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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin nimmt die Beklagte vorliegend wegen einer behaupteten unberechtigten Patentberühmung in Anspruch.

3

Die Klägerin, welche ebenso wie die Beklagte auf dem Markt für Gartengeräte tätig ist, bewarb in dem Verkaufsprospekt "A-Wintergeräte Saison 2010/2011" unter anderem Schneeschieber mit Stecksystem in der im Tenor zu Ziffer I. wiedergegebenen Ausgestaltung. Auf den als Ablichtung zur Gerichtsakte gereichten Prospekt (Anlage K 3) wird verwiesen. Auf den Seiten 18 und 20 des Prospektes ist von einer "patentierten A. Stielstütze" die Rede. Auf Seite 19 des genannten Verkaufsprospektes werden die Produkte "H", "I", "J", "K" Stecksystem", "L" damit beworben, dass sie eine "geschützte Stiel-Blatt-Verbindung" aufweisen würden. Auf den Seiten 23, 27 und 31 des Verkaufsprospektes werden die Produkte "B", "G", "E", "C", "D" und "F" damit beworben, dass sie eine patentierte Stiel-Blatt-Verbindung aufweisen würden. Ferner bewirbt die Beklagte auf ihrer Webseite www.a.de die im Tenor unter Ziffer I. genannten Schneeschieber mit "patentierten Stiel-Blatt-Verbindungen".

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Mit Schreiben vom 23. Juli 2010 forderte die Klägerin die Beklagte auf, gemäß § 146 PatG Auskunft zu erteilen, auf welches Patent die Beklagte ihre Aussage konkret stützt. In ihrer Antwort vom 28. Juli 2010 erklärte die Beklagte, dass es sich bei den in Bezug genommenen Schutzrechten um die deutschen Patente M und N handele. Das Patent DE M (nachfolgend Streitpatent, Anlage K 13), dessen eingetragener Inhaber der Geschäftsführer der Beklagten ist und welches am 31. August 1991 angemeldet wurde und welches eine Schaufel, insbesondere einen Schneeschieber zum Gegenstand hat, ist am 2. März 2010 wegen Nichtzahlung der Jahresgebühr erloschen. Zwischen den Parteien unstreitig stellt das Streitpatent die von der Beklagten beschriebene Stiel-Blatt-Verbindung unter Schutz.

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Mit Schreiben vom 29. Juli 2010 mahnte die Klägerin die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben ab und forderte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auf. Mit Schreiben vom 5. August 2010 bat die Beklagte um eine Verlängerung der von der Klägerin gesetzten Frist. Anschließend verteidigte sie sich mit Schreiben vom 9. August 2010 dahingehend, dass das Patent DE N die Art und Weise der Anbringung des Stiels an einer Schaufel unter Schutz stelle. Mit Schreiben vom 12. August 2010 bat die Klägerin die Beklagte erneut um Stellungnahme, woraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 18. August 2010 erklärte, dass die zeichnerische Darstellung in der Patentschrift DE N die Übereinstimmung mit der fotographischen Wiedergabe im Prospekt bezüglich der Merkmale ohne Weiteres erkennen lasse. Zwischen den Parteien ist im Laufe des Rechtsstreits unstreitig geworden, dass die genannten Stiel-Blatt-Verbindungen nicht dem DE N unterfallen. Mit Schriftsatz vom 30. August 2010, bei Gericht eingegangen am 31. August 2010, erhob die Klägerin gegenüber der Beklagten Klage wegen unberechtigter Patentberühmung.

