1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist nach ihrem Vortrag Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an dem auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patent B(Klagepatent, Anlage K 1; deutsche Übersetzung Anlage K 1a). Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.

3

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 02.06.1993 unter Inanspruchnahme einer Unionspriorität vom 02.06.1992 eingereicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 30.10.1996 bekannt gemacht. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE C geführt. Er steht in Kraft.

4

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen. Der erteilte Anspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:

5

"A method of processing telephone calls, particularly for use in connection with public telephones, comprising the steps of

6

(a) programming a respective Public Automatic Branch exchange (PABX) to become toll-free accessible for incoming calls through dialling any one out of a series of predetermined numbers stored in a data-bank of the PABX;

7

(b) enabling a calling party to complete a connection with a called party;

8

(c) cutting-off the said connection after a prefixed time/counter pulses interval;

9

(d) erasing from the data-bank any number that had once been dialed;

10

(e) marking the said series of numbers, each on a vendible carrier member in an invisible - however readily exposable - manner; and

11

(f) offering the vendible carrier members for sale to the general public,

12

so that purchasers of the carrier members, after exposing the respective number, are enabled to place a call for the duration of the said interval."

13

Die deutsche Übersetzung dieses Anspruchs lautet folgendermaßen:

14

"Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, insbesondere zur Verwendung im Zusammenhang mit öffentlichen Telefonen, welches die folgenden Schritte umfasst:

15

1. Programmieren eines jeweiligen öffentlichen automatischen Zweigamts (PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer beliebigen Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind;
2. einem Anrufer ermöglichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;
3. Unterbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit/Zählimpulszeitraum;
4. Löschen jeder Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank;
5. Markieren der Serien von Nummern, jede auf einem verkäuflichen Trägerelement in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise; und
6. Anbieten der verkäuflichen Trägerelemente zum Verkauf an das öffentliche Publikum,

16

so dass Käufer der Trägerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die Möglichkeit haben, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen."

17

Auf eine von dritter Seite erhobene Nichtigkeitsklage erklärte das Bundespatentgericht durch Urteil vom 01.08.2001 (4 Ni 60/00 (EU); Anlage B 4) den deutschen Teil des Klagepatents im Umfang des Patentanspruchs 1 für nichtig. Auf die Berufung der Klägerin hob der Bundesgerichtshof diese Entscheidung durch Urteil vom 07.03.2006 (X ZR 213/01, Anlage K 6, GRUR 2006, 663 – Vorausbezahlte Telefongespräche) auf und wies die Nichtigkeitsklage im vollen Umfang ab.

18

Auf eine weitere Nichtigkeitsklage von dritter Seite, welcher die Beklagte zu 1) als Nebenintervenientin beigetreten ist, erklärte das Bundespatentgericht durch Urteil vom 02.09.2009 das Klagepatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland dadurch teilweise für nichtig, dass Patentanspruch 1 folgende Fassung erhalten hat (Änderungen gegenüber dem erteilten Anspruch 1 sind in Kursivschrift hervorgehoben):

19

"Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, insbesondere zur Verwendung im Zusammenhang mit öffentlichen Telefonen, welches die folgenden Schritte umfasst:

20

1. Programmieren eines jeweiligen öffentlichen automatischen Zweigamts (PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer beliebigen Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden;
2. einem Anrufer ermöglichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;
3. Unterbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit/Zählimpulszeitraum;
4. Löschen jeder Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank;
5. Markieren der Serien von Nummern, jede auf einem verkäuflichen Trägerelement in Form einer Karte oder eines Tickets in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise, wobei die Nummer aufgedruckt und durch eine Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Belag bedeckt ist;
6. Anbieten der verkäuflichen Trägerelemente zum Verkauf an das öffentliche Publikum,

21

so dass Käufer der Trägerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die Möglichkeit haben, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen."

22

Die Beklagte zu 1), welche durch die Beklagten zu 2) bis 4) vertreten wird, verteilt bundesweit verschiedene deutschsprachige Werbebroschüren für "CallingCards" (im Folgenden: angegriffene Ausführungsformen), wobei sich nähere Hinweise zur Benutzung und zur Gültigkeitsdauer dieser Karten aus den "Allgemeinen Geschäftsbedingungen der D für E-Calling-Card-Leistungen (Stand: 26.03.2007)" ergeben. Auf die Anlage K 11 wird Bezug genommen.

23

Auch die Beklagte zu 5), bei welcher es sich um die europäische Zentrale für Sales und Marketing der E Telecom Gruppe handelt, von der aus alle Marketing-, Sales- und PR-Aktivitäten gesteuert und koordiniert werden, verteilt bundesweit verschiedene deutschsprachige Werbebroschüre für "CallingCards" und bietet diese Karten – teilweise auch gemäß Hinweis in diesen Werbebroschüren – in ihrem "Online Shop" unter F in Deutschland an und vertreibt sie dort. Darüber hinaus bietet die Beklagte zu 5) die angegriffenen Ausführungsformen in Deutschland auch mittels eines Online-Bestellformulars unter G im Internet an, wie sich einer deutschsprachigen Werbeanzeige aus der deutschen Fachzeitschrift "H" entnehmen lässt.

24

Zu den durch die Beklagten zu 1) und 5) in der Bundesrepublik Deutschland angebotenen "CallingCards" gehören die unter den Bezeichnungen "E Türkei" und "E Asia" vertriebenen Codekarten. Die Funktionsweise dieser Calling-Karten, welche nachfolgend wiedergegeben werden, wird jeweils auf deren Rückseite beschrieben.

25

Danach wählt der Nutzer zunächst eine (für ihn kostenfreie) Einwahlnummer. Anschließend gibt der Nutzer eine Pin ein, die auf der Karte aufgedruckt ist und die der Nutzer erst dann erkennen kann, nachdem er sie "freigerubbelt" hat. Im Anschluss wählt der Nutzer die Rufnummer des Teilnehmers mit der zugehörigen Vorwahl.

26

Nach Auffassung der Klägerin stellt das Verhalten der Beklagten eine unmittelbare, hilfsweise zumindest eine mittelbare Patentverletzung dar.

27

Die Klägerin beantragt daher,

28

zu erkennen wie geschehen,

29

I. 1. a. hilfsweise: die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, im Falle der Beklagten zu 1) und 5) zu vollstrecken an deren Vorständen bzw. Geschäftsführern, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland

30

Trägerelemente (Code-Karten), insbesondere mit der Bezeichnung "E TÜRKEI" und "E Asia", an andere als berechtigte Personen zur Anwendung mit einem Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, insbesondere zur Verwendung im Zusammenhang mit öffentlichen Telefonen, anzubieten oder zu liefern, wobei das Verfahren die folgenden Schritte umfasst:

31

a) Programmieren eines jeweils öffentlichen automatischen Zweigamts (PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer beliebigen Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden;

32

b) einem Anrufer ermöglichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;

33

c) Unterbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit/Zählimpulszeitraum;

34

d) Löschen jeder Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus einer Datenbank;

35

e) Markieren der Serien von Nummern, jede auf einem verkäuflichen Trägerelement in Form einer Karte oder eines Tickets in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise, wobei die Nummer aufgedruckt und durch eine Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Belag bedeckt ist; und

36

f) Anbieten der verkäuflichen Trägerelemente zum Verkauf an das öffentliche Publikum,

37

38

so dass Käufer der Trägerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die Möglichkeit haben, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen.

39

Hinsichtlich der auf den unter Ziffer I. 1. a. formulierten Hilfsantrag rückbezogenen, ebenfalls hilfsweise geltend gemachten Ansprüche auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadenersatzverpflichtung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 17.03.2009 Bezug genommen.

40

Die Beklagten beantragen,

41

die Klage abzuweisen;

42

hilfsweise: die Entscheidung dieses Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BGH über die Patentnichtigkeitsklage bezüglich des Streitpatents auszusetzen;

43

höchst hilfsweise: Vollstreckungsschutz.

