Landgericht Düsseldorf, 39 O 219/09

T a t b e s t a n d :

Der Arrestkläger (im folgenden: Kläger) macht als Gesellschafter der beklagten Kommanditgesellschaft einen Entnahmeanspruch wegen der Steuerzahlungen auf seine Einkünfte aus der Gesellschaft geltend, der durch Arrest gesichert werden soll..

Die beklagte Kommanditgesellschaft gehört zur XXXXXX-Unternehmensgruppe, die sich mit der Initiierung und Durchführung geschlossener Schiffsfonds befasst. Sie ist Kommanditistin mehrerer Schiffs- und Dachfonds und hat sich für Kredite zu deren Finanzierung verbürgt. Persönlich haftende Gesellschafterin der Arrestbeklagten (im folgenden: Beklagte) ist die XXXXXX Verwaltungsgesellschaft mbH. Kommanditisten sind die XXXXXX GmbH & Co. KG mit einem Kapitalanteil von 103.200,00 €, der Kläger mit einem Anteil von 55.200,00 € und der Kläger des Verfahrens 39 O 199/09 xxxx mit einem Kapitalanteil von 33.600,00 €. Die Kläger beider Verfahren waren außerdem Geschäftsführer der Beklagten bis ihnen mit Schreiben vom 30.10.2009 (Anlage B 1 der Akte 39 O 200/09) ihre Abberufung als Geschäftsführer und fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages mitgeteilt wurde. Zum streitgegenständlichen Entnahmeanspruch enthält der Gesellschaftsvertrag in § 16 folgende Regelung:

"1.

Jeder Gesellschafter kann zu Lasten seines Gesellschafterverrechnungskontos die Auszahlung der Beträge verlangen, die er zur Zahlung, auch Vorauszahlung, seiner persönlichen Steuern und öffentlichen Abgaben auf seine Einkünfte aus der Gesellschaft benötigt. Für die Berechnung der auf die Einkünfte aus der Gesellschaft entfallenden Steuern ist ein Steuersatz von 50 % maßgebend.

Darüber hinaus kann jeder Gesellschafter nach Feststellung des Jahresabschlusses zu Lasten seines Gesellschafterverrechnungskontos die Auszahlung von 50 % des anteiligen Jahresgewinns verlangen. …

Darüber hinausgehende Entnahmen bedürfen eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag (Anlage TW 1 der Akte 39 O 200/09) verwiesen. Die Kläger beider Verfahren (im Folgenden: die Kläger) sind außerdem berechtigt, ihre Gesellschaftsanteile aufgrund einer Put-Option der XXXXXX GmbH & Co. KG zu verkaufen, wobei der sich aus dem Optionsvertrag ergebende Kaufpreis streitig ist.

Die Einnahmen der Unternehmensgruppe gingen infolge der Finanz- und Wirtschaftskrise stark zurück. Die Beklagte hatte sich für Darlehen, die anderen Gesellschaften der XXXXXX-Gruppe zur Vorfinanzierung des Kommanditkapitals gewährt worden waren, verbürgt. Unter anderem hatte sie sich für einen Kredit der Aaaaa an die XXXXXX GmbH & Co. KG (im Folgenden: BBBB) in Höhe von 47 Millionen Euro verbürgt, der bis spätestens 30.12.2009 zurückzuzahlen war. Die BBBB war weder zur Rückzahlung bis zum 30.12.2009 in Höhe von 44.047.000,00 valutierenden Kredits noch zur Zahlung der am 10.12.2009 fälligen Zinsen in Höhe von 642.609,02 € in der Lage. Weiterhin hatte sich die Beklagte für einen Kredit der Aaaaa an die XXXXXX GmbH & Co. KG (im Folgenden: ccc) in Höhe von 43 Millionen Euro verbürgt. Der Kredit war zum 30.12.2009 zurückzuzahlen und valutierte zu diesem Zeitpunkt in Höhe von 38.137.860,00 €. Außerdem hatte sich die Beklagte für einen Kredit der Aaaaa an die dddd GmbH & Co. KG (im Folgenden: eeee) in Höhe von 17,125 Millionen Euro verbürgt, der bis spätestens zum 30.06.2009 zurückzuzahlen war. Zum 30.06.2009 valutierte der Kredit in Höhe von 13 Millionen Euro. Die eeeee war zur Rückzahlung nicht in der Lage.