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Von dem Erlöschen des Streitpatentes wegen Nichtzahlung der Jahresgebühr erfuhr die Beklagte jedenfalls mit Zugang der Abmahnung vom 29. Juli 2010. Anfang des Jahres 2010 erhielt der Geschäftsführer der Beklagten mit Datum vom 15. Januar 2010 die Mitteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes P.3300, in welcher darauf hingewiesen wurde, dass die 19. Jahresgebühr für das Streitpatent innerhalb der zuschlagsfreien Zahlungsfrist von zwei Monaten nach Fälligkeit nicht entrichtet worden sei und er diese zuzüglich eines Verspätungszuschlages bis zum 1. März 2010 nachentrichten könne. Eine Zahlung erfolgte bis zum 1. März 2010 nicht. Mit Schreiben vom 21. September 2010 beantragte der Geschäftsführer der Beklagten hinsichtlich der Einzahlung der Jahresgebühr die Wiedereinsetzung. Insoweit wurde vorgetragen, dass die Benachrichtigung über die Nichtzahlung der Buchhaltung der Beklagten, Frau O., übergeben worden sei, mit der Weisung die Einzahlung vorzunehmen. Frau O. habe sich als äußerst zuverlässig arbeitende Buchhalterin erwiesen, so dass sie befugt gewesen sei, derartige Zahlungen selbständig abzuwickeln. Eine Überweisung sei jedoch nicht erfolgt. Mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 wurde dem Patentinhaber Wiedereinsetzung gewährt. Der Beschluss wurde diesem am 4. Januar 2011 zugestellt.

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Die Klägerin ist der Auffassung, dass trotz der gewährten Wiedereinsetzung die Patentberühmung unberechtigt bleibe, da die Wiedereinsetzung insoweit keine Rückwirkung entfalte. Zwar gelte die Rückwirkung für die Schutzwirkung des Streitpatentes. Dies könne jedoch nicht für Handlungen, die während der Zeit des fiktiven Erlöschens getätigt worden seien, gelten. Es habe sich auch um eine relevante Wettbewerbshandlung gehandelt, da Bestellungen für Schneeschieber nicht erst im Oktober, d.h. kurz vor Beginn der Wintersaison getätigt würden, sondern bereits im Frühjahr. Die Beklagte habe mit Beauftragung der Werbung auch schuldhaft gehandelt. Der für ein mangelndes Verschulden bei der Wiedereinsetzung gesetzte Maßstab, könne für ein eine Schadensersatzpflicht auslösendes Verschulden nicht herangezogen werden. Des Weiteren bestehe ein Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten.

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Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, die Beklagte wegen der im Tenor zu Ziffer I genannten Handlungen zur Unterlassung sowie zur Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung zeitlich unbeschränkt und auch in Bezug auf gewerbliche Abnehmer zu verurteilen. Nachdem die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 9. Juni 2011 den Rechtsstreit im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch, den Urteilsveröffentlichungsanspruch sowie Auskunft und Schadensersatzverpflichtung für die Zeit ab dem 4. Januar 2011 und für die gewerblichen Abnehmer unter Stellung von Kostenanträgen übereinstimmend für erklärt haben und die Klägerin erklärt hat, die Anträge auf Auskunft und Schadensersatz für die Zeit vor dem 2. März 2010 unter Zustimmung der Beklagten zurückzunehmen,

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beantragt die Klägerin nunmehr,

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zu erkennen, wie geschehen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie vertritt die Ansicht, dass ein Schadensersatzfeststellungs- und Auskunftsanspruch nicht bestehe. Die Wiedereinsetzung zeige nicht lediglich eine formale Rückwirkung, sondern habe zur Folge, dass auch ursprünglich unberechtigte Handlungen wie die vorliegende Patentberühmung rechtmäßig würden. Dies ergebe sich bereits aus der Regelung des Weiterbenutzungsrechtes, welches in § 123 Abs. 5 PatG normiert sei. Es handele sich auch nicht um eine relevante Wettbewerbshandlung, da der Patentschutz wieder bestanden habe, als die Wintersaison begann, nämlich ab dem 7. Oktober 2010, dem Tag der Beschlussfassung beim DPMA über die Gewährung von Wiedereinsetzung. Auf die Zustellung käme es für die Wirksamkeit nicht an, da der Patentinhaber hierdurch ungebührlich belastet werde, da dieser auf die Zustellungsfristen keinen Einfluss habe. Im Übrigen liege ein schuldhaftes Verhalten nicht vor, da die Beklagte und der Patentinhaber alles Erforderliche getan hätten, wie auch der Wiedereinsetzungsbeschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes zeige. Der zuverlässigen Mitarbeiterin der Buchhaltung der Beklagten sei die Weisung erteilt worden die fällige Jahresgebührt zu begleichen. Mehr habe nicht getan werden können. Ob vor Verteilen der streitgegenständlichen Prospekte Erkundigungen über den Patentschutz eingeholt worden seien, könne nicht verifiziert werden. Dementsprechend seien die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin aufzuerlegen, da die Klage nicht ursprünglich zulässig und begründet gewesen sei. Entsprechend könne die Klägerin auch die beantragte Erstattung von Abmahnkosten nicht verlangen, da diese wegen des Bestehens des Patentschutzes unberechtigt gewesen sei.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist zulässig und, soweit über sie in der Hauptsache noch zu entscheiden war, begründet.

