1

Die Kläger verlangen von der Beklagten Schadensersatz wegen weisungswidriger Geldanlage und fehlerhafter Anlageberatung.

2

Der Kläger zu 2) ist 75 Jahre alt und Rentner. Am 13.06.2005 eröffnete er bei der Beklagten ein Wertpapierdepot (Anlage B1). Er investierte u.a. in Aktien, Fonds-Anteile und Zertifikate. Im November 2006 wurde die Depotinhaberschaft auf die Klägerin zu 1) erweitert.

3

Ausgehend von einer durch den Kläger zu 2) unterzeichneten Wertpapiersammelorder vom 08.04.2008 (Anlage B9) erwarb die Beklagte für den Kläger zu 2) 20 Stück "XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX" zu einen Anlagebetrag von 20.400,00 €. Mit dem betreffenden Betrag wurde das von dem Kläger zu 2) bei der Beklagten geführte Konto am 07.05.2008 belastet. Beiden Klägern wurde entsprechende Effektenabrechnung zugesandt (Anlage K1). Als Emittentin dieser Wertpapiere war die XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX genannt.

4

Als Basiswert der Zertifikate diente der Dividendenindex DivDax und der Dax Index. Der Auszahlungsbetrag hing von der Wertentwicklung dieses Index ab. Gemäß dem zu diesem Zertifikat herausgegebenen Produktflyer (Anlage B10) wird darauf hingewiesen, dass es je nach Kursverlauf des DivDax Index und des Dax Index zum teilweisen oder vollständigen Verlust des eingesetzten Kapitals kommen könne. Weiter wird ausgeführt, dass das Kreditrisiko der Emittentin von dem Anleger zu tragen ist. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des vorgelegten Flyers verwiesen.

5

Dem Kauf der Zertifikate vorangegangen war ein mit dem Kläger zu 2) am 08.04.2008 von dem Kundenberater XXXXXXXXXdurchgeführtes Beratungsgespräch, über deren Inhalt und Ergebnis die Beklagte ein als Risikoprofil bezeichnetes, vom Kläger zu 2) unterzeichnetes Schriftstück aufsetzte (Anlage B7). In dem Risikoprofil sind fünf Fragen zur Risikoeinstellung des Kunden enthalten, die mit einer Bandbreite von vier Stufen beantwortet werden konnten. Von den Stufen sind lediglich die zwei äußeren mit "stimme nicht zu" und "stimme voll zu" konkret beschrieben. Für den Kläger zu 2) wurden bei 4 Fragen die zwischen diesen beiden äußeren Stufen angeordneten Kästchen angekreuzt. Lediglich die Frage "Ich möchte gerne höhere Renditen erzielen und bin dafür bereit, Risiken zu akzeptieren" wurde mit "stimme voll zu" beantwortet. Weiter wurde in dem Risikoprofil vermerkt, dass der Kläger zu 2) eine Rendite von -5% bis 12% wünsche. An Wertpapier-Risikoklassen, in die der Kläger zu 2) Kenntnisse und Erfahrungen habe, sind die Klassen null bis vier angegeben und vermerkt, dass der Kläger zu 2) in den Klassen 2 und 4 nur selten, in der Klasse 3 häufig Transaktionen durchgeführt habe. Klassen 1 und 5 waren nicht angekreuzt, vermerkt war hier aber "noch nie". Zusätzlich ist die Transaktionshäufigkeit mit komplexen Produkten mit "selten" angegeben. Nach Wahl des Klägers sollte die zukünftige Anlagestrategie "Wachstum" mit einem Risikoanteil von 100 %, nach Einschätzung der Beklagten sollte die zukünftige Anlagestrategie "Ertrag" mit einem Risikoanteil 70 % sein. Die maximale Wertpapierrisikoklasse wurde mit "4" angegeben. Schließlich wurde angekreuzt, dass Aufträge des Klägers in jedem Fall ausgeführt werden sollten, auch wenn sie nicht mit dem Risikoprofil übereinstimmen würden.

6

Mit der Klageschrift vom 05.08.2009 forderten die Kläger die Beklagte dazu auf, das Wertpapiergeschäft binnen 14 Tagen rückabzuwickeln.

7

Hierzu fand die Beklagte sich nicht bereit.

8

Die Kläger behaupten, sie seien über die Risiken der Anlage nicht richtig aufgeklärt worden. Wäre ihnen das Verlustrisiko bewusst gewesen, so hätten sie die Anlage nicht getätigt. In jedem Fall würden diese Wertpapiere ihrer Anlagestrategie widersprechen. Im Beratungsgespräch vom 08.04.2008 hätten sie darauf hingewiesen, dass sie kein Interesse an einer risikobehafteten Anlage hätten. Die einzelnen Punkte in dem anlässlich des Termins erstellten Risikoprofils seien mit ihnen nicht erläutert worden, die Risikotragfähigkeit sei nicht richtig ermittelt worden. Darüber hinaus habe die Beklagte auch weitere Aufklärungs- Schutz und Handlungspflichten verletzt.