44

Sie meinen im Wesentlichen, die angegriffenen Ausführungsformen würden von der technischen Lehre des Klagepatents weder unmittelbar, noch mittelbar Gebrauch machen. Insbesondere sei es nach dem Klagepatent zwingend, dass es sich bereits bei der durch den Kunden nach Abheben des Telefonhörers gewählten Nummer um die geheime Zugangsnummer handele, der das Guthaben zugeordnet sei und die sich von der Masse der relevanten Zugangsdaten unterscheide. Demgegenüber werde bei den angegriffenen Ausführungsformen ein zweistufiges Verfahren angewandt. Der Nutzer wähle zunächst eine allgemein bekannte Zugangsnummer. Nachdem er dadurch zu dem Computersystem der Beklagten gelangt sei, gebe er anschließend eine Codenummer ein, welche den Guthabenbetrag verkörpere. Entsprechend sei es auch nicht erforderlich, dass sich die Codenummern von der Masse der Teilnehmernummern unterscheiden, was bei den angegriffenen Ausführungsformen auch nicht der Fall sei. Darüber hinaus müsse nach der technischen Lehre des Klagepatents eine einmal gewählte geheime Zugangsnummer gelöscht werden, so dass keine wiederholten Anrufe mit dieser Zugangsnummer möglich seien. Bei dem durch die Beklagten eingesetzten Verfahren könnten demgegenüber sowohl die Zugangsnummer als auch die Codenummer (PIN) mehrfach verwendet werden, bis das Guthaben aufgebraucht sei.

45

Darüber hinaus berufen sich die Beklagten auf Verjährung und Verwirkung. Die Parteien würden auf eine mittlerweile fast zehnjährige gemeinsame Vergangenheit zurückblicken. Dabei hätten zwischen den Parteien jahrelang vertragliche Lieferbeziehungen bestanden. Des Weiteren würden sich die Parteien gemeinsam in Branchenverbänden engagieren und sich regelmäßig über Entwicklungen im Markt austauschen. Außerdem habe die Beklagte zu 1) mitsamt der Beklagten zu 5) im Vorfeld eines geplanten Unternehmenskaufs der Klägerin umfangreiche Informationen über den Geschäftsbetrieb und die Produkte übermittelt. Schließlich seien die Parteien auch wiederholt auf verschiedenen – von den Beklagten im Einzelnen aufgezählten – Messen gleichzeitig vertreten gewesen.

46

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.

47

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

48

Entscheidungsgründe:

49

Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg. Der Klägerin stehen gegen die Beklagten Ansprüche auf Unterlassung, Schadenersatz sowie Auskunftserteilung und Rechnungslegung aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140 b Abs. 1 PatG i. V. m. §§ 242, 259 BGB zu.

50

I.

51

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen (prepaid telephone calls).

52

Die Klagepatentschrift bezeichnet es in ihrer Einleitung als neueste Entwicklung, die mit Münzen zu bedienenden öffentlichen Telefonapparate durch Apparate zu ersetzen, bei denen eine Magnetkarte zum Einsatz kommt. Diese Entwicklung hat sich nach den Angaben der Klagepatentschrift aus der Erkenntnis der Nachteile der Münztelefone ergeben, die darin bestehen, dass der Benutzer im Besitz von passenden Münzen sein muss sowie dass die Apparate regelmäßig gewartet werden müssen und Vandalismus und Diebstahl ausgesetzt sind (deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift, DE CT2, Anlage K 1a, Seite 1 zweiter Absatz).

53

Bei dem Einsatz von bekannten Magnetkarten, speziellen Telefonkarten oder Kreditkarten, ist zwar dieses Problem zum Teil, nämlich insofern gelöst, als eine Karte für eine größere Anzahl von Telefonanrufen eingesetzt werden kann. Als nachteilig sieht das Klagepatent aber die beträchtliche Anfangsinvestition in die Ausstattung, Einrichtung und Instandhaltung für die mit Magnetkarten zu betreibenden Telefonapparate an (Anlage K 1a, Seite 1 unten bis Seite 2 oben).

54

Die Klagepatentschrift geht sodann auf den Stand der Technik gemäß der US-Patentschrift I (Anlage K 7) ein. Sie führt aus, dass diese Druckschrift ein Verfahren und System zur Verarbeitung von im Voraus bezahlten Telefonanrufen vorschlage, das sich auf spezielle, zertifizierbare Codezahlen stütze. Diese würden den anrufenden Parteien gegen Erwerb eines Guthabens ("Kredits") zugeteilt. Die Guthaben würden im Computer spezieller zentraler Stationen gespeichert, was ermögliche, dass von jedem beliebigen privaten Telefon angerufen werden könne (Anlage K 1a, Seite 2 3. Abs.). An diesem bekannten Verfahren kritisiert die Klagepatentschrift als nachteilig, dass derjenige, der interessiert sei, dieses Verfahren zu nutzen, eine ganze Reihe vorbereitender Schritte durchlaufen müsse – meistens über Kreditkartenunternehmen –, um eine entsprechende Berechtigung zur Nutzung des Systems zu erhalten (Anlage K 1a, Seite 2 dritter Absatz).

55

Das Klagepatent bezeichnet es als Aufgabe der Erfindung, die Nachteile der öffentlichen Münz- und Magnetkartentelefonanschlüsse zu vermeiden und zugleich jede vorherige Verbindung mit Telefonkarten- und/oder Kreditkartenunternehmen überflüssig zu machen (Anlage K 1a, Seite 2 vierter Absatz).

56

Patentanspruch 1 des Klagepatents in der nunmehr von der Klägerin geltend gemachten Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 02.09.2009 schlägt dazu als Lösung ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen mit folgenden Schritten vor:

57

(a) Programmieren einer öffentlichen automatischen Nebenstellen- (oder TK-) Anlage (Public Automatic Branch exchange - PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden;

58

(b) Ermöglichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;

59

(c) Abbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit/einem festgesetzten Zählimpulszeitraum;

60

(d) Löschen jeder Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank;

61

(e) Notieren jeder Nummer aus der Serie auf einem verkäuflichen Trägerelement in Form einer Karte oder eines Tickets in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise, wobei die Nummer aufgedruckt und durch eine Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Belag bedeckt ist; und

62

63

(f) Anbieten der verkäuflichen Trägerelemente zum Verkauf an das öffentliche Publikum.

64

Die vorstehende Merkmalsgliederung lehnt sich an die Merkmalsgliederung des Bundesgerichtshofs in seinem im ersten Nichtigkeitsverfahren ergangenen Nichtigkeitsurteil vom 07.03.2006 (X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 6 – 7 = GRUR 2006, 663 unter Tz. 13 – Vorausbezahlte Telefonanrufe) an und berücksichtigt zudem die Einschränkungen, die der Patentanspruch 1 im zweiten Nichtigkeitsverfahren erfahren hat. Sie gibt den Patentanspruch in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 02.09.2009 in inhaltlich zutreffender Weise wieder. Soweit auf die Wiedergabe der Merkmale 1 und 2 der durch die Klägerin vorgelegten Merkmalsanalyse verzichtet wird, haben diese Merkmale keine eigenständige Bedeutung. Dass die Käufer der Trägerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die Möglichkeit haben, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen, ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der einzelnen Merkmale.

65

Angesichts des Streits der Parteien bedürfen vor allem die Merkmale (a) und (d) der obigen Merkmalsgliederung näherer Erläuterung.

66

Merkmal (a) verlangt das Programmieren einer öffentlichen automatischen Nebenstellen- (oder TK-) Anlage (PABX)

67

• zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe
• durch Wählen einer Nummer.