Den Klägern waren bis zum Jahre 2008 die Entnahmen nach § 16 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages nach der Gewinnmitteilung ausbezahlt worden. Im Kalenderjahr 2008 und 2009 erhielten die Kläger Vorauszahlungen zur Begleichung ihrer Steuervorauszahlungen; der Kläger dieses Verfahrens erhielt im Jahre 2008 Vorauszahlungen in Höhe von 138.000,00 € und im Jahre 2009 in Höhe von 161.718,75 €. Dem Kläger wurden für das Jahr 2008 gemäß Schreiben des Steuerberaters der Beklagten ffff vom 03.09.2009 (TW 2) ein steuerlicher Ergebnisanteil aus den Einnahmen der Beklagten im Geschäftsjahr 2008 in Höhe von 1.303.926,15 € zugerechnet.

Seit Erhalt dieses Schreibens korrespondierten die Parteien über die Entnahme des Klägers zur Begleichung der Steuerschuld für seine Einkünfte aus der Gesellschaft im Jahre 2008 und die Vorauszahlungen auf seine Steuern für das Geschäftsjahr 2009. Unter anderem ließ der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 23.09.2009 (TW 4) mitteilen, die Gesellschaft habe die zur Erfüllung ihrer gesellschaftsvertraglichen Zahlungsverpflichtungen erforderlichen Maßnahmen getroffen, so dass einem Abruf von 50 % der Beträge abzüglich geleisteter Vorauszahlungen "zum 30. November 2009 nichts im Wege steht". Der Kläger ließ den Entnahmebetrag mit Anwaltsschreiben vom 23.09.2009 für das Geschäftsjahr 2008 auf 513.963,75 € und für das Geschäftsjahr 2009 auf 490.245,00 €, jeweils unter Abzug der Vorauszahlungen beziffern (TW 5). Mit Schreiben vom 26.10.2009 (TW 7) verlangte der Kläger die Überweisung bis zum 28.10.2009. Die Aaaaa teilte mit Schreiben vom 29.09.2009 (B 2) mit, dass die bestehende Haftungsmasse bis zur vollständigen Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen der Beklagten in den Gesellschaften zu belassen sei und keine Liquiditätsausschüttungen an Kommanditisten/Gesellschafter erfolgen dürften. Unter Berufung auf dieses Schreiben ließ die Beklagte mit Schreiben vom 23.10.2009 (TW 9) mitteilen, dass sie die Auszahlungen nur veranlassen werde, wenn sich die Aaaaa einer Auszahlung nicht entgegen stelle. Im Schreiben vom 28.10.2009 (TW 10) vertrat die Beklagte die Auffassung, dass die Entnahmeforderung erst nach Vorlage der Steuerbescheide fällig sei. Die Beklagte bat die Aaaaa mit Schreiben vom 04.12.2009 (Konvolut B 2) mitzuteilen, ob sie der Zahlung der Entnahmeansprüche der beiden Kläger zustimme. Die Aaaaa wies darauf mit Schreiben vom 11.12.2009 (Konvolut B 2) auf die Notwendigkeit hin, die bestehende Haftungsmasse bis zur vollständigen Erfüllung aller eingegangenen Verpflichtungen in den Gesellschaften zu belassen, Ausschüttungen an Gesellschafter zu unterlassen und eine Verfügung zu Lasten des Kontos der Beklagten bei der Aaaaa unter Bezugnahme auf die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Pfandrechtsregelungen nicht zuzulassen.

Im Schreiben vom 17.12.2009 (K 15) verlangte die Aaaaa die Erstattung eines Sanierungsgutachten als Grundlage für weitere Finanzierungsentscheidungen. Weiter heißt es in dem Schreiben:

"Abschließend teilen wir Ihnen mit, dass die in unserem Hause geführten laufenden Konten der XXXXXX Treuhandgesellschaft mbH & Co. KG und der XXXXXX Konzeptions- und Emissionsgesellschaft mbH zur freien Verfügung stehen."

