerin nicht offen gelegt habe, dass er für die Beklagte und nicht für die D handele. Es sei der Klägerin suggeriert worden, sie habe es mit der D zu tun. Die Klägerin sei von dieser Annahme auch ausgegangen, weil die D - was unstreitig ist - auf dem B -Flyer mit Adresse genannt war (vgl. Bl. 72 GA).

Die Klägerin sei davon ausgegangen, dass die Beklagte allein im Interesse der Klägerin beraten würde. Wäre sie über die von der Beklagten bezogenen Provisionen aufgeklärt worden, hätte sie von der Zeichnung der Kapitalanlage abgesehen, da sie die Empfehlung und Beratung der Beklagten nicht mehr als neutral und in seinem Sinne angesehen hätte, sondern vielmehr als provisionsorientiert. Hinsichtlich der Kausalität sei die Beklagte beweisbelastet, da für die Klägerin die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhalten gelte.

Der Prospekt sei überdies auch deshalb fehlerhaft, weil er einer Plausibilitätsprüfung nicht standhalte. So werde nicht erwähnt, dass die F als schuldübernehmende Bank bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise einen Großteil der angelegten Gelder erhalte. Tatsächlich werde ein erheblicher Teil der Anlegergelder in die Kosten der Schuldübernahme investiert, anstatt in den Fonds und in die Filmproduktion. Dies sei aus dem Prospekt nicht erkennbar. Der Prospekt lege überdies die Höhe des Zahlungsübernahmeentgeltes der F nicht offen.

Die Beklagte müsse gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB darlegen und beweisen, dass sie ein Verschulden nicht treffe. Die Beklagte könne sich hier nicht auf einen unverschuldeten Irrtum hinsichtlich ihrer Aufklärungspflichten berufen. Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkollisionen habe auch schon zum Zeitpunkt der Beratungsgespräche bestanden und sei der Beklagten bekannt gewesen.

Die Klägerin ist der Ansicht, sie könne Erstattung des Erwerbspreises Zug um Zug gegen Übertragung sämtlicher Vorteile aus den Gesellschaftsanteilen verlangen. Die Übertragung des Anteils bedürfe nach § 6 des Gesellschaftsvertrages der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Komplementärin, die diese aus wichtigem Grund verweigern könne. Ein wichtiger Grund könne zum Beispiel vorliegen, wenn der Erwerber eine Sperrminorität erhalten würde. Da dies auf Dauer nicht auszuschließen sei, würde die Klägerin die Zustimmung im Zweifel nicht erzwingen können. Die Mitwirkung der Klägerin sei aber auf das ihr Mögliche zu beschränken. Sie sei im Wege des Vorteilsausgleichs nicht etwa verpflichtet, etwas ihr eventuell Unmögliches anzubieten. Eine Verurteilung Zug um Zug könne daher nur dahin erfolgen, dass die Klägerin verpflichtet sei, ein Angebot gegenüber der Beklagten auf Übertragung der Beteiligung abzugeben und ergänzend die Abtretung ihrer Rechte aus derselben anzubieten. Steuervorteile seien nur dann anzurechnen, wenn diese beim Anleger verbleiben würden. Zu berücksichtigen sei hierbei, dass es sich bei der streitgegenständlichen Beteiligung um ein Steuerverschiebemodell handele. Vorliegend sei absehbar, dass es nicht nur zu Steuerrückforderungen kommen werde, sondern die Anleger weitere steuerliche Schäden, zum Beispiel in Form von Säumniszinsen etc. erleiden würden. Gemäß dem Gesellschaftsvertrag könne es zur Ermöglichung der Übertragung des Fondsanteils nötig werden, dass die Klägerin den Fonds zum Beispiel von etwaigen Gewerbesteuerschäden durch den Gesellschafterwechsel freistelle. Diese Schäden könnten derzeit noch nicht beziffert werden. Auch hänge der endgültige Eintritt der Schäden letztlich vom Verlauf des finanzgerichtlichen Verfahrens ab.