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I.

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Der Klägerin als unmittelbar betroffene Mitbewerberin steht gemäß §§ 9 Satz 1 UWG, 242 BGB i.V.m. §§ 3 Abs.1, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG ein Anspruch auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung in dem beantragten Umfang zu, nämlich vom 2. März 2010 bis zum 3. Januar 2011.

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Vorweggeschickt werden kann, dass entgegen der Auffassung der Beklagten, die Auskunft und Schadensersatzverpflichtung nicht bereits am 7. Oktober 2010, d.h. mit dem Beschluss des DPMA, mit welchem Wiedereinsetzung gewährt wurde, endet, sondern am 3. Januar 2011. Denn am 4. Januar 2011 wurde dem Patentinhaber, dem Geschäftsführer der Beklagten, der Wiedereinsetzungsbeschluss zugestellt und auf diese Zustellung kommt es für die Wirksamkeit des Wiedereinsetzungsbeschlusses an. Gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 PatG sind Beschlüsse der Prüfungsstelle den Beteiligten von Amts wegen zuzustellen. Mit Zustellung werden diese wirksam (vgl. Benkard/Schäfers, PatG, 10. Aufl. § 47 Rn. 27). Dies gilt auch für Beschlüsse, welche die Wiedereinsetzung betreffen. Dies mag zwar im vorliegenden Fall aus Sicht der Beklagten unbillig erscheinen, da sie auf die Zustellung des Deutschen Patent – und Markenamtes keinen Einfluss nehmen kann, entspricht jedoch der eindeutigen Regelung im Patentgesetz.

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Der Klägerin steht der Anspruch auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung zu, da die Beklagte mit dem Verteilen des streitgegenständlichen Prospektes sowie der Werbung im Internet mit "patentiert" und "geschützt" unwahre Angaben über Rechte des geistigen Eigentums gemacht und damit eine irreführende geschäftliche Handlung vorgenommen hat. Zwischen den Parteien unstreitig unterfallen die im Tenor näher bezeichneten Schneeräumer dem Schutz des Streitpatentes, so dass grundsätzlich mit Patentschutz geworben werden darf. Das Streitpatent war jedoch wegen Nichtzahlung der Jahresgebühr am 2. März 2010 erloschen und trat erst mit Gewährung der Wiedereinsetzung und Zustellung des Beschlusses am 4. Januar 2011 wieder in Kraft. Der Wiedereinsetzung kommt im Hinblick auf das Streitpatent nicht die Wirkung zu, dass mit der Wiedereinsetzung eine unwahre Angabe über Patentrechte rückwirkend wahr wird.