9

Mit der Klage verlangen die Kläger Rückzahlung der Einlage, Feststellung des Annahmeverzugs der Zug-um-Zug angebotenen Leistung sowie Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten. Wegen der Berechnung wird auf Bl. 113 f GA Bezug genommen.

10

Die Kläger beantragen,

11

die Beklagte zu verurteilen,

12

1.

13

an sie als Gesamtgläubiger 20.400,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte der klägerischen Partei aus dem Zertifikat XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

14

2.

15

festzustellen dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. Genannten Angebots im Annahmeverzug befindet;

16

3.

17

an sie einen Betrag in Höhe von 1.945,65 € an vorgerichtlichen Kosten zu zahlen.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Bei dem Beratungsgespräch am 08.05.2008 sei der Kläger umfassend zu seinen Erfahrungen mit Wertpapieren, seiner Risikobereitschaft und seiner Anlagestrategie befragt worden. Die ihm daraufhin angebotenen Zertifikate stünden mit dem Ergebnis der Exploration in Einklang. Er sei darauf hingewiesen worden, dass er das volle Insolvenzrisiko der Emittentin trage. Die Funktionsweise der Anlage sei mit dem Kläger erörtert worden. Die detaillierten Produktinformationen seien Gegenstand des Gesprächs gewesen und dem Kläger übergeben worden. Darüber hinaus sei der Kläger kein unerfahrener Anleger. Rein vorsorglich beruft sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht (§ 320 BGB), da eine Zug-um-Zug Verurteilung nicht ausreichend sei.

21

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze, der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen und den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 14.09.2010 Bezug genommen.

22

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

23

A.

24

Die zulässige Klage hat bis auf einen Teil der Nebenforderungen auch in der Sache Erfolg.

25

I. Hauptanspruch

26

Die Kläger haben einen Anspruch nach §§ 241, 280 Abs. 1, 278 BGB auf Ersatz der für die mit Wertpapiersammelorder vom 08.04.2008 erworbenen Zertifikate eingezogene Einlage in beantragter Höhe. Mit der Empfehlung dieser Wertpapiere hat die Beklagte ihre gegenüber den Klägern bestehende Beratungspflicht in schuldhafter Weise verletzt.

27

1.

28

Zwischen den Parteien hat ein Schuldverhältnis bestanden, kraft dem die Beklagte dazu verpflichtet gewesen ist, die Kläger im Hinblick auf die gewählte Anlageform sach- und interessengerecht zu beraten.

29

Neben dem Kläger zu 2) ist auch die Klägerin zu 1) aktiv legitimiert. Die Klägerin zu 1) ist unstreitig seit November 2006 ebenfalls Inhaberin des bei der Beklagten geführten und seinerzeit durch den Kläger zu 2) eröffneten Depots. Zwar ist es dennoch nach wie vor möglich, dass einer der Depotinhaber Wertpapiere zu Alleineigentum erwirbt. Solches ergibt sich aber aus den insoweit ausschlaggebenden Gesamtumständen (vgl. hierzu OLG Hamm Urteil v 15.05.1992, 33 U 21/91) vorliegend nicht. Es ist zwar festzustellen, dass es der Kläger zu 2) war, der die Wertpapiersammelorder unterschrieb und für den das Risikoprofil erstellt wurde. Allerdings wurde die Effektenabrechnung an beide Kläger gemeinsam versendet. Dies lässt nur den Schluss zu, dass für die Parteien des Rechtsstreits eindeutig war, dass Berechtigte und Verpflichtete des Geschäfts beide Kläger gemeinsam sein sollten. Hierfür spricht auch, dass die Klage von beiden gemeinsam erhoben wurde. Einwendungen hiergegen werden von der Beklagten auch nicht erhoben.

30

Die Voraussetzungen der §§ 241, 280 Abs. 1, 278 BGB sind erfüllt. Tritt ein Anlageinteressent - wie hier - an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGH, Urteil vom 04. März 1987, IVa ZR 122/85, BGHZ 100, 117, 118 f.).

31

2.

32

Die sich aus diesem Beratungsvertrag ergebenden Pflichten hat die Beklagte in einer zum Schadensersatz verpflichtenden Weise verletzt.

33

Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab.

34

Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt.

35

Die Kenntnis von solchen Umständen kann die Bank aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt sie nicht über entsprechendes Wissen, muss sie Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen (Heinsius, ZHR 1981, 177, 189).

36

Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also "anlegergerecht" sein (BGH, Urteil vom 25. November 1981, IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096).

