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Tatbestand:

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Die Beklagte hat die Klägerin durch schriftlichen Vertrag vom 23.07.2010 mit der schlüsselfertigen Erstellung des Objektes xxxxxx beauftragt. Darin ist u.a. eine Werklohnhöhe von 3.418.600,00 € festgelegt. Außerdem ist bestimmt, dass das Recht der Klägerin auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gem. § 648 BGB nebst § 648 a BGB einvernehmlich gänzlich ausgeschlossen ist.

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Die Beklagte hat der Klägerin sodann nachträglich mehrere schriftliche Zusatzaufträge für das genannte Objekt erteilt. Im Rahmen der Durchführung der Arbeiten leitete die Klägerin im Februar 2011 der Beklagten eine dritte Abschlagsrechnung zu, die diese jedoch zunächst nicht ausglich. Die Klägerin forderte die Beklagte daraufhin mit Schreiben vom 0.03.2011 unter Hinweis auf § 648 a BGB zur Übermittlung einer Sicherheit in Höhe von 615.000,00 € bis spätestens zum 10.03.2011 auf. Die Beklagte bot ihr mit Schreiben vom 10.03.2011 die gerichtliche Hinterlegung eines Betrages von 230.134,00 € an. In Telefonaten vom gleichen Tag kamen die Parteien schließlich überein, dass die Beklagte eine weitere Akontozahlung von 375.000,00 € bis zum 11.03.2011 zahle und dass die Klägerin im Gegenzug auf ihren "Anspruch auf Sicherheitsleistung gem. § 648 a BGB verzichte". Diese Vereinbarung wurde von beiden Parteien noch schriftlich bestätigt (Anlage B 3). Der vorgenannte Betrag wurde von der Beklagten fristgerecht geleistet. Die Klägerin erbrachte sodann ihrerseits weitere Arbeiten zur Fertigstellung des Objektes. Die gesamten Werkleistungen wurden von der Beklagten am 11.03.2011 abgenommen. Unter dem 12.04.2011 erteilte die Beklagte der Klägerin noch weitere Nachtragsaufträge (Anlage K 39). Die Klägerin stellte nach Durchführung dieser Leistungen der Beklagten hierfür einen weiteren Betrag von 928,75 € netto in Rechnung. Mit Schreiben vom 22.07.2011 teilte die Klägerin der Beklagten sodann mit, im Hinblick auf aktuelle Presseinformationen über die Muttergesellschaft der Beklagten fordere sie von ihr eine Bürgschaft nach § 648 a BGB über einen Betrag von 290.820,41 €. Die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach.

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Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin die Gestellung einer Sicherheitsleistung, deren Höhe sie wie folgt berechnet:

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Vertragliche Vergütung 3.418.600,00 €

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Zusatzaufträge 195.642,03 €

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Summe 3.614.542,03 €

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zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer 686.762,99 €

9

Summe 4.301.305,02 €

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abzüglich geleisteter Zahlungen 4.117.705,65 €

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Differenz 183.599,37 €

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zuzüglich pauschaler Nebenkosten von 10 % 18.359,93 €

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Endsumme 201.959,30 €

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Die Klägerin macht insoweit im Wesentlichen Folgendes geltend:

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Sie habe in der Einigung vom 10.03.2011 nicht generell auf die Gestellung einer Sicherheit verzichtet. Vielmehr habe sie lediglich erklärt, ihr damaliges Sicherungsbegehren werde nicht weiter verfolgt, wenn die Beklagte eine Zahlung von 375.000,00 € leisten werde. Hintergrund sei die damalige Fälligkeit der 13. Abschlagsrechnung gewesen. Da die Beklagte auf die nunmehr vorliegende Schlussrechnung keinerlei Zahlungen leiste, bestehe die Gefahr, dass über einen langen Zeitraum Streit bezüglich eines weitergehenden Vergütungsanspruches bestehe, ohne dass ihr – der Klägerin – eine Sicherheit für ihre restliche Vergütungsforderung zustehe. Im Übrigen sei aber ein Verzicht auf den Anspruch nach § 648 a BGB ohnehin gesetzlich ausgeschlossen und damit unwirksam. Ihr diesbezügliches Verlangen sei auch keineswegs treuwidrig.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie für Vergütungsansprüche einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen aus dem Bauvertrag vom 23.07.2010 Sicherheit nach ihrer Wahl in Höhe von 201.959,30 € gem. §§ 648a, 232 BGB zu leisten.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie wendet im Wesentlichen Folgendes ein:

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Die Klägerin habe durch die Vereinbarung vom 10.03.2011 auf die Gestellung einer Sicherheitsleistung generell verzichtet. Ein solcher nachträglicher Verzicht sei trotz des gesetzlichen Verbotes nach § 648a Abs. 7 BGB durchaus zulässig. Zudem bestehe gar kein weiterer Zahlungsanspruch der Klägerin mehr. Die Nachträge seien nämlich nicht mit einem Betrag von 266.999,13 € sondern nur mit 168.234,43 € in Ansatz zu bringen. Die Zusatzarbeiten machten nicht 13.501,80 € sondern nur 583,50 € aus. Außerdem kämen Abzüge zu ihren Gunsten in Höhe von 255.211,05 € hinzu, so dass die Endsumme lediglich 3.965.326,10 € betrage. Unter Berücksichtigung des weiteren Abzuges von 0,5 % für die Bauwesenversicherung ergebe sich ein Betrag von 3.943.984,52 €. Da aber unstreitig 4.117.705,65 € gezahlt seien, ergebe sich zu Gunsten der Klägerin keine Forderung. Außerdem habe diese die vereinbarte Gewährleistungsbürgschaft nicht erteilt, so dass insoweit ein Zurückgehaltungsrecht geltend gemacht werde.