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Grundsätzlich trifft § 123 PatG keine Aussage darüber, wie rechtswidrige Handlungen zu beurteilen sind, die im Zeitraum vor Wiedereinsetzung getätigt wurden. Vielmehr heißt es lediglich, dass der Antragsteller in den vorigen Stand zu versetzen ist. Die Wiedereinsetzung wirkt rechtsbegründend, die versäumte Handlung gilt als rechtzeitig vorgenommen, der Rechtsnachteil nicht eingetreten, Rechtswirkungen, die infolge Versäumung entstanden waren, werden rückgängig gemacht (Benkard/Schäfers, a.a.O., § 123 Rn. 69). Ob damit auch ein Bezug zu Benutzungshandlungen hergestellt werden soll, welche in der Zeit des Erlöschens getätigt worden sind, ist nicht eindeutig. Der Bundesgerichtshof vertritt in den Entscheidungen "Rheinmetall-Borsig" (GRUR 1956, 265) und "Klebemax" (GRUR 1963, 519) die Ansicht, dass Benutzungshandlungen vor Gewährung der Wiedereinsetzung und nach Erlöschen des Patentes nicht rückwirkend zu Patentverletzungen werden, was impliziert, dass der Wiedereinsetzung keine materiell-rechtliche Wirkung dahingehend zukommt, dass das Erlöschen des Patentes als unter keinen Umständen geschehen gilt, so dass ursprünglich zulässige Handlungen rückwirkend unzulässig werden. Zur Begründung dieser Auffassung verweist der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Rheinmetall-Borsig" (a.a.O.) darauf, dass die Annahme, der Gesetzgeber habe mittels einer bloßen Fiktion einen vorhandenen Zustand objektiver Rechtmäßigkeit nachträglich für rechtswidrig erklären wollen, zumal die Anordnung einer so weitgehenden Rückwirkung erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen müsste, rechtlich fernliege. Sie ließe sich nur rechtfertigen, wenn sie durch zwingende Gründe geboten wäre. Solche Gründe seien jedoch nicht gegeben. Das Gesetz selbst lasse keine eindeutigen Rückschlüsse zu. Immerhin spreche die in § 43 Abs. 4 PatG a.F. (nunmehr § 123 Abs. 5 PatG) für das Weiterbenutzungsrecht getroffene Regelung eher gegen als für die Rückwirkung. Denn wenn das Gesetz dort den Erwerb des Weiterbenutzungsrechts an gewisse Voraussetzungen knüpfe, ohne zugleich über die Rechtsnatur der in das Intervall fallenden Benutzungshandlungen Bestimmungen zu treffen, so werde dadurch die Annahme nahegelegt, dass der Gesetzgeber diese Benutzungshandlungen als erlaubt angesehen habe. Darauf deute zudem die Wortfassung der Bestimmung hin, da die dort getroffene Abgrenzung des kritischen Intervalls einerseits durch das Erlöschen des Patents und andererseits durch dessen Wiederinkrafttreten das Intervall als patentfrei erscheinen lasse. Ausschlaggebende Bedeutung sei unter diesen Umständen der Interessenlage beizumessen. Diese spreche aber entschieden gegen die Annahme einer Rückwirkung in dem in Rede stehenden Sinne. Denn da das Erlöschen des Patents hier stets auf ein in der Einflusssphäre des Patentinhabers liegendes Ereignis zurückgehe, erscheint es billiger, den Patentinhaber zu belasten, als die Benutzungshandlungen rückwirkend mit dem Makel der Rechtswidrigkeit zu belegen und dadurch nicht nur den Benutzer an der Verwertung der in dem patentfreien Intervall hergestellten Erzeugnisse zu hindern, sondern auch dessen Abnehmer der Gefahr einer Inanspruchnahme durch den Patentinhaber auszusetzen.