37

In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (BGH, Urteil vom 4. Februar 1987, IVa ZR 134/85, WM 1987, 531, 532). Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben. Für den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen hat und sie dieses Anlageprogramm zur Grundlage ihrer Beratung macht (BGH, Urteil vom 04. März 1987, IVa ZR 122/85, aaO.). Nimmt sie ausländische Papiere in ihr Programm auf, hat sie sich - auch anhand ausländischer Quellen - über die Güte dieser Papiere zu informieren und sie einer eigenen Prüfung zu unterziehen. Der Anlageinteressent darf davon ausgehen, dass seine ihn beratende Bank, der er sich aufgrund der von dieser in Anspruch genommenen Sachkunde anvertraut, die von ihr in das Anlageprogramm aufgenommenen Papiere selbst als "gut" befunden hat.

38

Die Beratung der Bank muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein, die Bank muss zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind. Fehlen ihr derartige Kenntnisse, so hat sie das dem Kunden mitzuteilen und offenzulegen, dass sie zu einer Beratung z.B. über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist (vgl. Arendts WM 1993, 229, 234).

39

Ihre aus dem Beratungsvertrag folgende Pflicht zur richtigen und vollständigen Anlageberatung hat die Beklagte hier verletzt. Ihre Empfehlung, die streitgegenständlichen Zertifikate zu erwerben, steht nicht mit der Anlagestrategie und der Risikobereitschaft der Kläger in Einklang. Hierbei kann dahinstehen, ob die Beklagte überhaupt die Risikoeinstellung und das Anlageziel der Klägerin zu 1) hätte ermitteln müssen – was im Ergebnis zu bejahen sein wird - bzw. ob sie dies getan hat.

40

Das von der Beklagten vorgelegte Risikoprofil betreffend den Kläger zu 2) (Anlage B7), das an dem Zeichnungstag aufgesetzt und unterschrieben worden ist und nach dem Vorbringen der Beklagten den Inhalt und das Ergebnis des Beratungsgesprächs wiedergeben soll, stellt für die Anlageempfehlung keine tragfähige Grundlage dar. In dem betreffenden Schriftstück sind fünf Fragen zur Risikoeinstellung des Kunden enthalten, die in einer Bandbreite von vier Stufen beantwortet werden können. Von diesen Stufen sind lediglich zwei mit den Überschriften "stimme nicht zu" und "stimme voll zu" versehen. Die dazwischen gelegenen Abstufungen werden nicht näher präzisiert. Nach dem Vorbringen der Beklagten soll es dem Kunden dadurch ermöglicht werden, unterschiedliche Tendenzen zur Risikoeinstellung festzulegen. Welche Tendenzen dies sind, erschließt sich aus dem Dokument nicht, so dass hieraus weder für den Anleger noch für die beratende Bank zwingende Schlüsse gezogen werden können.

41

Beim Kläger zu 2) sind die Antworten zur Risikoeinstellung in vier Fällen in den Zwischenstufen angekreuzt, lediglich einmal ist "stimme voll zu" angekreuzt. In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass sich die insoweit bejahend beantwortete Frage "Ich möchte gerne höhere Renditen erzielen und bin dafür bereit, Risiken zu akzeptieren" bereits nicht in Einklang bringen lässt mit der eben nicht einschränkungslos bejahten Frage "In Geldangelegenheiten gehe ich nur ungerne Risiken ein". Wo hier der Unterschied liegen soll, erschließt sich nämlich nicht. Im Lichte der zuvor ausgeführten Unschärfen hätte die Kundenbetreuerin dem Kläger zu 2) die Zwischenstufen in dem Beratungsgespräch eingehend erläutern und die diesbezüglichen Antworten des Kunden spezifiziert dokumentieren müssen. Eine entsprechende Erläuterung hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie hat nicht einmal klargestellt, mit welcher Gewichtung sie die Zwischenstufen bewertet. Zu einer Dokumentation dessen, was für den Kläger mit dem Ankreuzen der Zwischenstufen festgelegt werden sollte, ist es nicht gekommen.

42

Dann aber bieten die angekreuzten Antworten zur Risikoeinstellung des Klägers zu 2) für eine ordnungsgemäße Exploration des Kunden und eine hierauf aufbauende anlegergerechte Beratung keine tragfähige Grundlage. Es ist letztlich völlig unklar, was der Kläger zu 2) mit seinen Angaben zum Ausdruck bringen wollte. Die Beklagte konnte aus den ausnahmslos tendenzbezogenen Antworten des Klägers zu 2) in keiner Weise dessen Risikobereitschaft abschätzen oder gar festlegen. Denn ohne Spezifikation lässt sich nicht erkennen, was es bedeutet, wenn ein Anleger etwa ankreuzt, er stimme der Aussage nicht ganz zu, dass bei seinen Anlagen die Sicherheit im Vordergrund stehe. Daher wird auch nicht klar, welche Folge hieran geknüpft werden soll. Es handelt sich lediglich um vage Tendenzen, die nicht zur Grundlage einer fundierten Beratung gemacht werden können und die den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an eine auf den einzelnen Anleger ausgerichteten Beratung nicht gerecht werden.

