1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin erwarb von der Beklagten mit notariellem Vertrag vom 07.05.2001 die Doppelhaushälfte XXX in XXX. Die Übergabe erfolgte am 04.03.2002. Das Haus ist derzeit an die Eheleute XXX vermietet. Ende des Jahres 2007 löste sich im Erdgeschoss des Hauses und im Dachgeschoss an mehreren Stellen der Deckenputz. Mit der Klage macht sie einen Vorschussanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. sowie einen Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weitergehender Schäden geltend.

3

Die Klägerin behauptet: Die aufgetretenen Mängel seien darauf zurückzuführen, dass die von der Beklagten beauftragte Firma XXX auf Anweisung der Beklagten eine nicht fachgerechte Kombination von Haftgrund und Feinputz gewählt habe. Es sei daher kein kraftschüssiger Verbund zwischen Decke und Putz entstanden. Im Dachgeschoss seien überdies die Betongrate nicht vollständig entfernt worden, sodass auch aus diesem Grund ein vollständiger Haftgrund nicht vorhanden sei. Diese Mängel seien so offensichtlich gewesen, dass der Beklagten dies bei gehöriger Überwachung hätte auffallen müssen. Bei weiteren Hohlstellen bestehe die Gefahr der Abplatzung. Das Organisationsverschulden der Beklagten bzw. die Anweisung an den Subunternehmer von dem Leistungsverzeichnis abzuweichen, sei einem arglistigen Verschweigen gleichzusetzen.

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Sie beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.650,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 15.04.2009 zu zahlen,

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche über 5.650,00 € hinausgehenden Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind oder noch entstehen, dass in der ihr gehördenden Doppelhaushälfte mit Garage, gelegen XXX in XXX, die Decke durch die Firma XXX, XXX, nicht fachgerecht verputzt worden ist,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 775,64 € zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor: Der von ihrem Subunternehmer gewählte Haftgrund sei üblich und fachgerecht. Im Verhältnis zur Gesamtfläche des Hauses sei auch nur ein geringer Teil betroffen, ca. 10%. Auf ein Organisationsverschulden könne sich die Klägerin nicht berufen, weil sie bereits seit Jahren mit der Fa. XXX beanstandungsfrei zusammenarbeite. Im Übrigen erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.

11

Die Akten des selbstständigen Beweisverfahrens Landgericht Düsseldorf 7 OH 9/08 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Ergänzend hierzu hat das Gericht Beweis erhoben durch Anhörung des in dem selbstständigen Beweisverfahren tätigen Sachverständigen Dr.-Ing. Fischinger. Hinsichtlich der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung der Einzelrichterin vom 04.05.2010, Bl. 104 ff GA verwiesen.

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Desweiteren wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in der geltend gemachten Höhe sowie Feststellung der Ersatzfähigkeit weiterer Mängelbeseitigungskosten im Zusammenhang mit der mangelnden Vorbereitung der Decken für den Deckenputz aus § 633 Abs. 3 BGB a.F.

15

Nach Art. 229 § 5 S.1 EGBGB ist auf den vorliegenden Vertrag das Schuldrecht in der bis zum 01.01.2002 geltenden Fassung anzuwenden, da der Vertragsschluss vor diesem Stichtag lag.

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Antrag zu 1)

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. Die Beklagte befindet sich mit der Beseitigung eines Mangels, der nicht ordnungsgemäßen Vorbereitung der Decken für das Aufbringen des Putzes, im Verzug.

18

Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch.

19

Nach § 638 S. 1 und 2 BGB a.F. verjähren Ansprüche des Bestellers auf Beseitigung des Mangels in 5 Jahren nach Abnahme des Werkes. Nach den Übergangsvorschriften zu den Regelungen zur Verjährung nach Art. 229 § 6 EGBGB gilt mit dem 01.01.2002 die kürzere Frist, es sei denn, die nach altem Recht längere Frist endet vor dem Ablauf der kürzeren Frist. Nach § 638 S.1 BGB a.F. begann die 5jährige Verjährungsfrist mit der Abnahme am 04.03.2002 und endete am 04.03.2007. Ab dem 01.01.2002 fände die Frist des § 195 BGB n.F. Anwendung mit der Folge, dass zum 31.12. 2004 der Anspruch verjährt gewesen wäre. Unabhängig davon, welche Verjährungsregelung eingreifen würde, der am 18.06.2008 bei dem AG XXX eingegangene Antrag der Klägerin auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens hätte die Verjährung nicht hemmen können.