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Dieser Auffassung schließt sich die Kammer an. Zwar betrifft der vorliegende Fall nicht einen Sachverhalt bei dem eine ursprünglich rechtmäßige Handlung durch die Wiedereinsetzung unrechtmäßig wurde. Vielmehr liegt vorliegend der umgekehrte Fall vor, bei dem eine rechtswidrige Handlung aus späterer Sicht rechtmäßig sein könnte. Entsprechend greift vorliegend nicht das Argument, dass einer umfänglichen Rückwirkung verfassungsrechtliche Bedenken entgegen stehen, da eine ursprünglich rechtmäßige Handlungen rechtswidrig wird und damit sogar unter eine Strafrechtsnorm fallen könnte. Maßgeblich sind jedoch auch hier die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Billigkeitserwägungen. Denn da das Erlöschen des Patentes auf ein in der Einflusssphäre des Patentinhabers liegendes Ereignis zurückgeht, ist es sach- und interessengerechter, den Patentinhaber zu belasten als die Benutzungshandlungen rückwirkend von dem Makel der Rechtswidrigkeit zu befreien. Denn auch der Wettbewerber, der die Werbung und die Produkte der Konkurrenz beobachtet, muss darauf vertrauen können, dass ein nach Recherchen angemahnter rechtswidriger und in der Sphäre des Patentinhabers liegender Zustand nicht nachträglich wieder beseitigt wird, mit der Folge der Entstehung unnötiger Kosten. Das ist kein Risiko, welches ihm aufgebürdet werden darf, zumal er hierauf keinerlei Einfluss hat. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die Beklagte bzw. der Patentinhaber erst zwei Monate nach Abmahnung Antrag auf Wiedereinsetzung gestellt hat, sich entsprechend viel Zeit mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes gelassen hat, so dass die Klägerin auch darauf vertrauen konnte bzw. damit rechnen musste, dass der rechtswidrige angemahnte Zustand beibehalten wird. Der Beklagten bzw. dem Patentinhaber wäre es ohne weiteres möglich gewesen unmittelbar zu überprüfen, ob das Streitpatent, unter dessen Schutz die beworbenen Schneeschieber fallen, noch in Kraft ist. Ein Blick in die Rolle hätte hierfür genügt. Entsprechend hätte die Entstehung weiterer Kosten auch auf Klägerseite vermieden werden können. Diese Nachlässigkeit ist der Beklagten somit zu Last zu legen, so dass die Rückwirkung nicht so weit gehen kann, dass rechtswidrige Zustände zu rechtmäßigen werden. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass gerade die gesetzliche Regelung des Weiterbenutzungsrechtes in § 123 Abs. 5 PatG zeige, dass eine Rückwirkung grundsätzlich beabsichtigt sei, da es ansonsten einer Normierung einer Ausnahme von der Rückwirkung einer Wiedereinsetzung für das Weiterbenutzungsrecht nicht bedurft hätte, vermag die Kammer dieser Argumentation nicht zu folgen. Denn es ist nicht zu erkennen, dass durch die ausdrückliche Regelung eines Weiterbenutzungsrechtes in § 123 Abs. 5 PatG der Gesetzgeber der in § 123 PatG geregelten Wiedereinsetzung neben einer ordnungsrechtlichen auch eine materiell-rechtliche Wirkung in der Weise zuschreiben wollte, dass rechtswidrige/rechtmäßige, in der Vergangenheit getätigte Handlungen rechtsmäßig/rechtswidrig werden. Hierfür gibt gerade die Anordnung der Vorschrift in den Bereich der Verfahrensvorschriften des PatG keinen Anhaltspunkt. Diese legt vielmehr eine lediglich formale Rückwirkung nahe. Die ausdrückliche Normierung eines Weiterbenutzungsrechtes zeigt vielmehr, dass in den engen Grenzen des § 123 Abs. 5 PatG ein Bestandsschutz zugunsten des gutgläubigen Nutzers eingeräumt werden soll, da diesem bei einer mangelnden materiell-rechtlichen Rückwirkung dieser Bestand entzogen würde, was verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet.

23

Die angegriffenen Patentberühmungen sind auch irreführend. Denn die Beklagte bewarb ihre Produkte bis zum Zeitpunkt der Teilerledigung als patentiert, obwohl eine solche Berühmung durch das zwischenzeitlich erloschene Streitpatent nicht gedeckt war. Entgegen der Ansicht der Beklagten fehlt es nicht an der wettbewerblichen Relevanz der Irreführung. Danach muss zunächst die Eignung zur Beeinflussung der Marktentscheidung vorliegen, eine tatsächliche Beeinflussung ist nicht erforderlich. Andererseits muss jedoch das Merkmal der wettbewerblichen Erheblichkeit vorliegen, als Bagatellschwelle. Diese Voraussetzungen sind gegeben. Denn die Frage des Erwerbs von Schneeschiebern stellt sich nicht erst im Oktober, also kurz vor dem Beginn der Wintersaison, sondern für die Abnehmer der Beklagten bereits zu einem früheren Zeitpunkt, nämlich im Frühjahr/Sommer. Das Angebot der Beklagten richtet sich primär an Zwischenhändler, die die Ware für die Wintersaison regelmäßig bereits im Frühjahr/Sommer ordern. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Schneeschieber in Gebinden von 10 bzw. 20 Exemplaren angeboten werden, eine Menge die für den Privatverbraucher ausscheidet. Auch datiert die Händlerpreisliste auf den 25. Mai 2010 (Anlage K 3a), in welcher auch Frühbezugskonditionen geregelt sind. Diese sehen für Bestellungen zwischen dem 30. Juni 2010 und 30. September 2010 verschiedene FBZ-Rabatte zwischen 5 % und 8 % vor. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu erkennen, dass sich die Frage des Erwerbs von Schneeschiebern erst im Oktober stellt. Die Beklagte selbst hat finanzielle Anreize gesetzt, Bestellungen nach Möglichkeit bereits im Sommer 2010 zu tätigen.