43

In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, dass der Kläger zu 2) mit seiner Unterschrift der Beklagten freigegeben hat, Aufträge selbst dann auszuführen, wenn sie nicht mit seinem Risikoprofil übereinstimmen. Denn für die Frage, ob die Beklagte die Kläger anlegergerecht beraten hat, kommt es nicht auf die vom Kunden im Anschluss an das Beratungsgespräch gefasste Entscheidung, sondern auf die von der Beklagten bei dem Beratungsgespräch ausgesprochene Empfehlung an.

44

Schließlich ist es ohne Belang, in welche Art von Geschäften der Kläger zu 2) – dass die Klägerin zu 1) in solche Geschäfte involviert war, wird erst gar nicht vorgetragen - in der Vergangenheit investiert hatte. Dies mag wesentlich sein für die Frage der objektgerechten Beratung und dafür, über welche Anlageerfahrung ein Kunde verfügt. Es besagt aber in Bezug auf den jetzigen und hier maßgeblichen Kundenwunsch nichts.

45

3.

46

Die Beklagte muss sich die von ihrem Kundenberater verübte Pflichtverletzung nach § 278 BGB zurechnen lassen.

47

Der durch die Pflichtverletzung ursächlich entstandene Schaden besteht in dem Kauf der empfohlenen Zertifikate, weshalb dieser Rechtserwerb im Wege des Schadensersatzes rückabzuwickeln ist.

48

Soweit die Beklagte sich auf § 320 BGB beruft, haben die Kläger dem mit der begehrten Zug-um-Zug Verurteilung entsprochen. § 320 BGB verweist insoweit auf § 322 BGB. Wieso die Kläger vorleistungsverpflichtet sein sollen, erschließt sich nicht.

49

4.

50

Anlass zur Wiedereröffnung aufgrund des Vorbringens der Beklagten mit nachgelassenem Schriftsatz vom 21.09.2010 bestand nicht. Weiteres erhebliches Vorbringen, das gegen den Anspruch der Kläger sprechen könnte, erfolgte nicht.

51

Soweit die Beklagte darauf hinweist, der Kläger zu 2) habe sie angewiesen, seine Aufträge (auch bei Abweichung zum Risikoprofil) auszuführen, wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

52

Insoweit verfängt auch der Hinweis der Beklagten auf die Tatsache, dass der Kläger zu 2) abweichend von ihrem (der Beklagten) Vorschlag als Anlagestrategie "Wachstum" gewählt habe, nicht. Dies ändert nämlich nichts daran, dass Beklagte gerade in diesem Fall die Ziele der Kläger näher hätte hinterfragen müssen. Dass dies geschehen ist, ist nicht nachvollziehbar. Insoweit kann sich die Beklagte auch nicht darauf zurückziehen, für "jedermann" sei nachvollziehbar, wie die Abstufungen zwischen den konkret bezeichneten Stufen im Rahmen des Risikoprofils zu bewerten seien. Nach Auffassung der Kammer ist es dies zum Einen nicht. Zum Anderen hätte sie dann zumindest näher darlegen müssen, WAS insoweit mit den Klägern (und zwar beiden) erörtert worden sein soll. Das pauschale Vorbingen, die Stufen seien erläutert worden, ist insoweit nicht aufschlussreich.

53

II. Feststellungsantrag

54

1.

55

Die Klage ist zulässig. Die Kläger haben ein Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) aufgrund der sie treffenden Zug-um-Zug-Leistungspflicht (§ 756 ZPO, § 320 BGB).

56

2.

57

Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte befindet sich gemäß §§ 293, 295 BGB in Annahmeverzug. Unstreitig wurde die Beklagte mit der Anspruchsbegründung vom 05.08.2009 und Fristsetzung von 2 Wochen zur Erstattung des Kapitals Zug um Zug gegen Rückübertragung der Wertpapiere aufgefordert, was diese ablehnte.

58

III. Nebenforderungen

59

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Da die Klage am 23.09.2009 zugestellt wurde, ist Zinsbeginn der 24.09.2009.

60

Ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ( §§ 280 Abs. 1, 278, 286 BGB) besteht indes nicht. Zum Einen ist nicht ersichtlich, dass die Prozessbevollmächtigten bereits vor Klageerhebung in irgendeiner Weise tätig geworden sind. Zum Anderen ist auch nicht vorgetragen, dass die Kosten bereits ausgeglichen wurden. Eines Hinweises bedurfte es insoweit nicht, da es sich um eine Nebenforderung handelt

61

B.

62

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 II Nr. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO.

63

C.

64

Streitwert: 20.400 €