20

Allerdings gilt im vorliegenden Fall nicht die Regelverjährung des § 638 S.1 BGB a.F., sondern es greift die Regelung des § 638 S. 1 letzter Halbsatz BGB a.F. ein, da die Beklagte die Ende 2007 aufgetretenen Mängel arglistig verschwiegen hat. Sofern der Auftragnehmer die Mängel arglistig verschwiegen hat, gilt die Regelverjährung des § 195 BGB a.F., d.h. 30 Jahre. Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB findet in diesem Fall zwar auch § 195 BGB n.F. Anwendung, allerdings ist Anknüpfungspunkt für den Verjährungsbeginn nicht die Abnahme des Werkes, sondern nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen. Anknüpfungspunkt ist das erstmalige Auftreten des Mangels, d.h. unstreitig Ende 2007. Die Verjährung begann am 31.12.2007 und würde erst am 31.12.2010 enden. Sie wurde mit der Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens mit Antrag vom 18.06.2008, zugestellt am 12.07.2008, nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB rechtzeitig gehemmt.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes umfasst der Fristenvergleich des Art. 229 § 6 EGBGB nach seinem Wortlaut nicht nur das Schicksal der bereits laufenden Verjährungsfrist, sondern auch die Regelungen zum Fristenbeginn. Die kürzere Verjährungsfrist soll danach nicht zum Stichtag 01.01.2002 beginnen, sondern von diesem Tage an berechnet werden. Die Berechnung erfordert eine rechtliche Beurteilung und Entscheidung über die Frage des Fristenbeginns (BGHZ 171, 1 ff, zitiert nach juris Rn. 24).

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Die Beklagte hat im Hinblick auf eine nicht ordnungsgemäße Bauleitung, der die Unzulänglichkeit der Vorbereitung der Decken für das Aufbringen des Putzes hätte auffallen müssen, arglistig im Sinne des § 638 S. 1 BGB a.F. gehandelt hat. Arglistig handelt, wer sich bewusst ist, dass ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragsgegners von Erheblichkeit ist, nach Treu und Glauben diesen Umstand mitzuteilen verpflichtet ist und ihn trotzdem nicht offenbart (BGHZ 62, 63, 66). Im Rahmen des § 638 BGB a.F. ist einem Unternehmer grundsätzlich nur die Arglist solcher Mitarbeiter zuzurechnen, denen er sich bei der Erfüllung seiner Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller bedient. Erfüllungsgehilfe in diesem Sinne ist derjenige, der mit der Ablieferung des Werkes an den Besteller betraut ist und dabei mitwirkt (BGHZ 66, 43, 45): Allerdings umfasst dies den Anwendungsbereich des § 638 Abs. 1 S.1 BGB a.F. nicht vollständig. Der Unternehmer kann sich seiner vertraglichen Offenbarungspflichten nicht dadurch entziehen, dass er sich unwissend hält. Sorgt er bei der Herstellung eines Werkes nicht für eine nach den Umständen angemessene Überwachung und Prüfung der Leistung und damit auch nicht dafür, dass er oder seine insoweit eingesetzten Erfüllungsgehilfen etwaige Mängel erkennen können, so handelt er vertragswidrig. Er ist gehalten, den Herstellungsprozess angemessen zu überwachen und das Werk vor der Abnahme zu überprüfen. Er muss jedenfalls die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das fertiggestellte Werk bei der Ablieferung keinen Fehler aufweist. Es ist zwar allein Sache des Unternehmers, wie er seinen Betrieb organisiert, der Besteller darf jedoch nicht haftungsrechtlich dadurch benachteiligt werden, dass er anstelle eines Alleinunternehmers ein Unternehmen beauftragt, das arbeitsteilig organisiert ist. Der Unternehmer hat dann einzustehen, wenn er die Überwachung und Prüfung des Werkes nicht oder nicht richtig organisiert hat und der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre. Der Besteller ist dann so zu stellen, als wäre der Mangel dem Unternehmer bei Ablieferung des Werkes bekannt gewesen. (vgl. BGHZ 71, 144, 149; BGHZ 83, 17, 27).