24

Die Beklagte handelte schuldhaft. Dass das Deutsche Patent- und Markenamt ein Verschulden des Patentinhabers bezüglich der verspäteten Zahlung der Jahresgebühr im Rahmen des Wiedereinsetzungsverfahrens verneint hat, steht dem nicht per se entgegen. Zwar ist die Kammer an die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes insoweit gebunden, als dass das Amt Wiedereinsetzung in die versäumte Frist gewährt und die Zahlung des Patentinhabers als rechtzeitig angesehen hat (Benkard/Schäfers, PatG, 10. Aufl., § 20 Rn. 13; Kraßer, Patentrecht, 6. Aufl., § 26 A. II. c); Schulte/Rudloff-Schäfer, § 20 Rn. 25) mit der Folge, dass die Löschung des Streitpatents aufgehoben worden ist. Daraus folgt jedoch keine rechtliche Bindung der Kammer im Hinblick auf die Feststellungen des Deutschen Patent- und Markenamtes zum Verschulden. Das Deutsche Patent- und Markenamt hatte die Frage zu prüfen, ob die Frist zur Nachzahlung der Jahresgebühren durch den Patentinhaber schuldhaft versäumt wurde. Vorliegend ist demgegenüber die Frage zu beantworten, ob der Beklagten hinsichtlich ihres wettbewerbsrechtlichen Verhaltens, Berühmung mit einem nichtexistenten Patent, Verschulden vorzuwerfen ist. Die rechtlichen Ansatzpunkte unterscheiden sich mithin, trotz des Umstandes, dass gerade der Geschäftsführer der Beklagten Inhaber des Streitpatentes ist. Die Kammer hat die Verschuldensfrage eigenständig zu klären.