68

Vorausgesetzt wird danach eine Stelle, bei der die Anrufe eingehen. Diese Stelle ist im Anspruch 1 in der maßgeblichen englischen Fassung als "Public Automatic Branch exchange" ("PABX") bezeichnet, was sich mit "öffentliche automatische Nebenstellenanlage" ins Deutsche übersetzen lässt (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seiten 6 = GRUR 2006, 663 unter Tz. 13). In der in der Klagepatentschrift mitgeteilten Übersetzung des Patentanspruchs 1 ist der Begriff "Public Automatic Branch exchange" – ebenso wie in der vom Deutschen Patent- und Markenamt veröffentlichten deutschen Übersetzung der Klagepatentschrift – mit "öffentliches automatisches Zweigamt" übersetzt. Diese Übersetzung ist allerdings etwas missverständlich. Denn die in Rede stehende Stelle soll für eingehende Anrufe eine Prüfung von Daten in einer Datenbank durchführen und im positiven Fall an einen anderen Teilnehmer im öffentlichen Netz weitervermitteln. Es handelt sich also nicht um ein "Amt" im herkömmlichen Sinne, sondern um eine ein Computersystem umfassende Stelle zur Weitervermittlung von Telefonverbindungen, so dass es sich dabei um nichts anderes handelt als um eine automatische Nebenstellanlage (so auch das BPatG in seinem Urteil vom 02.09.2009, S. 14 unten). "Öffentlich" ("Public") ist diese Stelle insofern, als sie von beliebigen Teilnehmern angerufen werden kann. Mit der Verwendung des Wortes "öffentlich" will das Klagepatent hingegen nicht etwa von Privatunternehmen betriebene Anlagen ausschließen. Die in Merkmal (a) bezeichnete Anlage muss nicht unbedingt vom Netzbetreiber selbst betrieben werden.

69

Das Computersystem des PABX wird erfindungsgemäß so "programmiert", dass es für die eingehenden Anrufe Daten überprüfen kann (BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 7 = GRUR 2006, 663, unter Tz. 14). Der Kunde gibt hierzu eine Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern ein ("durch Wählen einer Nummer"). Nach der geltend gemachten Anspruchsfassung hat diese Nummer in einer Datenbank des PABX gespeichert zu sein und sie hat sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern zu unterscheiden. Die Klagepatentbeschreibung gibt hierzu an, dass es sich bei der betreffenden Nummer um eine geheime Codenummer ("secret code number [SCN]") handelt, die je nach den Programmiermöglichkeiten des PABX aus einer geeigneten Anzahl von Ziffern zusammengesetzt ist, die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden (Anlage K 1a, Seite 4 vorletzter Absatz), die zufällig aus einer Reihe von Nummern ausgewählt wird und von einem zuverlässigen Druckunternehmen in rechnergesteuerter Weise auf die vom Telefonkunden zu erwerbende Karte aufgedruckt und mit einer undurchsichtigen Schicht überzogen wird, die leicht beseitigt werden kann, z. B. durch Abkratzen mit einer Münze (Anlage K 1a, Seite 5 zweiter Absatz). Diese vom Kunden eingegebene Codenummer wird in der Datenbank des PABX gesucht, identifiziert und das Gebührenguthaben analysiert. Ist ein solches vorhanden, gibt das PABX für eine dem im Voraus gezahlten Betrag entsprechende begrenzte Zeitdauer oder Anzahl von Zählimpulsen den Weg für das Wählen der Teilnehmernummer frei (Anlage K 1a, Seite 5 vierter Absatz; BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 7 = GRUR 2006, 663, 664, unter Tz. 14).

70

Der Zugang zu dem im vorbeschriebenen Sinne programmierten PABX soll gemäß Merkmal (a) so eingerichtet sein, dass dieses für den Kunden gebührenfrei zugänglich ist ("zum gebührenfreien Zugang"). Mit der Angabe "Programmieren ... für eingehende Anrufe zum gebührenfreien Zugang" meint das Klagepatent hierbei nicht, dass der gebührenfreie Zugang zum PABX ursächlich durch eine Programmierung des PABX ermöglicht werden muss, d. h. das PABX so programmierbar sein muss und zu programmieren ist, dass der "gebührenfreie Zugang" zum PABX als solcher eine Folge der Programmierung ist. Der Begriff "Programmieren" ist insoweit technisch sinnvoll nicht im Sinne strenger Informatik zu verstehen. Denn dem Klagepatent geht es, was den "gebührenfreien Zugang" anbelangt, allein darum, den Zugang zum PABX so einzurichten, dass für den Kunden allein durch den Zugang zum PABX keine Gebühren anfallen. Auf welche konstruktive Weise dies gewährleistet wird, überlässt das Klagepatent dem freien Belieben des Fachmanns. Lediglich als vorteilhafte Variante ist vorgesehen, dass zunächst eine gebührenfreie Zugangsnummer des PABX gewählt werden muss (vgl. Unteranspruch 2 und Anlage K 1a, Seite 4 unten bis Seite 5 oben). Allein hieraus ergibt sich eine "Zweistufigkeit", bei der zunächst dank der gebührenfreien Zugangsnummer (z. B. "0800") das öffentliche Telefonnetz herangezogen wird, um das PABX zu erreichen und erst danach durch die Eingabe der Codenummer die weiteren Verfahrensschritte initiiert werden. Soweit der durch die Beklagten beauftragte Privatgutachter demgegenüber zu dem Ergebnis gelangt, die Verwendung der Einwahlnummer gleichzeitig als PIN in einem einstufigen Verfahren sei der wesentliche Unterschied des Klagepatents zur US J ("Kamil"), so dass die Secret Code Number (SCN) einerseits eine gültige Rufnummer darstellen müsse, um vom öffentlichen Telefonnetz verarbeitet werden zu können, und sich andererseits von allen anderen Telefonnummern unterscheiden müsse, um Falschwahlen zu verhindern (vgl. Anlage B 5, S. 8 unten; S. 25 und 26 Mitte; S. 34), finden sich hierfür im Klagepatent keine Anhaltspunkte. Vielmehr stehen diese Ausführungen insbesondere im Widerspruch zu Unteranspruch 2, der ausdrücklich eine zweistufige Gestaltung des Einwahlvorgangs zulässt.

71

Exakt so verfährt der Betreiber eines PABX, wenn er die Dienste eines Telekommunikationsproviders in Anspruch nimmt, der unter einer von ihm beschafften gebührenfreien Rufnummer eingehende Anrufe an das PABX des betreffenden Betreibers weiterleitet. Das Klagepatent schließt es damit entgegen der Auffassung der Beklagten keineswegs aus, dass die Verbindung zum PABX – wie zu einer gewöhnlichen Telefonanlage – über die Leitungen eines anderen Telekommunikationsproviders hergestellt wird, der eine gebührenfreie Rufnummer von der Netzagentur erhält, diese in seiner eigenen Nebenstellen-Anlage einrichtet und dann Anrufer, die diese gebührenfreie Telefonnummer wählen, zu dem PABX weiterleitet, in dessen Computersystem die Codenummern in einer Datenbank gespeichert sind und das so programmiert ist, dass es nach der Identifizierung die vom Kunden gewünschte Verbindung zu einer Zielrufnummer ermöglicht. Ein PABX selbst so zu programmieren, dass dieses für den Kunden gebührenfrei erreichbar ist, ist im Übrigen technisch auch gar nicht möglich, wenn das PABX nicht gerade vom Netzbetreiber selbst betrieben wird. Dass die Anlage vom Netzbetreiber selbst betrieben wird, verlangt Anspruch 1 aber – wie ausgeführt – nicht.