23

Grundsätzlich hat der Besteller die Voraussetzungen darzulegen, die zur dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. führen (BGH, BauR 1975, 419). Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, nach denen entweder der Unternehmer selbst oder die von diesem zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht eingesetzten Gehilfen den Mangel erkannt, aber nicht offenbart haben. Welche Anforderungen an die Substantiierung im Hinblick auf die beim Besteller regelmäßig nicht vorhandenen Kenntnisse über die Organisation des Herstellungsprozesses zu stellen sind, wird der Tatrichter anhand der Umstände des jeweiligen Streitfalles zu beurteilen haben. Dabei kann die Art des Mangels ein so überzeugendes Indiz für eine fehlende oder nicht richtige Organisation sein, dass es weiterer Darlegung hierzu nicht bedarf (zur Arglist vgl. insoweit OLG Frankfurt Schäfer/Finnern/Hochstein § 638 BGB Nr. 13; Kaiser aaO Rdn. 179; Gassner BauR 1990, 312, 317 f, Siegburg aaO Rdn. 339). So kann ein gravierender Mangel an besonders wichtigen Gewerken ebenso den Schluss auf eine mangelhafte Organisation von Überwachung und Überprüfung zulassen wie ein besonders augenfälliger Mangel an weniger wichtigen Bauteilen.

24

Demgegenüber wird der Unternehmer vorzutragen haben, wie er seinen Betrieb im Einzelnen organisiert hatte, um den Herstellungsprozess zu überwachen und das Werk vor Ablieferung zu überprüfen (BGHZ 117, 318, zitiert nach juris Rn. 11 ff).

25

Einer abschließenden Entscheidung, ob der Klägerin die vorstehenden Beweiserleichterungen zu Gute kommen, ob es sich mithin bei den Mängeln am Deckenputz um einen gravierenden Mangel an besonders wichtigen Gewerken handelt, bedarf es nicht, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht, dass der Beklagten ein Organsiationsverschulden zu Last fällt.

26

Die Beklagte hat trotz der eingehenden Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 01.12.2009 und trotz eines gerichtlichen Hinweises nichts dazu vorgetragen, wie sie die Baustellenleitung ausgeübt hat. Allerdings hat der Sachverständige in seinem Gutachten im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens dazu ausgeführt, dass einem Bauleiter hätte auffallen müssen, dass der Auftrag der Haftbrücke ungleichmäßig erfolgt ist und dass infolge der zu hoch stehenden Betongrade keine homogene Deckenputzfläche hergestellt werden konnte. Nach § 493 Abs. 1 ZPO steht die selbstständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Das Gutachten ist in dieser Hinsicht allerdings nicht plausibel. So führt der Sachverständige auf Seite 12 oben aus, an den Stellen, an denen sich der Putz bereits vollständig von der Decke gelöst habe, sei festzustellen, dass die Haftbrücke nicht vollflächig aufgebracht worden sei. An einem Großteil der Stellen, sei zwar die rosa Einfärbung der Decke gegeben, durch die das Vorhandensein der Haftbrücke optisch dargestellt werde, jedoch fehle in einem großen Bereich die ausreichende Einstreuung des Quarzsandes. Als Ursache hierfür sieht der Sachverständige auf Seite 11 ein nicht ausreichendes Aufrühren mit dem Elektroquirl. Diesen –scheinbaren- Widerspruch hat der Sachverständige allerdings bei seiner mündlichen Anhörung am 04.05.2010 auszuräumen vermocht. Er hat herausgestellt, dass neben der Rosafärbung des Haftgrundes eine rauhe, sandpapierartige Oberfläche Zeichen für ein ordnungsgemäßes Aufquirlen des Haftgrundes sei. Sei dagegen, so wie die von ihm gefertigten Fotos dies wiedergäben, die Struktur der Oberfläche glatt, so könne ein Bauleiter – eine ordnungsgemäße Bauleitung vorausgesetzt - erkennen, dass die Verteilung der Quarz-Sandkörner in der Emulsion nicht gleichmäßig genug sei für eine Haftung des Deckenputzes. Hinzukomme, dass ein Bauleiter auch wegen der hochstehenden Betongrate, wie sie auf dem Foto Nr. 3 seines Gutachtens erkennbar seien, hätte auffallen müssen, dass die Decken für das Aufbringen des Putzes nicht ordnungsgemäß vorbereitet gewesen seien.