Die Beklagte schlug unter anderem als Reaktion auf dieses Schreiben mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 (K 14) vor, die überfälligen Zinszahlungen der BBBB aus den für die Begleichung der Entnahmeansprüche der Kläger bereit gestellten Mitteln zu zahlen. Am 21.12.2009 fand ein Gespräch der Aaaaa mit den Parteien statt, in dem das weitere Vorgehen geklärt werden sollte. Ob und wie sich die Vertreter der Aaaaa zu den von den Klägern geltend gemachten Entnahmeansprüchen geäußert haben, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte vertrat im Schreiben vom 22.12.2009 an die Aaaaa die Auffassung, es sei offen geblieben, ob das Verfügungsverbot der Aaaaa über die Konten bestehen bleibe (Anlage AG 26). Die Aaaaa ließ mit Anwaltsschreiben vom 07.01.2010 (AG 27) mitteilen, dass man sich verständigt habe, dass das operative Geschäft der XXXXXX nicht durch Insolvenztatbestände beeinträchtigt werden solle, weshalb sie geduldet habe, dass von den Konten der Beklagten die Mittel abgingen, die für den laufenden operativen Geschäftsbetrieb unentbehrlich notwendig seien. Sie habe stets klargestellt, dass gesellschaftsinterne Überweisungen nicht bedient würden. Das gelte für Aufsichtsratsvergütungen ebenso wie die nicht durch die operative Tätigkeit veranlasste Vergütung der Gesellschafter, insbesondere für Gewinnausschüttungen. Sie habe stets deutlich gemacht, dass Zahlungsabflüsse an die Gesellschafter in keinem Fall geduldet würden. Im Anwaltsschreiben vom 10.02.2010 beschrieb sie die Vereinbarung zwischen der Aaaaa und der Beklagten zur Verfügung über die Konten der Beklagten bei der Aaaaa dahin, dass zwischen der Aaaaa und der Beklagten ein Gentlemen’s Agreement bestanden habe, wonach während der Vorbereitung und Bearbeitung des Sanierungsgutachtens nur und ausschließlich Zahlungen von dem Konto der Beklagten bei der Aaaaa erfolgen dürften, die für das operative Geschäft der XXXXXX zwingend notwendig seien, um eine Insolvenz zu vermeiden und es keinen Mittelabschluss zugunsten von Gesellschaftern der XXXXXX-Gruppe geben dürfe.

Hinsichtlich der Steuerzahlung für das Geschäftsjahr 2009 teilte der Steuerberater der Beklagten dem Finanzamt mit Schreiben vom 03.12.2009 (B 3) mit, dass die Einnahmen der Gesellschaft in einem näher bezeichneten Umfang zurückgegangen seien, worauf das Finanzamt mit Bescheid vom 03.12.2009 die Vorauszahlungen des Klägers für das vierte Quartal unter Aufrechterhaltung der Vorauszahlungen für die drei vorangegangenen Quartale auf null setzte. Mit Steuerbescheid vom 16.02.2010 setzte das Finanzamt für das Jahr 2008 unter Zugrundelegung der im Schreiben der gggg vom 03.09.2009 genannten Einkünfte des Klägers aus der Gesellschaft nach Anrechnung der geleisteten Vorauszahlungen eine bis zum 01.04.2010 zu leistenden Nachzahlung in Höhe von 390.331,42 € fest.

Die Kläger beider Verfahren verlangen im Hauptsacheverfahren im Wege des Urkundenprozesses die nach Abzug der Vorauszahlungen noch offenen Entnahmebeträge in Höhe von 50 % der ihnen zugerechneten Einkünfte der Gesellschaft, deren Vollstreckung durch den Arrest gesichert werden soll. Sie haben am 23.12.2009 einen Arrestbefehl und Pfändungsbeschluss erwirkt, in dem zur Sicherung ihrer Entnahmeansprüche für das Jahr 2008 in Höhe von 513.963,75 € für den Kläger und 347.095,25 € für den Kläger hhhh die Forderungen der Beklagten auf ihrem Konto bei der Aaaaa gepfändet worden sind. Die hiergegen unter Berufung auf ihr Pfandrecht gerichtete Drittwiderspruchsklage der Aaaaa ging wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung in dieser Sache beim Landgericht ein.

Die Kläger machen geltend, wegen der Pauschalierung der Entnahmebeträge auf 50 % der Einnahmen sei der Betrag unabhängig vom Erlass der Steuerbescheide fällig. Die Höhe richte sich nach § 16 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages und nicht nach der tatsächlichen Steuer. Die erhaltenen Vorauszahlungen für das Jahr 2009 sei nicht anzurechnen, da das Finanzamt nach Herabsetzung der Vorauszahlung die bereits geleisteten Vorauszahlungen nicht an die Kläger zurückerstattet habe.