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Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Unterlagen sowie auf die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat Erfolg.

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I.

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Der Klägerin steht gem. § 648 a Abs. 1 BGB gegen die Beklagte ein Anspruch auf Gestellung einer Sicherheit in dem im Tenor zuerkannten Ausmaß zu.

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1.

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Auch die Beklagte stellt nicht in Abrede, sich in dem Vertrag vom 23.07.2010 der Klägerin gegenüber zur Zahlung der vereinbarten Vergütung für die zu erbringenden Werkleistungen verpflichtet zu haben. Es ist auch unstreitig, dass die Klägerin die Leistungen fertiggestellt und dass die Beklagte sie am 11.03.2011 abgenommen hat. Schließlich hat die Beklagte auch nicht bestritten, der Klägerin die von ihr angeführten Zusatzaufträge erteilt zu haben. Nach § 648 a Abs. 1 BGB kann aber der Unternehmer eines Bauvorhabens hinsichtlich noch nicht gezahlter Werklohnvergütungen von dem Besteller die Gestellung einer Sicherheit in dieser Höhe zuzüglich eines 10 %-igen Zuschlages für Nebenforderungen verlangen.

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2.

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Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe auf einen solchen Anspruch verzichtet.

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Die diesbezügliche Bestimmung unter Ziffer 11.4 des Vertrages vom 23.07.2010, wonach ein solches Recht vorab ausgeschlossen worden ist, ist wegen Verstoßes gegen § 648a Abs. 7 BGB gem. § 134 BGB unwirksam.

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Die Beklagte kann einen entsprechenden Verzicht der Klägerin auch nicht auf die Vereinbarung vom 11.03.2011 stützen. Zum einen erstreckt sich das vorgenannte Verbot auch auf einen etwaigen erst nachträglich vereinbarten Verzicht (vgl. BGH NJW 2001, 822). Zum anderen kann aber in der Vereinbarung vom 11.03.2011 nicht einmal ein genereller Verzicht auch für alle Zukunft gesehen werden. Zu diesem Zeitpunkt lag unstreitig die dritte Abschlagsrechnung vor, die die Beklagte nicht beglichen hatte. Diesen Umstand hatte die Klägerin zum Anlass genommen, insoweit eine Sicherheitsleistung von der Beklagten zu beanspruchen. Wenn sie anschließend mit dem Beklagten sich darauf einigt, gegen sofortige Zahlung an sie selbst von 375.000,00 € "auf die Gestellung einer Sicherheit gem. § 648 a BGB zu verzichten", so kann das aus der objektiven Sicht eines Erklärungsempfängers nur so verstanden werden, dass sich dieser Verzicht lediglich auf das zum damaligen Zeitpunkt vorliegende Verlangen bezog. Es ist außerdem unstreitig, dass die Klägerin im Anschluss daran weitere Arbeiten erbracht hat. Ihr wurde außerdem sogar noch nach der Abnahme ihrer bisherigen Leistungen vom 11.03.2011 ein weiterer Nachtragsauftrag vom 12.04.2011 durch die Beklagte erteilt. Hierdurch und insbesondere auch durch die zwischenzeitlich erteilte Schlussrechnung waren neue, gegenüber den Gegebenheiten vom 10.03.2011 veränderte Umstände entstanden, die die Klägerin berechtigten, neu über die Frage zu entscheiden, ob sie gem. § 648 a BGB die Gestellung einer Sicherheitsleistung beanspruche.

33

3.

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Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich gleichzeitig, dass auch nicht von einer Treuwidrigkeit des Verlangens der Klägerin ausgegangen werden kann.

35

4.

36

Erfolgslos sind auch die Einwendungen der Beklagten gegenüber der geltend gemachten Höhe der Sicherheitsleistung. Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 25.10.2011 detailliert dargelegt, dass sich nach der eigenen von der Beklagten vorgenommenen Rechnungsprüfung unter Berücksichtigung der anerkannten Zusatzaufträge ein Betrag errechnet, der über die Höhe der mit der Klage beanspruchten Summe hinausgeht. Die Beklagte ist dem nicht mehr substantiiert entgegengetreten.

37

5.

38

Die von der Beklagten angeführten, von der Klägerin bestrittenen Gegenansprüche – wie u.a. auf Zahlung einer Vertragsstrafe – sind bei der Festlegung der Höhe der Sicherheitsleistung nicht zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf BauR 1999, 47; Werner-Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage, Rdnr. 330 m.w.N.).

39

6.

40

Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg unter Hinweis auf eine Gewährleistungsbürgschaft ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Wie die Klägerin zu Recht ausgeführt hat, sind die betreffenden Bestimmungen unter Ziffer 11.3 des Vertrages vom 23.07.2010 als unwirksam anzusehen. Sie erfordern die Gestellung von Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit. Da dieser Verzicht auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenansprüche erfasst, ist von einer Unangemessenheit der betreffenden Klausel auszugehen. Die Unwirksamkeit erfasst auch die gesamte Vertragsbestimmung.

41

7.

42

Schließlich kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg Abzüge für die Bauwesenversicherung geltend machen. Sie ist der Aufforderung der Klägerin, den Abschluss einer entsprechenden Versicherung nachzuweisen, nicht nachgekommen. Der pauschale Vortrag, eine entsprechende Versicherung sei abgeschlossen, ist als unsubstantiiert anzusehen. Es fehlt an jeglichen Angaben, wann und unter welchen genauen Umständen entsprechendes erfolgt sein soll. Der betreffende Beweisantritt würde dementsprechend auf eine Ausforschung hinauslaufen.

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II.

44

Die Kostenfolgen ergibt sich aus § 91 ZPO. Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

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Streitwert: 183.599,37 €