72

Wie bereits erwähnt, verlangt Patentanspruch 1 in der geltend gemachten Fassung des Nichtigkeitsurteils des Bundespatentgerichts vom 02.09.2009 auch, dass die in einer Datenbank des PABX gespeicherten Codenummern "sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden". Unter "relevanten Teilnehmernummern" versteht das Klagepatent die Telefonnummern der (End-)Teilnehmer, mit denen eine Telefonverbindung hergestellt werden kann, also die möglichen Zielrufnummern. Anhaltspunkte dafür, dass darunter – wie die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben – ausschließlich entsprechend einer Verfügung der Bundesnetzagentur die Nummern der Teilnehmer ohne Ortskennziffer zu verstehen sein sollen, sind der ihr eigenes Lexikon darstellenden Klagepatentschrift unter Zugrundelegung der gebotenen funktionsorientierten Auslegung nicht zu entnehmen. Dadurch, dass sich die gespeicherten Nummern von den Teilnehmernummern unterscheiden, soll verhindert werden, dass durch die Eingabe der Codenummer eine Telefonverbindung hergestellt wird. Durch die Eingabe der Codenummer soll erfindungsgemäß die Verifikation eines Guthabens eingeleitet werden, so dass es erfindungsgemäß gerade darauf ankommt, dass sich die Codenummern von der Masse der aus nationaler oder internationaler Vorwahl und konkreter Teilnehmernummer bestehenden Telefonnummern unterscheiden.

73

Schritt (b) ermöglicht es dem Anrufer, eine Verbindung mit dem von ihm gewünschten Anschluss herzustellen. Patentanspruch 1 gibt auch insoweit nicht an, wie dies im Einzelnen geschieht (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 7 unten bis Seite 8 oben = GRUR 2006, 663, 664, unter Tz. 15).

74

Merkmal (c) besagt, dass die Verbindung abgebrochen, also beendet wird, wenn die festgesetzte Zeit/ein festgesetzter Zählimpulszeitraum verstrichen ist.

75

Die deutsche Übersetzung des Patentanspruchs spricht von "Unterbrechen", die maßgebliche englische Fassung verwendet jedoch den Begriff "cutting-off" und bringt damit zum Ausdruck, dass die Verbindung abgeschnitten, also beendet wird (BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 7 unten bis 8 oben = GRUR 2006, 663, 664, unter Tz. 15). In Übereinstimmung mit der Merkmalsgliederung des Bundesgerichtshofs in seinem im ersten Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteil (X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 6 = GRUR 2006, 663, unter Tz. 13) wird in Merkmal (c) der vorstehenden Merkmalsgliederung deshalb von "Abbrechen" der Verbindung gesprochen.

76

Soweit die deutsche Übersetzung des Patentanspruchs von "festgesetzten Zeit/festgesetztem Zählimpulszeitraum" spricht, ließe sich das in der englischen Fassung benutzte Wort "prefixed" auch mit "vorbestimmt" ins Deutsche übersetzen, ohne dass hiermit ein sachlicher Unterschied verbunden wäre. Merkmal (c) bringt so oder so nur zum Ausdruck, dass die Verbindung abgebrochen wird, wenn eine im Voraus festgelegte Zeit abgelaufen ist bzw. eine im Voraus festgelegte Anzahl von Zählimpulsen registriert wird, was beides einem Verbrauch des erworbenen Telefonguthabens entspricht. Es geht insofern schlicht darum, dass die Verbindung abgebrochen wird, wenn das Telefonguthaben verbraucht ist.

77

Die Notwendigkeit zur Beendigung der Verbindung nach einem vorgegebenen Wert ergibt sich daraus, dass aufgrund der Vorauszahlung das aktuelle Guthaben nach einer gewissen Zeit verbraucht ist und der Anrufer dann nicht weiter telefonieren können soll (vgl. a. Gutachten Kubicek, Anlage K 25, Seite 5 unten bis Seite 6 oben). Entsprechend der im Klagepatent angegebenen Aufgabenstellung (Anlage K 1a, Seite 2 letzter Absatz), die Verarbeitung von im Voraus bezahlten Telefonanrufen zu ermöglichen, soll die Codenummer den Zugang zum PABX und dessen Nutzung ermöglichen, wobei das PABX dafür programmiert ist, diese Art von Anrufen "eine vorher festgesetzte Zeit lang" zu verarbeiten (vgl. Anlage K 1a, Seite 3 erster Absatz). Wie in der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 1a, an Seite 4 vorletzter Absatz) erläutert wird, erwirbt der Kunde eine oder mehrere Karten, die entsprechend einer Auswahl von Gebühren "für im Voraus bezahlte Anrufe" gültig sind. Das PABX identifiziert den eingehenden Anruf, analysiert dabei auch den im Voraus bezahlten Betrag der jeweiligen Codenummer und macht so "für eine begrenzte Zeitdauer oder Anzahl von Zählimpulsen, die durch den im Voraus bezahlten Betrag dargestellt ist" und an deren Ende die Verbindung automatisch abgebrochen wird, den Pfad für das folgende Wählen der Teilnehmernummer frei (Anlage K 1a, Seite 5 vorletzter Absatz sowie BGH X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 6 = GRUR 2006, 663, unter Tz. 14; a. A. aber das BPatG, nach dessen Auffassung eine Analyse des Gesprächsguthabens nicht zwingend erforderlich ist, vgl. Anlage K 17, S. 15 Mitte). Dem entnimmt der Fachmann, dass der Zählimpulszeitraum ausschließlich durch das Guthaben repräsentiert wird, wobei es für den Fachmann selbstverständlich ist, dass das Gesprächsguthaben nach gewissen Umständen jeweils unterschiedlich gemindert werden kann, weil die Gesprächskosten regelmäßig von der Art der angerufenen Telefonnummer, dem Wochentag und/oder der Uhrzeit abhängen, so dass z. B. ein Auslandsgespräch oder ein Anruf zu einem Mobiltelefon zu einer höheren Guthaben- bzw. Zählimpulsbelastung pro Zeiteinheit führt als etwa ein Ortsgespräch. Damit, aufgrund welcher Faktoren oder in welcher Frequenz das Guthaben gemindert wird, befasst sich das Klagepatent nicht. Es verlangt auch nicht, dass die Zeit bzw. der Zählimpulszeitraum bereits bei Verkauf des Trägerelements eindeutig in der Weise festgelegt ist, dass ein "absoluter" Zeitraum bzw. eine "absolute" Anzahl von Zählimpulsen von vornherein feststehen muss, die beim Telefonieren aufgebraucht werden kann. Das Klagepatent schließt weder aus, dass – je nach Nutzung – mit ein und derselben Karte und damit mit ein und demselben Gesprächsguthaben eine unterschiedlich lange Zeitspanne telefoniert werden kann, noch schließt es aus, dass das Gesprächsguthaben auch durch Faktoren gemindert wird, die von der vertelefonierten Zeit bzw. den beim Telefonieren verbrauchten Zählimpulsen unabhängig sind. Entscheidend ist allein, dass das Guthaben einen vorbestimmten Zählimpulszeitraum repräsentiert und dass beim Verbrauch dieser vorbestimmten Anzahl an Zählimpulsen und damit des Guthabens die Verbindung beendet wird.

78

Gemäß Schritt (d) wird eine Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank gelöscht. Der Fachmann – als solcher kann hier ein ausgebildeter Nachrichtentechniker und/oder Informatiker mit mehrjähriger Berufserfahrung auf dem Gebiet der Telekommunikation angesehen werden (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 13 unten = GRUR 2006, 663, 665, unter Tz. 29) – entnimmt dem, dass eine einmal gewählte Codenummer definitiv aus der Datenbank gelöscht wird, d. h. dass es keine Nummer geben darf, die einmal gewählt wurde, die aber nicht aus der Datenbank gelöscht wird. Die Löschung der Codenummer aus der Datenbank hat zur Folge, dass diese Nummer nach der Löschung nicht mehr verwendet werden kann. Wann die Löschung der Nummer erfolgen soll, lässt Anspruch 1 offen (so auch BPatG, Urteil v. 02.09.2009, Anlage K 17, S. 17 oben). Er verlangt – wovon auch der vom Bundesgerichtshof im ersten Nichtigkeitsverfahren beauftragte gerichtliche Sachverständige (Anlage K 25; Seite 6 dritter Absatz) ausgegangen ist – kein "sofortiges" Löschen der SCN aus der Datenbank nach ihrem erstmaligen Gebrauch. Dem Anspruchswortlaut lässt sich nicht entnehmen, dass die Löschung "unmittelbar" nach dem erstmaligen Gebrauch der Codenummer erfolgt. Der Patentanspruch spricht weder von einer "sofortigen" noch von einer "unmittelbaren" Löschung. Aus dem Zusatz "einmal" lässt sich eine entsprechende Vorgabe nicht herleiten. Soweit die Beklagten geltend machen, bei einer mehrfach gewählten Nummer würde es sich nicht um eine "einmal" gewählte Nummer handeln, ist dem entgegenzuhalten, dass auch eine mehrfach gewählte Nummer zwangsläufig eine einmal gewählte Nummer ist.