27

Der Einwand der Beklagten, die Trocknungszeit betrage lediglich 12 Stunden steht der Erkennbarkeit des Mangels bei gehöriger Bauaufsicht nicht entgegen. In den Fällen, in denen auch bei einer ordnungsgemäßen Organisation und pflichtgemäßen Durchführung der Bauleitung der Mangel durch diese nicht entdeckt werden kann, weil einzelne Gewerke abgeschlossen sind, ohne dass die Bauleitung die Mängelfreiheit vollständig hätte prüfen können, ist es nicht gerechtfertigt, auf die von vornherein ausgeschlossenen Kenntnis der Bauleitung abzustellen. Vielmehr muss es dann die Möglichkeit geben, auch auf die Kenntnisse anderer Mitarbeiter zurückzugreifen. Es ist dann, wenn der Unternehmer die einwandfreie Organisation der Bauüberwachung nachweist, im Einzelfall zu prüfen, ob ihm ausnahmsweise die Kenntnis seines Subunternehmers oder seiner bzw. dessen mit der Prüfung der Leistung verantwortlichen Mitarbeiter zuzurechnen ist.

28

Die Beklagte hat allerdings schon nicht vorgetragen, wie sie die Bauleitung im Einzelnen organisiert hat. Darüber hinaus hat der Sachverständige festgestellt, dass neben dem unzureichenden Aufquirlen des Haftgrundes auch die hochstehenden Betongrate, die der Rohbauer zu entfernen habe, einem haltbaren Auftrag des Deckenputzes entgegenstünden. Dies hätte allerdings unabhängig von der Trocknungszeit des Haftgrundes einem Bauleiter auffallen müssen. Ungeachtet dessen hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass der Bauleiter der Beklagten im Vorfeld ernste Gespräche mit der ausführenden Firma hätte führen müssen, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Firma Schmitz überwiegend ohne Haftgrund arbeitet, was nicht dem Stand der Technik entspricht.

29

Nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch in Höhe der von dem Sachverständigen XXX in seinem Gutachten vom 26.02.2009 geschätzten Kosten für die Beseitigung der Mängel in Höhe von 5.650,00 €. Die Beklagte befand sich mit der Beseitigung des Mangels in Verzug. Zwar hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass Sie die Beklagte unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert habe. Eine solche war allerdings entbehrlich, weil die Beklagte im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens und im Rahmen dieses Prozesses zu verstehen gegeben hat, dass ein mögliche Mangelhaftigkeit nicht in ihrem Verantwortungsbereich liegt (vgl. BGH, NJW 1983, 1731).

30

Gegen die von dem Sachverständigen XXX geschätzten Kosten in Höhe von 5.650,00 € für die Mängelbeseitigung an 13,33 qm Deckenputz sind keine Einwände erhoben worden.

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Antrag zu 2)

32

Der Festellungsantrag zu Ziffer 2) ist zulässig und begründet. Der Besteller, der den Umfang der notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen nicht ausreichend überblicken kann, ist nicht gehindert, ergänzend die den Kostenvorschuss übersteigende Kostentragungspflicht des Unternehmers feststellen zu lassen (BGH, BauR 2002, 471,472). Mit Rücksicht darauf, dass der Sachverständige bei seiner Begutachtung des Deckenputzes nur 6 Stichproben hat nehmen können, ist nicht ausgeschlossen, dass weitere, den Kostenvorschuss übersteigende Mängelbeseitigungskosten anfallen werden.

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Antrag zu 3)

34

Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren ergibt sich gleichfalls aus dem Gesichtspunkt des Verzuges.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 709  ZPO

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Streitwert: 10.000,00 €