Eine Anrechnung von Steuervorteilen komme im Hinblick auf die zu erwartende Aberkennung von Verlustzuweisungen und der dadurch zu erwartenden Steuernachforderungen durch die Finanzbehörden nicht in Betracht. Unabhängig davon käme hier eine Anrechnung von Steuervorteilen auch deshalb nicht in Betracht, da es sich nicht um ein Steuersparmodell, sondern ein Steuerverschiebemodell handele. Es seien sowohl die Ausschüttungen als auch etwaige Schadensersatzleistungen der Beklagten zu versteuern.

Der Klägerin stehe ferner ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns zu. Die Klägerin hätte, da sie eine sichere Anlage gewünscht habe, die Gelder ansonsten festverzinslich angelegt und bei einer Laufzeit bis 2010 mindestens eine Rendite von 4 % erzielen können. Die Klägerin begehrt ferner Ersatz von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.170,56 €.

Von den anspruchsbegründenden Umständen habe die Klägerin erst im Rahmen der Mandatsbegründung im Jahr 2009 Kenntnis erlangt, weshalb die Einrede der Verjährung nicht greife.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 16.398,00 € zuzüglich Zinsen aus 21.864,00 € vom 22.11.2001 bis 30.09.2010 in Höhe von 4 Prozent p.a. sowie Zinsen aus 21.864,00 € vom 01.10.2010 bis zum 10.03.2011 aus 16.398,00 € seit 11.03.2011 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, insbesondere auch von etwaigen Nachschuss- und Nachhaftungspflichten, freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 40.000,00 € resultieren und die ohne Zeichnung nicht eingetreten wären;

3. die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1 – 2 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 40.000,00 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte;

hilfsweise,

die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1 – 2 erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 40.000,00 € an die Beklagte,

4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 40.000,00 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet;

hilfsweise,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 40.000,00 € in Verzug befindet;

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.170,56 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2011 zu zahlen.

Nachdem die Klägerin - unstreitig - am 10.03.2011 aus der streitgegenständlichen Kapitalanlage eine Ausschüttung in Höhe von 5.466,00 € erhalten hat, hat sie ihren Zahlungsantrag in dieser Höhe für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hilfsweise erhebt sie Widerklage und beantragt,

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, alle ihr durch die Beteiligung an dem Medienfonds A zugeflossenen Steuervorteile an die Beklagte herauszugeben, sobald und soweit über diese Steuervorteile bestandskräftige Steuerbescheide vorliegen, soweit es sich hierbei um dauerhafte Steuervorteile in Form von Verlustzuweisungen handelt und insoweit, als die Beklagte von der Klägerin in Anspruch genommen wird.

Die Klägerin beantragt,

die hilfsweise erhobene Feststellungswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die Klägerin verfolge keine konservative, sondern eine risikobereite Anlagestrategie. Dass es der Klägerin bei ihrer Investition vorrangig um Steuervorteile gegangen sei, werde dadurch deutlich, dass er erst nach Erhalt des Schreibens vom 30.07.2010 über die geänderten Steuerbescheide für die Fondsgesellschaft mit Schreiben vom 15.09.2010 erstmals Ansprüche geltend gemacht habe. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die Klägerin die Beträge sonst festverzinslich angelegt hätte. Dies sei unrealistisch, weil es ihr bei der Anlage gerade um Steuervorteile gegangen sei.