79

Abgesehen davon hat sich die patentrechtliche Betrachtung nicht daran zu orientieren, was der Patentanspruch bei sprachwissenschaftlich-philologischer Betrachtung mit seinen Merkmalen begrifflich aussagt. Begriffe in den Patentansprüchen und in der Patentbeschreibung sind vielmehr so zu deuten, wie sie der angesprochene Durchschnittsfachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung der Erfindung versteht. Vorliegend entnimmt der Fachmann der Klagepatentschrift schlechterdings nichts, was dafür sprechen könnte, dass es im Rahmen der Vorgabe, eine Codenummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank zu löschen, auf eine "unmittelbare" Löschung nach ihrem erstmaligen Gebrauch ankommt. Von einer solchen Vorgehensweise ist auch in der Klagepatentbeschreibung nicht die Rede. Auf Seite 6 Absatz 3 der deutschen Übersetzung heißt es lediglich:

80

"Selbstverständlich wird eine SCN, die einmal benutzt worden ist, automatisch aus der SCN-Datenbank des PABX gelöscht."

81

Damit wird – wie im Anspruch selbst – nur zum Ausdruck gebracht, dass eine einmal gewählte Nummer aus der Datenbank gelöscht wird. Wann dies geschieht, lässt auch die Beschreibung offen. Dass eine Codenummer, die einmal benutzt worden ist, "automatisch" gelöscht wird, bedeutet nicht, dass diese Nummer unmittelbar nach ihrem ersten Gebrauch gelöscht werden muss. Vielmehr besagt dies nur, dass die einmalige Benutzung zu einem in der Folge automatisierten Löschen führt, ohne dass es einer weiteren Handlung bedarf.

82

Eine "unmittelbare Löschung" der Codenummer aus der Datenbank nach ihrem erstmaligen Gebrauch würde – wie der Fachmann ohne weiteres erkennt – auch wenig Sinn machen, weil dies bedeuten würde, dass ein bei der ersten Einwahl nicht verbrauchtes Guthaben sogleich verfallen würde, was nicht als gewollt angesehen werden kann. Völlig zu Recht führt deshalb auch der vom Bundesgerichtshof im ersten Nichtigkeitsverfahren beauftragte Gutachter in seinem schriftlichen Gutachten vom 22.08.2005 (Anlage K 25; Seite 6 dritter Absatz) aus, dass die Löschung einer einmal gewählten PIN/SCN ungewöhnlich wäre, da das per Vorauszahlung erworbene Gebührenguthaben in der Regel für mehrere Telefongespräche genutzt werden soll, eine einmal gewählte PIN/SCN also zu einem späteren Zeitpunkt innerhalb eines bestimmten Gültigkeitszeitraumes erneut gewählt und benutzt werden können soll, um das Restguthaben zu verbrauchen. Diese Möglichkeit hätte der Nutzer bei einer unmittelbaren Löschung der Codenummer nicht. Folge wäre nicht nur eine – völlig grundlose – Einengung des Funktionsbereichs des erfindungsgemäßen Verfahrens, sondern auch eine Einengung des Gebrauchswerts für den Kunden (vgl. Gutachten Kubicek, Anlage K 25, Seite 11 zweiter Abs.).

83

Zwar schlägt Unteranspruch 4 ein besonderes Verfahren nach Anspruch 1 vor, bei dem eine verbleibende Menge eines Zeitraumes am Ende eines ausgehenden Anrufs einem ausgewählten Teilnehmerkonto durch weiteres Wählen "seiner Telefonnummer" gutgeschrieben werden kann. Hierauf geht auch die Beschreibung ein (Anlage K 1a, Seite 6 zweiter Absatz). Abgesehen davon, dass diese Prozedur aus Sicht des Kunden eher umständlich ist, weil er bei einem weiteren Telefonieren nicht einfach noch einmal das "Trägerelement" (Telefonkarte) nutzen kann, lässt sich weder Unteranspruch 4 noch der besagten Beschreibungsstelle entnehmen, dass dieser zusätzliche Schritt dem Schutz des Kunden davor dient, dass sein Restguthaben nicht aufgrund einer unmittelbaren (sofortigen) Löschung der Codenummer nach deren erstmaligen Gebrauch verloren geht. Die Patentbeschreibung deutet vielmehr darauf hin, dass dem Kunden hierdurch die Möglichkeit gegeben werden soll, sich sein Restguthaben zu sichern, bevor die unvollständige Zeitdauerausnutzung und damit das Guthaben "abgelaufen" ist, und zwar deshalb, weil der Nutzer sein Guthaben innerhalb eines bestimmten Zeitraumes (z. B. binnen zwei oder drei Monaten) aufbrauchen muss. Die Codenummer wird hiernach eine bestimmte Anzahl von Wochen oder Monaten nach dem Erstgebrauch unabhängig von einem etwaigen Restguthaben gelöscht. Dadurch wird erreicht, dass die Datenbank nicht dauerhaft mit eingetragenen Codenummern befüllt bleibt, denen entweder gar kein Guthaben mehr oder nur noch ein kleineres Restguthaben zugeordnet ist, das aber möglicherweise nicht mehr verwendet wird, die aber dennoch Speicherplatz in der Datenbank beanspruchen. Selbstverständlich bleibt es dem Anwender (Betreiber) aber unbenommen, die Codenummer im Interesse des Kunden erst zu löschen, wenn das Guthaben vollständig aufgebraucht ist. Patentanspruch 1 lässt dies offen.

84

Letztlich spricht gegen die Auslegung der Beklagten auch, dass bereits bei dem aus der US-Patentschrift I(Anlage K 7) bekannten Verfahren das vorausbezahlte Guthaben für eine beim Kauf definierte Zeitspanne in der Datenbank gespeichert blieb und mit erneuter Einwahl mit derselben Codenummer für weitere Anrufe benutzt werden konnte (vgl. Gutachten Kubicek, Anlage K 25, Seite 11 zweiter Abs.). Dass das Klagepatent daran etwas ändern will, lässt sich der Klagepatentschrift nicht entnehmen. Insbesondere enthält die Patentschrift keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es das Bestreben des Klagepatents ist, das aus der US-Patentschrift Ibekannte Verfahren "noch weiter gegen Missbrauch abzusichern", etwa für den Fall des Verlusts des Trägerelements .

85

Merkmal (e) gibt an, wie die SCN dem Erwerber des Trägerelements, bei dem es sich nach dem vom Bundespatentgericht im Nichtigkeitsverfahren eingeschränkt aufrechterhaltenen Patentanspruch 1 um eine Karte oder ein Ticket handelt, bekannt gegeben wird. Die SCN soll auf dem Trägerelement verdeckt angebracht sein, der Erwerber soll sie jedoch leicht freilegen können. Dies erschwert es, dass die SCN einem anderen als dem Erwerber bekannt wird, falls dieser sie aus der Hand gibt oder verliert (BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 8 zweiter Absatz = GRUR 2006, 663, 664, unter Tz. 16). Das im Nichtigkeitsverfahren neugefasste Merkmal (e) konkretisiert dies nunmehr weiter. Danach soll die SCN auf das Trägerelement aufgedruckt und dann durch eine Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Belag bedeckt werden. Diese Schicht kann vom Erwerber leicht entfernt werden, z. B. – wie bei einem Rubbellos – durch Abkratzen mit einer Münze (vgl. Anlage K 1a, Seite 5 zweiter Absatz).