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Aufgrund des vorgetragenen Sach- und Streitstandes ist von einem schuldhaften Handeln der Beklagten auszugehen. Es entspricht der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, § 276 BGB, dass ein Fachunternehmen vor einem wettbewerbsrechtlich relevanten Handeln, wie dem Verteilen von Prospekten und der Schaltung von Werbung klärt, ob das von ihm beworbene Produkt Patentschutz genießt und infolge dessen als "patentiert" bzw. "geschützt" beworben werden darf. Dies umfasst die Prüfung, ob das als maßgeblich erachtete Schutzrecht in Kraft steht. Wer auf eine derartige Prüfung verzichtet, handelt auf eigenes Risiko. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn das Fachunternehmen nicht selbst Inhaberin des Schutzrechtes ist, ihm vielmehr lediglich ein Nutzungsrecht eingeräumt wurde und die Aufrechterhaltung des fraglichen Schutzrechtes im Aufgabenkreis des Patentinhabers verblieben ist, und eine überschaubare Anzahl von Schutzrechten als Grundlage für die Berühmung in Betracht kommt. Dies zugrunde gelegt, kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte als Fachunternehmen ihrer Obliegenheit nachgekommen ist. Die Obliegenheit besteht, wie ausgeführt, vor dem wettbewerbsrechtlichen Verhalten, so dass vorliegend nicht auf den Zeitpunkt der Drucklegung abzustellen ist, in dem das Streitpatent möglicherweise noch nicht erloschen war, sondern auf den Zeitpunkt des Verteilens der Prospekte bzw. dem Schalten der Werbung. Für diesen Zeitpunkt vermochte die Beklagte keine Tatsachen vortragen, die belegen (könnten), dass sie die Existenz des Streitpatents, welches eines von zwei möglichen Schutzrechten war, geprüft hätte. Im nachgelassenen Schriftsatz vom 16. Juni 2011 führte die Beklagte aus, wegen der langen Zeit, die seitdem vergangen sei, könne man sich auf ihrer Seite nicht mehr erinnern, ob eine solche Erkundigung erfolgte oder nicht. Es ist mithin von einem fahrlässigen Handeln der Beklagten auszugehen. Die Beklagte handelte zudem jedenfalls ab Anfang August 2010 vorsätzlich. Mit dem Zugang der Abmahnung der Klägerin vom 29. Juli 2010 (Anlage K 8), deren genauer Zeitpunkt nicht feststeht - wobei ein Zugang jedoch spätestens am 05. August 2010 anzunehmen ist wie Anlage K 9 zeigt - , wusste die Beklagte um die Rechtswidrigkeit der Werbung. Die Klägerin verwies in der Abmahnung vom 29. Juli 2010 auf den Umstand, dass das Streitpatent am 2. März 2010 erloschen ist. Trotz dieser Kenntnis ergriff die Beklagte keine Maßnahmen, um die rechtswidrige Werbung zu unterbinden und/oder aus dem Verkehr zu ziehen. Sie hielt ihr wettbewerbswidriges Verhalten vielmehr unverändert aufrecht bzw. setzte es fort. Es ist insbesondere weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte die (weitere) Verteilung der Werbeprospekte einstellte, verteilte Prospekte versuchte zurückzufordern und/oder die Internetwerbung beseitigte oder veränderte. Ebenso wenig sind Maßnahmen der Beklagten ersichtlich oder vorgetragen, die dazu beigetragen haben, für ein Wiederaufleben des Patentschutzes zu sorgen. Der Geschäftsführer der Beklagten stellte am 21. September 2010, also ca. zwei Monate nach Zugang der Abmahnung bei der Beklagten, beim Deutschen Patent- und Markenamt den Antrag auf Wiedereinsetzung. Dies tat er als Patentinhaber und Gebührenschuldner gem. § 17 Abs. 1 PatG; eine Verpflichtung der Beklagten wurde dadurch nicht erfüllt. Nun mag der Geschäftsführer der Beklagten aufgrund seiner "Doppelstellung" als Patentinhaber und gesetzlicher Vertreter der Beklagten der Beklagten das Wissen um diese Vorgänge vermittelt haben, so dass im Rahmen des Verschuldens der Beklagten berücksichtigt werden könnte, dass der Wiedereinsetzungsantrag gestellt wurde. Allerdings bleibt auch insoweit zu konstatieren, dass die Beklagte bis zu einer Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes die Möglichkeit in Betracht ziehen musste, dass die Wiedereinsetzung nicht gewährt wird. Setzt sie in dieser Situation ihr wettbewerbsrechtliches Handeln fort, geschieht dies auf eigenes Risiko.

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Da bereits Fahrlässigkeit den Verschuldensvorwurf begründet, bedarf es keiner abschließenden Klärung, ob der Beklagten zu einem früheren Zeitpunkt vorsätzliches Verhalten vorzuhalten ist. Insbesondere kann offen bleiben, ob die Beklagte sich im Rahmen des Verschuldens das Wissen ihres Geschäftsführers zurechnen lassen muss, dass dieser durch das Schreiben des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 15. Januar 2010, in dem mitgeteilt wurde, dass die nichtfristgerechte Jahresgebühr mit dem Verspätungszuschlag bis zum 31. März 2010 nachgezahlt werden kann, erlangt hatte. In Anbetracht des Umstandes, dass es vorliegend um das Verschulden der Beklagten geht, und die ausgeführten Gesichtspunkte, bedarf es ebenso wenig einer Entscheidung darüber, ob die nicht rechtzeitige Zahlung der Jahresgebühr durch den Patentinhaber schuldhaft erfolgte.

27

Die Klägerin kann auch ein Feststellungsinteresse für sich beanspruchen. Denn hierfür genügt es, dass ein Schaden zu ihren Lasten grundsätzlich möglich erscheint (vgl. BGHZ 130, 205, 220 ff. – Feuer, Eis & Dynamit; BGH GRUR 2001, 78, 79 – Falsche Herstellerpreisempfehlung), was vorliegend der Fall ist. Denn es kann nicht ausgeschlossen, dass auf Grund der unzutreffenden Angaben der Beklagten über den Patentschutz eine Marktverwirrung eingetreten ist, welche sich zu Lasten der Klägerin auswirkt.

28

Da ein Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung besteht, kann die Klägerin auch die entsprechenden Auskünfte gemäß § 242 BGB mit Erfolg beanspruchen.

29

II.