In der Besprechung vom 21.12.2009 habe der Vertreter der Aaaaa llllll sinngemäß geäußert, er wolle die Frage, ob die Entnahmen der Kläger akzeptiert würden, nicht ohne anwaltlichen Rat beantworten. Der Verhandlungsführer Dr. xxxxx habe jedoch erklärt, die Entscheidung über die Zahlung der Entnahme sei Sache der Geschäftsführung der XXXXXX. Die zuständige Sachbearbeiterin Frau xxxxxx habe mitgeteilt, dass die Konten frei seien.

Die Beklagte verfüge auch über ausreichende Liquidität zur Bedienung der Forderungen. Der gesamte Zahlungsverkehr werde problemlos abgewickelt. Die Aaaaa mache fällige Darlehensrückzahlungsansprüche gegen andere Unternehmen der Gruppe nicht geltend, sondern prolongiere diese. Sie zahle monatlich 119.000,00 € brutto als Honorar auf einen Beratervertrag mit der nicht operativ tätigen XXXXXX AG, auf den seit Sommer letzten Jahres weder Beratungs- noch sonstige Dienstleistungen erbracht worden seien. Darüber hinaus seien zwischenzeitlich Aufsichtsratsvergütungen gezahlt worden.

Zum Arrestgrund trägt der Kläger vor: Die Beklagte erfülle die Entnahmeansprüche der Kläger trotz ausreichender Liquidität nicht, um die Kläger zu Zugeständnissen beim Verkauf ihrer Gesellschaftsanteile und bei der Ausübung der ihnen zustehenden Optionsansprüche zu bringen. Herr xxxxx habe in einer Pause der Aufsichtsratssitzung vom 30.10.2009 erklärt, er sei hinsichtlich der Neuordnung der Finanzierung der XXXXXX-Gruppe mit den Banken einig. Zur Unterzeichnung einer förmlichen Kreditbeorderung müsse die Beklagte nur die Kläger als Gesellschafter möglichst schnell und billig los werden. Die Herren bekämen jetzt kein Geld mehr und wenn ihre Gesellschaftsanteile gepfändet würden, seien die Ansprüche aus der Anteilsübertragungsoption gegen die XXXXXX wertlos. Bereits früher habe der Geschäftsführer der Beklagten geäußert, dass die Kläger froh sein dürften, ihre Anteile für 1,00 € an die XXXXXX abgeben zu dürfen. Zur Erreichung dieses Ziels täusche die Beklagte vor, nicht über ausreichende Mittel zur Erfüllung der Entnahmeansprüche zu verfügen. Sie versuche, die Erfüllung der Entnahmeansprüche zu vereiteln, indem sie aus der Bürgschaftsverpflichtung die zur Zahlung der Entnahmeansprüche bereitgestellte Liquidität zur Zahlung der von der BBBB geschuldeten Zinsen einsetzen wolle, obwohl sie von der Aaaaa nicht aus der Bürgschaft in Anspruch genommen worden sei. Das Pfandrecht der Aaaaa an den Konten sei nur vorgeschoben. Diese sei durch Schiffshypotheken ausreichend gesichert.

Nachdem die Beklagte Widerspruch gegen den Arrestbefehl eingelegt hat,

beantragt der Kläger nunmehr,

den Arrestbefehl vom 23.12.2009 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte beantragt,

den Arrestbefehl vom 23.12.2009 aufzuheben und den Antrag auf Anordnung des Arrestes zurückzuweisen;

die Zwangsvollstreckung aus dem Arrestbefehl vom 23.12.2009 für unzulässig zu erklären und den Pfändungsbeschluss vom 23.12.2009 aufzuheben.

Die Beklagte macht geltend, die Entnahmeansprüche für das Jahr 2008 seien nicht fällig. Die Entnahmeansprüche bestünden nach § 16 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages nur, wenn die Beträge zur Steuerzahlung "benötigt" würden, was erst mit Erlass des Steuerbescheides und Ablauf der im Steuerbescheid bestimmten Zahlungsfrist der Fall sei. Die Nachzahlung für das Jahr 2008 werde daher erst am 01.04.2010 fällig; ein Steuerbescheid für 2009 liege noch nicht vor.