86

Gemäß Schritt (f) sollen die Trägerelemente dem Publikum angeboten werden.

87

III.

88

Von der oben erläuterten Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents machen die Beklagten wortsinngemäß Gebrauch. Soweit die Beklagten demgegenüber zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung auf ein in der mündlichen Verhandlung vorgelegtes Urteil eines holländischen Gerichts aus dem Jahr 2006 verweisen, kann dieses Urteil bereits deshalb keine Berücksichtigung finden, da es entgegen der Vorgaben aus dem frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht in deutscher Sprache vorgelegt wurde. Eines nochmaligen Hinweises der Kammer bedurfte es insoweit nicht. Soweit die Beklagten die Übersetzung nunmehr ohne weitere Erläuterung mit Schriftsatz vom 30.05.2010 nachgereicht haben, ist dieses Vorbringen verspätet und bietet auch für eine Wiedereröffnung der Verhandlung keine Veranlassung, § 296a ZPO.

89

1.

90

Die Beklagte zu 1) und 5) bieten durch den Verkauf der unstreitig von ihnen stammenden Telefonkarten ein Verfahren an und führen es aus, mit dem im Voraus bezahlte Telefonanrufe getätigt werden können. Die Kunden zahlen im Voraus für Telefonanrufe einen bestimmten Betrag. Dafür bekommen sie eine Telefonkarte mit einem bestimmten Guthaben ausgehändigt. Das erworbene Guthaben kann an unterschiedlichen Telefonen, insbesondere auch an öffentlichen Telefonen, "eingelöst" werden.

91

a)

92

Das von den Beklagten zu 1) und 5) praktizierte Verfahren entspricht hierbei wortsinngemäß den Vorgaben des Merkmals (a). Auf den Telefonkarten der Beklagten zu 1) und 5) ist eine gebührenfreie Rufnummer angegeben, mit der der Kunde eine öffentliche automatische Nebenstellenanlage (PABX) im Sinne des Klagepatents erreichen kann. Dieses PABX wird unstreitig von den Beklagten zu 1) und 5) betrieben. Die Beklagten zu 1) und 5) bieten nicht nur Telefonkarten an, sondern sie selbst ermöglichen es dem Kunden auch, unter Verwendung dieser Telefonkarten Telefonate zu führen, und zwar über ihr eigenes PABX. Dabei wirkt die in Irland ansässige Beklagte zu 5) auch mit der in Deutschland ansässigen Beklagten zu 1) mittäterschaftlich zusammen. Dies lässt sich insbesondere daran erkennen, dass sich auf der durch beide Gesellschaften in Deutschland vertriebenen Karte "E Türkei" als Anbieter die Beklagte zu 5) findet, während die Karte "E Asia" von der Beklagten zu 1) stammt.

93

Ihr PABX haben die Beklagte zu 1) und 5) hierzu entsprechend eingerichtet. Es führt für eingehende Anrufe eine Prüfung von (PIN-)Nummern durch und gibt bei positiver Prüfung den Weg für das Wählen der Zielrufnummer frei. Die Anlage gibt dem Kunden die Möglichkeit, die auf seiner Telefonkarte angegebene PIN-Nummer, bei der es sich um eine geheime Codenummer handelt, einzugeben, um die von der Beklagten zu 1) und 5) gemeinschaftlich betriebene Vermittlungsstelle dazu zu benutzen, eine Verbindung mit einem (End-)Teilnehmer herzustellen. Die einzugebende PIN-Nummer stammt aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in dem Computersystem des PABX der Beklagten zu 1) in einer Datenbank hinterlegt sind. Durch die Eingabe der PIN-Nummer wird unstreitig die Verifikation eines Guthabens eingeleitet. Nach positiver Prüfung kann die vom Kunden gewünschte Telefonverbindung durch Eingabe der Zielrufnummer hergestellt werden.

94

Das PABX der Beklagten zu 1) und 5) ist für den Kunden auch gebührenfrei zugänglich. Weder muss der Kunde neben dem im Voraus bezahlten Betrag für die Telefonkarte weitere Gebühren für die Herstellung der gewünschten Telefonverbindung durch das PABX der Beklagten zu 1) und 5) entrichten, noch ist der Anruf beim PABX für ihn gebührenpflichtig. Dass die Verbindung zu dem PABX über die Leitungen eines anderen Telekommunikationsproviders hergestellt wird, der eine gebührenfreie Rufnummer (0800-Nummer) von der Netzagentur erhalten hat, diese in seiner eigenen Nebenstellen-Anlage eingerichtet hat und der Anrufer, der diese Telefonnummer wählt, zu dem PABX weitergeleitet wird, steht einer Verwirklichung des Merkmals (a) aus den bereits angeführten Gründen nicht entgegen. Die Beklagten zu 1) und 5) verfahren exakt gemäß der bevorzugten Verfahrensvariante des Unteranspruchs 2, indem sie die Dienste eines Telekommunikationsproviders in Anspruch nehmen, der unter einer von ihm beschafften gebührenfreien Rufnummer eingehende Anrufe von Kunden an das PABX der Beklagten zu 1) und 5) weiterleitet.

95

Bei den in der Datenbank des PABX der Beklagten zu 1) und 5) gespeicherten Codenummern handelt es sich schließlich auch um Nummern, die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden. Nach Merkmal (a) ist nicht erforderlich, dass alle Codenummern von Zielrufnummern verschieden sind, sondern nur, dass dies für eine Serie ("... aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden") gilt, wobei im Extremfall schon zwei solche Nummern genügen.

96

Davon, dass die von den Beklagten zu 1) und 5) verwandten Nummern diese Anforderungen erfüllen, ist auszugehen. Bei den in der Datenbank des PABX der Beklagten hinterlegten PIN-Nummern handelt es sich nach dem Vortrag der Beklagten um 9 oder 10-stellige Nummern, die z. B. im Falle der Telefonkarte gemäß Anlage K 16 mit der Ziffernfolge "645" beginnen. Diese Ziffernfolge stellt unstreitig keine nationale oder internationalen Telefonvorwahl dar. Dies gilt in gleicher Weise für diejenigen Ziffernfolgen, die mit "5, 7, 8 und 9" beginnen. Soweit die Beklagten insoweit geltend machen, innerhalb einer Ortsvorwahl bedürfe es keiner Vorwahl, so dass durchaus auch entsprechende, beispielsweise mit der Ziffernfolge "645" beginnende Telefonnummern existieren würden, führt dies aus dem Schutzbereich des Klagepatents nicht heraus. Wie den bereits in der Klageschrift eingeblendeten Telefonkarten "E Türkei" und "E Asia" zu entnehmen ist, muss bei den angegriffenen Ausführungsformen die Vorwahl immer, das heißt unabhängig vom aktuellen Standort des Nutzers, mitgewählt werden, so dass es ausschließlich darauf ankommt, ob sich die durch die Beklagten verwendeten Ziffernfolgen von Telefonnummern unterscheiden, welche mit einer Vorwahl und damit mit einer bzw. zwei Nullen beginnen.

97

Darüber hinaus rechtfertigen auch die durch die Beklagten weiter angeführten Nummern J (K) und L (M) keine andere Bewertung. Insoweit ist bereits weder substantiiert dargetan noch ersichtlich, dass die in Bezug genommenen Nummern tatsächlich als Codenummern verwendet werden. Dies erscheint bereits deshalb zweifelhaft, weil die für M angegebene Nummer lediglich 8-stellig ist, während die Beklagten nach ihrem Vortrag immer 9- und 10-stellige Codenummern einsetzen (vgl. Bl. 142 GA). Im Übrigen handelt es sich unter Berücksichtigung des durch die Beklagten eingesetzten Ziffernkorridors von 0 bis 999.999.999 hierbei nur um Einzelfälle.