30

Der Klägerin steht gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten zu. Die Abmahnung war im Zeitpunkt ihres Zugangs, und auf diesen kommt es an (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG 29. Aufl. § 12 Rn. 1.84), berechtigt. Die in der Abmahnung geltend gemachten Kosten richteten sich nach einem Streitwert von 250.000,- Euro. Da der vorliegenden Klage ein Streitwert von ursprünglich 150.000,- Euro beansprucht wurde, macht die Klägerin vorliegend Kosten in Höhe von 2.080,50 Euro aus einer 1,3 fachen Gebühr geltend, was angemessen ist und von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt wurde.

31

III.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 91 Abs. 1 ZPO.

33

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 9. Juni 2011 die Rücknahme hinsichtlich der Ansprüche auf Schadensersatzfeststellung und Auskunft für den Zeitraum vor dem 2. März 2011 erklärt hat, handelte es sich lediglich um eine Klarstellung. Denn bereits anhand des Vorbringens der Klägerin in der Klageschrift konnten Ansprüche vor dem 2. März 2010 nicht bestanden haben, da zu diesem Zeitpunkt das Streitpatent noch nicht erloschen war, wovon auch die Klägerin Kenntnis hatte, so dass die Kammer davon ausgeht, dass es sich bei der Erklärung der Rücknahme lediglich um eine Klarstellung und nicht um eine tatsächliche teilweise Klagerücknahme handelt.

34

Hinsichtlich des zwischen den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits ist gemäß § 91a Abs. 1 S. 1 und 2 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands zu entscheiden. Nach diesen Grundsätzen sind der Beklagten die Kosten für den Unterlassungsanspruch sowie Auskunft – auch in Bezug auf die gewerblichen Abnehmer - und Schadensersatzfeststellung nach dem 3. Januar 2011 aufzuerlegen. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hätte die Klägerin mit diesen Anträgen obsiegt, wenn nicht Erledigung eingetreten wäre. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Unterlegen wäre die Klägerin mit ihrem Antrag auf Urteilsveröffentlichung. § 12 Abs. 3 UWG sieht hierzu vor, dass eine solcher Anspruch auf öffentliche Bekanntmachung des Urteils dann besteht, wenn die obsiegende Partei ein berechtigtes Interesse dartut. Das erforderliche berechtigte Interesse ist vorliegend nicht zu erkennen. Die Darlegung eines berechtigten Interesses setzt voraus, dass die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag mit substantiierter Begründung gestellt hat. Das Gericht hat dann bei seiner Entscheidung zu prüfen, ob nach Abwägung der Interessen der Parteien und ggfs. der Allgemeinheit die Zuerkennung der Bekanntmachungsbefugnis geeignet und erforderlich ist, die fortdauernde Störung zu beseitigen. Dabei spielt das Ausmaß der Beeinträchtigung eine Rolle, das wiederum von der Größe und Bedeutung des Unternehmens des Verletzers, von Art, Dauer und Schwere der Verletzung, ihrer Beachtung in der Öffentlichkeit und der seither verstrichenen Zeit abhängt und schließlich die Belastung der unterliegenden Partei auf Grund der Kosten und der geschäftlichen Auswirkung der Veröffentlichung (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. § 12 Rn. 4.7). Entsprechend der vorgenannten Voraussetzungen hat die Klägerin nicht hinreichend vorgetragen, welches Ausmaß der Beeinträchtigung durch die rechtswidrige Handlung eingetreten war. Es fehlen insbesondere Angaben zur Größe und Bedeutung des Unternehmens der Beklagten sowie zur Fortwirkung der Beeinträchtigung. Ebenso wenig ist zu erkennen, ob derzeit (noch) eine Marktverwirrung besteht und ob diese über das Ausmaß hinausgeht, das mit jeder Rechtsverletzung einhergeht. Die Kosten für den unterlegenen Urteilsveröffentlichungsanspruch sind geringfügig, so dass sie unter Anwendung des Rechtsgedankens des § 92 Abs. 2 ZPO der Beklagten aufzuerlegen sind.

35

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 sowie §§ 794 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. 91a Abs. 2 ZPO.

36

Der Streitwert beträgt bis zum 9. Juni 2011 € 150.000,00, danach € 12.100,00.