Auf Seite 36 weise der Fondsprospekt darauf hin, dass für die Vermittlung des Eigenkapitals eine Innenprovision gezahlt werde. Ein Agio bzw. laufende Vermittlungskosten seien nicht an die Beklagte gezahlt worden. Da die Klägerin also aus dem Prospekt bekannt gewesen sei, dass eine Vermittlungsprovision für die Einwerbung der Gelder gezahlt werde, habe der Berater E hierauf nicht noch einmal hinweisen müssen. Die beratende Bank, die ein Fremdprodukt vertreibe, müsse auch nur über Rückvergütungen, nicht jedoch über die hier vorliegenden Innenprovisionen aufklären. Jedenfalls aber hätte sich der Berater E in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum hinsichtlich einer Aufklärungspflicht über Innenprovisionen befunden. Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Gespräche sei eine Pflicht des Bankberaters zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen über den Prospekt hinaus in Rechtsprechung und Literatur nicht vertreten worden. Es fehle daher an dem für einen Schadenersatzanspruch erforderlichen Verschulden. Die Beklagte sei auch auf sämtlichen der Klägerin übergebenen Unterlagen als Vermittlerin angegeben, so dass dieser ersichtlich gewesen sei, dass die Beklagte eine Provision erhalte. Auf der letzten Seite des Prospekts sei angegeben, dass der Vertrieb durch die Beklagte erfolge. Auch der Zeichnungsschein enthalte eine solche Anmerkung.

Eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten sei aber jedenfalls nicht für den geltend gemachten Schaden in Form des Erwerbs der Fondsbeteiligung kausal gewesen. Nach allgemeiner Erfahrung in der Finanzbranche entscheide sich ein Anleger grundsätzlich auch bei Aufklärung über den Erhalt von Vertriebsprovisionen für das vorgeschlagene bzw. von ihm favorisierte Anlageprodukt. Dies gelte vorliegend umso mehr, als die Klägerin die Anlage aus steuerlichen Gründen erworben habe und eine alternative Anlageform für das von ihr erwünschte Ergebnis nicht bestanden habe. Zugunsten der Klägerin gelte auch nicht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin selbst bei einer richtigen Aufklärung über die Innenprovision die Beteiligung gezeichnet hätte.

Die Struktur des Fonds sei auch im Hinblick auf die Schuldübernahmeregelung plausibel. Die Schuldübernahme habe zugunsten der Anlager zur Folge, dass das letztendlich von den Anlegern zu tragende Insolvenzrisiko des Lizenznehmers mit dem der F getauscht werde. Das Übernahmeentgelt werde ausschließlich durch den Lizenznehmer entrichtet, nicht aber durch die Anleger. Im Übrigen sei die Struktur des Fonds auch durch erfahrene steuerliche Berater entwickelt und geprüft worden.

Die Klägerin müsse sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung erhaltene Ausschüttungen und erzielte Steuervorteile anrechnen lassen. Durch die streitgegenständliche Anlage seien außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt worden. Es sei zusätzlich zu den bereits erzielten Steuervorteilen davon auszugehen, dass die Klägerin einen steuerfreien Betrag gemäß § 16 Abs. 4 EStG geltend machen könne und es sei nicht auszuschließen, dass er einen ermäßigten Steuersatz nach § 34 Abs. 2 EStG geltend machen könne. Im Hinblick auf die finanzgerichtliche Entscheidung zur der die streitgegenständliche Kapitalanlage betreffenden Problematik sei eine Abänderung der Steuerbescheide zugunsten der Klägerin zu erwarten, so dass dieser ein außergewöhnlicher Steuervorteil zugute käme. Die Klägerin treffe hinsichtlich der Steuervorteile eine sekundäre Darlegungslast. Da der Schaden aufgrund der erst noch bevorstehenden Änderung der Steuerbescheide noch nicht beziffert werden könne, sei das Verfahren wegen Vorgreiflichkeit nach § 148 ZPO auszusetzen.

Ferner müsse sich die Klägerin ein erhebliches Mitverschulden entgegen halten lassen. Wenn es ihr so entscheidend auf die Frage der Innenprovisionen angekommen wäre, hätte sie dies nachfragen müssen.

Die Beklagte erhebt schließlich die Einrede der Verjährung. Von einer grob fahrlässigen Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände bei der Klägerin könne aufgrund der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, zur Kick-Back-Rechtsprechung ausgegangen werden.

Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Klägerin für die außergerichtliche Geltendmachung ihrer Ansprüche Kosten in Höhe von 2.170,56 € entstanden seien.

Hinsichtlich der Widerklage ist sie der Ansicht, die Klage sei angesichts der zu erwartenden außergewöhnlichen Steuervorteile der Klägerin und den sich daraus ergebenden Unwägbarkeiten zulässig und begründet.

Die Klägerin ist diesbezüglich der Ansicht, die hilfsweise erhobene Widerklage sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig und im Übrigen unbegründet, da eventuell zu Gunsten der Klägerin bestehende Steuervorteile jedenfalls im Hinblick darauf nicht anzurechnen seien, dass Schadensersatzleistungen der Beklagten wiederum zu versteuern wären.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitsandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung nach den Grundsätzen der „positiven Vertragsverletzung“ bzw. aus § 280 Abs. 1 BGB zu.

Zwischen der Klägerin und der Beklagten ist ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. Hiervon ist auch auf Grundlage des Beklagtenvortrags auszugehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedenfalls von einem konkludent geschlossenen Anlageberatungsvertrag bereits dann auszugehen ist, wenn Anlageinteressent und Anlageberater über die Anlage eines Geldbetrags beraten (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93). Auch die Beklagte räumt ein solches Gespräch ein und bezeichnet den Mitarbeiter der Beklagten, Herrn E , dabei selbst als „Berater,“ seine Ausführungen während des Gesprächs als „Beratung.“

Die aus diesem Beratungsvertrag resultierenden Pflichten hat die Beklagte verletzt.

Sie hat es versäumt, die Klägerin über Fragwürdigkeiten und Unschlüssigkeiten des Anlagekonzepts im Zusammenhang mit der Absicherung durch eine Schuldübernahme der F (vormals I ) aufzuklären. Insoweit fehlt es an einer ausreichenden Plausibilitätsprüfung des Kapitalkonzepts anhand der zur Verfügung stehenden Prospekte durch die Beklagte.

Von einem schlüssigen Anlagekonzept kann dann nicht mehr gesprochen werden, wenn das prospektierte Kapitalkonzept ein Geschäftsgebaren voraussetzt, dass in der finanzwirtschaftlichen Praxis so unwahrscheinlich ist, dass das Anlagekonzept nur theoretisch funktionieren kann. Dies ist der Fall, wenn der Prospekt dem Anleger vermittelt, eine seriöse Bank sei bereit, eine fremde Schuld von erheblichem Umfang zu übernehmen, ohne dabei eine Form von Sicherheit zu erhalten (vgl. OLG München, Urteil vom 15.03.2012 – 17 U 1884/11, zit. nach juris).

Eine solche Konzeption liegt hier vor. Auf Seite 34 des Prospekts heißt es, die C übernehme die Zahlungsschuld des Lizenznehmers hinsichtlich der fixen Lizenzgebühren und der fixen Kaufpreise. Diese Posten werden auf den Seiten 45 und 50 des Prospekts mit insgesamt 10.750.434,00 € (fixe Lizenzgebühren) sowie 88.320.531,00 € (fixe Kaufpreise) angesetzt. Damit übernimmt die C nach dem prospektierten Kapitalkonzept eine fremde Schuld von beinahe 100 Mio. € gegen Zahlung einer Übernahmegebühr. Hingegen geht aus dem Anlageprospekt nicht hervor, ob und in welcher Weise die schuldübernehmende Bank Sicherheiten an die Hand bekommt, um ihr eigenes wirtschaftliches Risiko aus der Schuldübernahme gegenüber der B abzufangen.