98

Soweit die Beklagten im Zusammenhang mit dem soeben erörterten Teilmerkmal ferner geltend machen, dass ein "Mehr-Schritt-Verfahren", wie es die Beklagten zu 1) und 5) praktizieren, bei dem in einem ersten Schritt eine auf der Telefonkarte offen aufgedruckte 0800-Nummer vom Kunden gewählt werde, der Kunde in einem zweiten Schritt aufgefordert sei, die auf der Telefonkarte mitgeteilte geheime PIN-Nummer einzugeben, welche Eingabe zur Überprüfung eines Guthabens führe, und der Kunde dann in einem dritten Schritt die gewünschte Zielrufnummer eingebe, nicht unter das Klagepatent falle, ist dies nicht nachvollziehbar. Die Vorgehensweise der Beklagten zu 1) und 5) entspricht exakt dem bevorzugten Verfahren gemäß Unteranspruch 2. Danach soll der Kunde zuerst eine gebührenfrei Zugangsnummer (Einwahlnummer) wählen. Hiernach soll er dann die geheime Codenummer eingeben. Nach positiver Prüfung kann er dann die Zielrufnummer eingeben.

99

b) Merkmal (b) wird von den Beklagten zu 1) und 5) ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, ermöglichen es die Beklagten zu 1) und 5) mit ihrem PABX einem Anrufer (Kunden), eine Verbindung mit einem Angerufenen (= Teilnehmer) herzustellen.

100

c) Wortsinngemäß erfüllt ist auch Merkmal (c). Denn bei dem von den Beklagten zu 1) und 5) praktizierten Verfahren wird die Verbindung beendet, wenn das Telefonguthaben verbraucht ist. Der Verbrauch des Guthabens erfolgt in bestimmten Einheiten, die einem bestimmten Geldwert entsprechen und als Zählimpulse anzusehen sind. Haben sich diese Zählimpulse – je nach Nutzung – auf Null reduziert, ist das Guthaben aufgebraucht. Die Verbindung wird dann unstreitig beendet.

101

d) Das von den Beklagten zu 1) und 5) praktizierte Verfahren entspricht auch wortsinngemäß den Vorgaben des Merkmals (d). Das Guthaben der Telefonkarten läuft innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach dem ersten Gebrauch der Karte ab. Je nachdem, ob zuerst das Guthaben aufgebraucht ist oder ob zuerst der Verfügungszeitraum abgelaufen ist, wird die Codenummer unstreitig aus der Datenbank des PABX gelöscht. Ein "sofortiges" Löschen der Nummer nach ihrem erstmaligen Gebrauch verlangt das Klagepatent – wie ausgeführt – nicht.

102

e)

103

Merkmal (e) ist ebenfalls wortsinngemäß erfüllt. Auf den Telefonkarten der Beklagten zu 1) und 5) ist jeweils auch eine – in der Datenbank des PABX hinterlegte – Codenummer (PIN-Nummer) aufgedruckt, welche mit einer Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Belag (sog. Rubbelschicht) bedeckt ist. Diese Schicht kann von dem Kunden leicht entfernt werden, so dass die geheime Codenummer ohne weiteres freilegbar ist.

104

f) Die freiverkäuflichen Telefonkarten der Beklagten zu 1) und 5) werden schließlich auch von den Beklagten zu 1) und 5) bzw. von für sie tätigen Vertriebsgesellschaften, deren Handeln sich die Beklagten zu 1) und 5) zurechnen lassen müssen, in der Bundesrepublik Deutschland zum Verkauf an das öffentliche Publikum angeboten (Merkmal (f)).

105

2. Die Beklagten zu 1) und 5) verstoßen damit gegen Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 9 Nr. 2 PatG. Danach ist jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, anzuwenden. Ein Verfahren wird dadurch angewendet, dass die beanspruchten Maßnahmen vollständig durchgeführt werden (Benkard/Scharen, Patentgesetz/Gebrauchs-mustergesetz, 10. Aufl., § 9 PatG Rdnr. 49 m. w. Nachw.). Das ist hier – wie soeben ausgeführt – der Fall. Anhaltspunkte dafür, dass sich das durch die Beklagten zu 1) und 5) eingesetzte PABX nicht in der Bundesrepublik Deutschland befindet, sind weder vorgetragen, noch ersichtlich. Zwar hat die Beklagte zu 5) – anders als die in Deutschland ansässige Beklagte zu 1) – ihren Sitz in Irland. Jedoch handelt es sich dabei nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin um die Zentrale für Sales & Marketing der E Telecom Gruppe, von der aus alle Marketing-, Sales- und PR-Aktivitäten gesteuert und koordiniert werden. Dass die Beklagte zu 5) demgegenüber dahingehend operativ tätig wird, dass sie selbst ein PABX in Irland vorhält oder einzelne der in Patentanspruch 1 beschriebenen Schritte nach Irland ausgelagert sind, ist nicht erkennbar.

106

IV.

107

Da die Beklagten somit ein Verfahren anwenden, welches Gegenstand des Klagepatents ist (§ 9 S. 2 Nr. 2 PatG), rechtfertigen sich die tenorierten Rechtsfolgen.

108

1.

109

Die Beklagten machen in der Bundesrepublik widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch, so dass sie gegenüber der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet sind (Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG). Die Beklagten zu 2) bis 4) haften für den Zeitraum ihrer Tätigkeit als gesetzliche Vertreter der Beklagten zu 1) beziehungsweise der Beklagten zu 5), welche sich das deliktische Verhalten ihrer gesetzlichen Vertreter zurechnen lassen müssen, § 31 BGB analog.

110

2.

111

Des Weiteren haben die Beklagten der Klägerin Schadensersatz zu leisten, Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG, denn als Fachunternehmen hätten sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO. Im Hinblick auf die Zeit vor dem Abschluss des als Anlagen K 2 und K 2a vorgelegten Lizenzvertrages folgt das Feststellungsinteresse aus dem als Anlagen K 4 und K 4a vorgelegten "Assignment", nach welchem die A der Klägerin die ihr zustehenden vergangenen, gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche, die durch die Verletzung des Klagepatents entstanden sind, entstehen oder entstehen werden, abtritt.

112

3.

113

Außerdem sind die Beklagten zur Rechnungslegung verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch beziffern zu können, § 242 BGB. Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Gemäß § 140b PatG haben die Beklagten schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in den Anträgen mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung zu machen sind.

114

V.

115

Ohne Erfolg haben die Beklagten im Hinblick auf die durch die Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Rechnungslegung und Schadenersatz den Einwand der Verjährung erhoben, § 141 PatG.

116

Insofern ist bereits nicht ersichtlich, dass die Klägerin tatsächlich in dem für die Verjährung maßgeblichen Zeitraum bis zum 31.12.2005 positive Kenntnis der konkreten technischen Gestaltung der angegriffenen Ausführungsform hatte oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Auch wenn zwischen Gesellschaften des A-Konzerns, zu dem auch die Klägerin gehört, und den Beklagten Verhandlungen über einen Unternehmenskauf stattgefunden haben, bei denen insbesondere die als Anlagen B 11 und B 14 vorgelegten Unterlagen ausgetauscht wurden, lässt sich diesen – entgegen der Anordnungen im frühen ersten Termin teilweise lediglich in englischer Sprache vorgelegten – Unterlagen die konkrete technische Gestaltung der durch die Beklagten vertriebenen "Calling-Cards" nicht entnehmen. Während es sich bei der Anlage B 11 lediglich um eine Darstellung des Marktes für "Calling-Cards" sowie der Wirtschaftslage der Beklagten handelt, stellt die Anlage B 14 lediglich allgemein das Geschäftsmodell der Beklagten dar, ohne auf die konkrete technische Umsetzung der "Calling-Cards" in Bezug auf die Einwahl durch den Nutzer einzugehen. Soweit sich die Beklagten demgegenüber auf die gemeinsame Branchenverbandszugehörigkeit sowie auf die gleichzeitige Anwesenheit mit Unternehmen des A-Konzerns auf verschiedenen Fachmessen berufen, haben sie bereits nicht dargelegt, dass dort zumindest Unternehmen des A-Konzerns tatsächlich die konkrete technische Gestaltung der angegriffenen Ausführungsformen präsentiert wurde. Im Übrigen war auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht die Klägerin, sondern lediglich deren Mutter- bzw. Schwesterunternehmen auf den jeweiligen Messen vertreten.

117

VI.

118

Die Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadenersatz sind auch nicht verwirkt.

119

Ansprüche wegen Patentverletzung können verwirkt sein, wenn sich der Verletzer wegen der Duldung der Verletzungshandlungen durch den Patentinhaber über einen längeren Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Bei der Verwirkung sind Zeit- und Umstandsmoment nicht voneinander unabhängig zu betrachten, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Die zeitlichen wie die sonstigen Umstände des Falles müssen in ihrer Gesamtheit die Beurteilung tragen, dass Treu und Glauben dem Gläubiger die Verfolgung des Anspruchs verwehren, mit dessen Geltendmachung der Schuldner nicht mehr rechnen musste (vgl. BGHZ 146, 217 – Temperaturwächter).

120

Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung "Temperaturwächter" nach einer umfassenden Interessenabwägung ausnahmsweise eine Verwirkung angenommen. In dem durch den Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hatte die Klägerin erst 14 Jahre, nachdem die angegriffene Ausführungsform in ihren Besitz gelangt ist, erstmals den Vorwurf der Patentverletzung erhoben, wobei zu diesem Zeitpunkt das Patent der Klägerin bereits seit 7 Jahren abgelaufen war. Darüber hinaus hatte die dortige Klägerin aufgrund einer Äußerung ihres damaligen Mitgeschäftsführers auf einer Messe gegenüber einem Prokuristen der Beklagten zum Ausdruck gebracht, dass sie das Produkt der Beklagten gekannt und untersucht habe, in ihm jedoch kein ernstzunehmendes Konkurrenzprodukt sehe und sie deshalb kein erhebliches Interesse an der Verhinderung seines Vertriebs habe. In dieser Einschätzung durfte sich die dortige Beklagte noch dadurch bestärkt fühlen, dass die dortige Klägerin trotz zahlreicher Berührungspunkte der Parteien auf dem Markt auch in der Folgezeit keine Ansprüche geltend gemacht hatte.

121

Entsprechende Umstände, die hier ausnahmsweise eine Verwirkung rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen, noch ersichtlich. Der bloße Umstand, dass zwischen Gesellschaften des A-Konzerns, zu dem auch die Klägerin gehört, und der Beklagten jahrelange vertragliche Lieferbeziehungen im Hinblick auf den "Einkauf von Telefonminuten" bestanden, genügt hierfür jedenfalls ebenso wenig wie die Tatsache, dass sich Konzerngesellschaften der Klägerin ebenso wie die Beklagten in zahlreichen Branchenverbänden engagierten und zeitgleich auf verschiedenen, durch die Beklagten im Einzelnen aufgeführten Messen auftraten. Zum Einen ist bereits nicht erkennbar, aus welchen Gründen sich die Klägerin das Verhalten und Wissen anderer Konzerngesellschaften zurechnen lassen müssen soll. Die bloße zeitweilige Personenidentität zwischen den Geschäftsführern der Klägerin und der A., der Muttergesellschaft der Klägerin, genügt hierfür jedenfalls nicht. Zum Anderen ist dem Vortrag der Beklagten auch nicht zu entnehmen, dass die zum gleichen Konzern wie die Klägerin gehörenden Gesellschaften tatsächlich positive Kenntnis der genauen Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsformen hatten. Den durch die Beklagten vorgelegten Unterlagen, welche den Schwester-, Tochter- bzw. Mutterunternehmen der Beklagten im Rahmen von Vertragsverhandlungen zu einem Unternehmenskauf überlassen wurden, lässt sich die konkrete technische Umsetzung der "Calling-Cards" jedenfalls nicht entnehmen. Anders als in dem durch den Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ist somit bereits nicht hinreichend dargelegt, dass die Klägerin überhaupt – wie von den Beklagten behauptet – bereits im Jahr 2001 positive Kenntnis der genauen Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsformen hatte. Darüber hinaus ist der bis zur Klageerhebung vergangene Zeitraum deutlich kürzer als in dem durch den Bundesgerichtshof entschiedenen Fall. Damit steigen jedoch die Anforderungen an das Umstandsmoment. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin tatsächlich durch ihr Verhalten hinsichtlich der konkreten angegriffenen Ausführungsform den Anschein gesetzt hätte, sie werde gegen die Beklagten insoweit nicht mehr wegen einer Patentverletzung vorgehen, sind nicht ersichtlich. Weder vermögen die nach dem Vortrag der Beklagten bestehenden Lieferbeziehungen zwischen Mutter- bzw. Schwesterunternehmen der Klägerin und der Beklagten zu 1), noch die gleichzeitige Zugehörigkeit zu Branchenverbänden oder die geschilderten M&A-Aktivitäten einen entsprechenden Anschein zu begründen.

122

VII.

123

Für eine Aussetzung der Verhandlung besteht keine Veranlassung, § 148 ZPO.

124

1.

125

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BIPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 2784 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Die Aussetzung kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Dies kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch auf eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.

126

2.

127

Dies vorausgeschickt besteht für eine Aussetzung der Verhandlung keine Veranlassung.

128

Die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents wurde in der hier geltend gemachten Fassung bereits durch den Bundesgerichtshof und nunmehr in einem weiteren Nichtigkeitsverfahren auch durch das Bundespatentgericht bestätigt. Bereits aus diesem Grund ist nicht davon auszugehen, dass das Klagepatent nunmehr mit der für eine Aussetzung der Verhandlung erforderlichen Wahrscheinlichkeit durch den Bundesgerichtshof in der Berufungsinstanz vernichtet werden wird.

129

Im Übrigen rechtfertigt auch die durch die Beklagten als Anlage B 26 lediglich in englischer Sprache vorgelegte weitere Entgegenhaltung keine andere Entscheidung. Das Bundespatentgericht hat sich im Rahmen seiner Entscheidung vom 02.09.2009 ausführlich mit der Frage der offenkundigen Vorbenutzung durch L in Form des "L TeleTicket" sowie durch die Unternehmen "M" und "N" (Anlagenkonvolut E6 im Nichtigkeitsverfahren) auseinandergesetzt und eine Solche verneint, da die Karten als solches nichts über die vermittelnde Telefonzentrale (Aufbau und Verfahrensweise) offenbaren würden. Insbesondere sei nicht offenbart, ob und wie die Gültigkeit der Geheimzahl geprüft wird und ob diese dazu in einer Datenbank gespeichert oder nur eine Prüfvorschrift implementiert sei (vgl. Anlage K 17, S. 33 unten). Ob und wie die Geheimzahl in einer Datenbank gespeichert wird, lässt sich jedoch auch den nunmehr als Anlage B 26 vorgelegten Unterlagen, bei denen es sich lediglich um die Bedienungsanleitung für Kunden handelt, nicht entnehmen.

130

VIII.

131

Ohne Erfolg haben die Beklagten schließlich die Gewährung von Vollstreckungsschutz beantragt. Insoweit ist bereits nicht ersichtlich, dass die Vollstreckung des Urteils ihnen einen nicht zu ersetzenden, über die allgemeinen Folgen der Zwangsvollstreckung hinausgehenden Nachteil bringt, § 712 ZPO.

132

XI.

133

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz) ZPO.

134

Das Urteil ist gemäß §§ 709 S. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 108 ZPO vorläufig vollstreckbar.

135

Der Streitwert wird auf 1.500.000,- EUR festgesetzt.

136

Dr. Crummenerl Dr. Voß Thomas

137

Vorsitzender Richter am Landgericht

138

ist urlaubsbedingt an

139

der Unterschriftsleistung gehindert

140

Dr. Voß