Inwieweit der Erhalt des Zahlungsübernahmeentgelts ein wirtschaftlich nachvollziehbarer Anreiz ist, kann auf Grundlage des Prospekts ebenfalls nicht beurteilt werden. Die Höhe der Übernahmegebühr geht aus dem Prospekt nicht hervor. Ebenso wenig ist erkennbar, ob die Bank mit den fixen Lizenzgebühren und Kaufpreisen in Vorleistung gegenüber der B treten muss oder erst nach Erhalt des Zahlungsübernahmeentgelts in die fremde Schuld eintreten soll. Aus dem prospektierten Kapitalkonzept kann daher zumindest nicht eindeutig beurteilt werden, ob nicht ein erheblicher Teil der Anlegergelder in die Kosten der Schuldübernahme investiert, anstatt in den Fonds und in die Filmproduktion.

Nach alledem ist die Motivation der schuldübernehmenden Bank aus dem Prospekt nicht hinreichend deutlich nachvollziehbar. Dem Anlageberater der Beklagten mussten wenigstens Zweifel an der Plausbilität des Schuldübernahmekonzepts kommen, über die er den Anleger (hier die Klägerin) hätte aufklären müssen. Dies ist unstreitig nicht erfolgt. Der Hinweis der Beklagten, das Anlagekonzept sei durch erfahrene steuerliche Berater geprüft worden, verfängt demgegenüber nicht. Der Verweis auf die Prüfung des Fondskonzepts durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft kann die eigene Plausibilitätsprüfung des Anlageberaters nicht ersetzen (siehe BGH, Urteil vom 13.01.2000 – III ZR 62/99, zit. nach juris).

Darüber hinaus ergibt sich eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht aus einer fehlenden Aufklärung über vereinnahmte Vertriebsprovisionen. Entgegen der Ansicht der Klägerin war die Beklagte insoweit nicht zur Aufklärung verpflichtet. Zwar muss die Bank bei dem Vertrieb von Fondsanteilen den Kunden über ihr zufließende „Rückvergütungen“ aufklären, und zwar unabhängig von deren Höhe (zuletzt BGH Beschluss vom 19.07.2011, XI ZR 191/10, BGH Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, jeweils zit. nach juris). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen im vorgenannten Sinne liegen allerdings nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10). Hintergrund dessen ist die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner Bank, die regelmäßig davon geprägt ist, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovision für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde muss deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat (BGH, Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/09, zit. nach juris).

Diese Grundsätze lassen sich auf den vorliegenden Fall indes nicht übertragen. Liegt der Anlage eine bankmäßige Kundenbeziehung nicht zu Grunde, besteht für den Anleger kein Grund anzunehmen, die Tätigkeit des Beraters sei durch Gebühren aus der laufenden Vertragsbeziehung gedeckt. Vielmehr liegt es dann auch für den Anleger auf der Hand, dass der Anlageberater selbst auf eine Vergütung seiner Tätigkeit aus ist und von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält (vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/09, zit. nach juris). Die Klägerin stand nicht in bankmäßiger Geschäftsbeziehung zu der Beklagten. Zwar ist die Beklagte eine Tochtergesellschaft der Deutschen D . Bei letzterer war die Klägerin jedoch nie Kundin. Eine vertragliche Beziehung wurde nur zu der Beklagten aufgenommen.

Aufgrund des objektiven Pflichtverstoßes wird das Verschulden vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Beklagte hat den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht.

Der Klägerin ist ein Schaden entstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Anlageberatung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage gezeichnet hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt, unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage (BGH Urteil vom 24.3.2011, III ZR 81/10).

Die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ist für den Schaden der Klägerin kausal geworden. Steht eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte. Die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens ist bereits nach dem Vortrag der Beklagten nicht erschüttert, so dass den diesbezüglichen Beweisantritten der Beklagten nicht nachgegangen werden musste.

Die Klägerin trifft kein Mitverschulden an der Schadensentstehung. Denn die Beklagte hat gerade die Pflicht, den Anleger ungefragt über Unschlüssigkeiten des prospektierten Ablagekonzepts aufzuklären.

Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Schadenersatzansprüche der Klägerin nicht verjährt. Gemäß § 195 BGB beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Beklagte hat jedoch nicht schlüssig dargetan, dass und ab wann die Klägerin konkret Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen hatte bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Diese Darlegung hätte konkret bezogen auf den Einzelfall und die jeweilige schadensersatzbegründende Pflichtverletzung erfolgen müssen. Dabei ist es für den Lauf der Verjährungsfristen nicht erheblich, wann der Prospekt der Klägerin übergeben worden ist. Die Klägerin hat mit Übergabe des Prospekts nicht Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände gem. § 199 Abs. 1, Nr. 2 BGB erlangt. Sie musste die fehlende Schlüssigkeit des Kapitalkonzepts nicht selbst auf Grundlage des Prospekts erkennen. Es war die Beklagte, die der Klägerin eine Plausibiltätsprüfung auf Grundlage des Prospekts und eine Aufklärung über die sich nach der Prüfung ergebenden Zweifel an der Schlüssigkeit schuldete.

Die Beklagte hat die Klägerin im Rahmen der Rechtsfolge des § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, als hätte die Klägerin die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der geltend gemachten geleisteten Einlagen von 21.864,00 €.

Im Wege des Vorteilsausgleichs hat die Klägerin die durch die Zeichnung erlangten Vorteile, die Beteiligung an der B in Höhe eines Nominalbetrages von 40.000,00 €, an die Beklagte herauszugeben.

Etwaige aufgrund der Beteiligung erzielte Steuervorteile muss sich die Klägerin dagegen nicht anrechnen lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss sich ein Anleger im Wege des Vorteilsausgleichs die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden anrechnen lassen, es sei denn, die Ersatzleistung unterliegt ihrerseits der Besteuerung. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile allerdings ausnahmsweise doch anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH Urteil vom 31.5.2010, II ZR 30/09). Die Beklagte kann bereits nicht darlegen, dass es zu dauerhaften Steuervorteilen bei der Klägerin gekommen ist. Insofern kommt es auf die Frage, ob die Ersatzleistung der Besteuerung unterliegt oder außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt wurden, nicht an. Die Frage, ob etwaige Steuervorteile bei der Klägerin verbleiben, kann noch nicht endgültig beantwortet werden. Die steuerrechtliche Problematik der Fonds ist durch die Finanzbehörden und -gerichte noch nicht abschließend geklärt. Die noch offene Frage, ob überhaupt dauerhaft Steuervorteile bei der Klägerin verbleiben, geht zu Lasten der Beklagten, da sie die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Vorteilsausgleichung trägt.

Im Rahmen der Vorteilsausgleichung sind die von der Klägerin erhaltenen Ausschüttungen in Abzug zu bringen. Nachdem die Klägerin in der Replik Angaben zu den erhaltenen Ausschüttungen gemacht hat, hat die Beklagte diese weder bestritten, noch hat sie im Rahmen der ihr bei der Vorteilsausgleichung obliegenden Darlegungs- und Beweislast andere Ausschüttungsbeträge dargelegt und bewiesen. Danach sind Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 5.466,00 € in Abzug zu bringen. Danach kann die Klägerin einen Schadensersatzbetrag von 16.398,00 € verlangen.

II.

Einen Anspruch auf entgangenen Gewinn nach § 252 BGB hat die Klägerin nicht substantiiert dargetan. Ihr pauschaler Vortrag, sie hätte die Gelder ansonsten festverzinslich angelegt und so eine Rendite in Höhe von 4 % p. a. erzielt, reicht nicht aus. Es ist insofern erforderlich, dass zumindest ansatzweise vorgetragen wird, dass und welche andere konkrete Anlage mit dem Kapital erfolgt wäre. Es kommt dabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat. Es ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Anlage um eine solche handelt, die jedenfalls auch der Erzielung von Steuervorteilen diente. Insofern kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin ihr Kapital in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätte, die als solche nicht risikolos bzw. nicht mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre (im Anschluss an OLG Frankfurt Urteil vom 3.1.2011, 23 U 259/09). Denn im Falle der Anlage in eine steueroptimierten Anlage kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass der Anleger von vergleichbaren ebenfalls risikobehafteten Anlagen Abstand genommen hätte (BGH NJW 2004, 1868/1870).

III.

Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

IV.

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.376,83 € aus § 280 Abs. 1 BGB aufgrund der unter dem 28.07.2010 erfolgten außergerichtlichen anwaltlichen Aufforderung zur Anerkennung der streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche. Der von ihr geforderte Betrag in Höhe von 2.170,56 € steht ihr nicht vollständig zu, da sie ihre außergerichtlichen Kosten berechtigter Weise nur auf der Grundlage eines Gegenstandswertes von 25.864,00 € und einer Gebühr in Höhe des 1,5 fachen Gebührensatzes verlangen kann. Die Bedeutung der Angelegenheit für die Klägerin rechtfertigt es, über die üblicherweise anzusetzende 1,3 fache Gebühr hinauszugehen. Im Übrigen steht dem Rechtsanwalt für Rahmengebühren bei der Festlegung der konkreten Gebühr ein Spielraum von 20% (sogenannte Toleranzgrenze) zu (BGH Urteil vom 13.1.2011, IX ZR 110/10). Eine weitere Erhöhung hält die Kammer dagegen für nicht gerechtfertigt. Dass der Klägervertreter vorgerichtlich umfangreich tätig gewesen ist, wird weder vorgetragen noch ist dies ersichtlich. Angesichts der durch zahlreiche Urteile in anderen Verfahren geklärten Rechtslage kann jedenfalls für den hier zu beurteilenden Fall nicht mehr von einer besonderen rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeit bei der Bearbeitung ausgegangen werden.

Die Feststellungsanträge zu 2. und 6. sind begründet. Die Haftung der Beklagten für zukünftige Schäden der Klägerin ergibt sich aus der Verletzung ihrer Aufklärungspflicht über die erhaltene Rückvergütung im Rahmen der Anlageberatung bezüglich der B .

VI.

Die Feststellungsanträge zu 4. und 8. sind begründet. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme der Fondsanteile in Verzug. Jedenfalls mit Zustellung der Klageschrift hat die Klägerin der Beklagten ein wörtliches Angebot auf Übertragung der Fondsanteile gemacht, § 295 BGB. Die Beklagte hat spätestens mit Zugang des Schriftsatzes zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft und dem Klageabweisungsantrag dieses Angebot abgelehnt.

VII.

Die teilweise einseitige Erledigungserklärung der Klägerin im Hinblick auf die am 10.03.2011 erfolgte Ausschüttung ist als Feststellungsantrag auszulegen, dass der Rechtsstreit in Bezug auf den Zahlungsantrag zu 1 in Höhe von 5.466,00 € in der Hauptsache erledigt ist. Da die Ausschüttung vom 10.03.2011 nach Rechtshängigkeit der Klage am 15.03.2011 erfolgt ist, ist der Feststellungsantrag begründet, da die Klage auch in Höhe dieser Beträge zulässig und begründet gewesen ist und durch das erledigendes Ereignis – die Zahlung der Ausschüttung - nach Rechtshängigkeit unbegründet geworden ist.

VIII.

Die Hilfswiderklage ist jedenfalls unbegründet.

Auf die Ausführungen zur Vorteilsanrechnung wird verwiesen. Der Anleger ist nicht verpflichtet, sämtliche im Zusammenhang mit der Anlage erzielten Steuervorteile herauszugeben, sondern nur solche, die im angeführten Sinne außergewöhnlich sind. Zum Bestehen solcher Steuervorteile hat die Beklagte nicht ausreichend vortragen können.

IX.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.

Streitwert:

33.569,71 €

(Antrag zu 1: 29.569,71 €; Antrag zu 2: 4.000,00 €)