Außerdem seien die Kläger wegen ihrer Treuepflicht gehindert, etwaige Ansprüche geltend zu machen oder seien jedenfalls auf die im Steuerbescheid festgesetzten Beträge beschränkt. Ende 2009 habe eine schwache Liquiditätslage der Beklagten bestanden. Es habe die Inanspruchnahme aus den Bürgschaften gedroht. Die Beklagte könne sich dem Verlangen der Aaaaa, Liquiditätsausschüttungen an Gesellschafter zu unterlassen nicht widersetzen ohne unmittelbar ihre Existenz zu gefährden. Die Aaaaa habe in ihrem Schreiben vom 11.09.2009 angekündigt, von ihrem Pfandrecht Gebrauch zu machen und Verfügungen zu Lasten des Kontos nicht zuzulassen. Über andere Konten, über die die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche befriedigt werden könnten, verfüge die Beklagte nicht. Ihr Konto bei einer anderen Bank weise keine hinreichende Deckung auf. Die Aaaaa habe wegen des Eintritts der Bürgschaftsfälle ein Pfandrecht am Konto, weshalb Ausschüttungen an Gesellschafter nicht möglich seien. Sie lasse lediglich betriebsnotwendige Zahlungen zu.

Nach Fälligkeit der von der BBBB geschuldeten Zinsen am 10.12.2009 habe die Aaaaa die Beklagte unter Hinweis auf die Bürgschaftsverpflichtung aufgefordert, umgehend für einen Ausgleich der dadurch bedingten Kontoüberziehung der BBBB zu sorgen. Am 14. und 16.12.2009 habe die Aaaaa angewiesene Zahlungen im Hinblick auf die fälligen Bürgschaftsverpflichtungen nicht ausgeführt. Mit Dr. xxxxx sei telefonisch vereinbart worden, dass betriebsnotwendige Verfügungen der Beklagten zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes und zur Vermeidung der Insolvenz nur zugelassen würden, wenn die fehlende Deckung auf dem Konto der BBBB ausgeglichen würde, worauf die Beklagte am 23.12.2009 entsprechende Beträge auf das Konto der BBBB umgebucht habe. Bei Inanspruchnahme aus der Bürgschaft müsse die Beklagte Insolvenz anmelden. Die Aaaaa habe das operative Geschäft der XXXXXX Unternehmensgruppe jedoch nicht durch Insolvenztatbestände beeinträchtigen wollen, weshalb es zu einer faktischen Stillhaltevereinbarung gekommen sei. Die Aaaaa dulde, dass bei der Antragstellerin von deren Konten die Mittel abgingen, die für den laufenden operativen Geschäftsbetrieb unentbehrlich notwendig seien. Sie habe aber stets betont, dass Bedingung ihres Stillhaltens sei, dass die Haftungsmasse der Gesellschaft nicht angetastet werde, insbesondere keine Entnahmen der Gesellschafter erfolgen dürften.

Im Gespräch am 21.12.2009 habe die Aaaaa als Voraussetzung einer Begleitung der Sanierung die Zahlung der am 10.12.2009 fällig gewordenen, von der BBBB geschuldeten Zinsen vereinbart. Ferner habe eine Gesamtlösung zwischen den Gesellschaftern unter Berücksichtigung unter anderem der Put-Option der Kläger gefunden werden sollen. Hinsichtlich der Frage der Bedienung der Entnahmeansprüche der Kläger habe der Geschäftsführer der Beklagten unkommentiert die Erklärung von Herrn Dr. xxxxx wiedergegeben, dass Zahlungen im Rahmen des normalen Geschäftsbetriebes nur zugelassen würden, wenn sichergestellt sei, dass die Beklagte für den Ausgleich der fälligen Zinsen der BBBB Sorge trage und keine Vermögensminderungen durch Verfügungen zugunsten der Gesellschafter stattfinden würden. Daher hätte der Versuch der Umsetzung des Auszahlungsverlangens der Kläger den Wegfall des Stillhalteabkommens und damit die Insolvenzantragspflicht der Beklagten begründet.

Zum Arrestgrund macht die Beklagte geltend, sie sei nicht zur Zahlung des Entnahmeanspruchs in der Lage, weil das Kontoguthaben bei der Aaaaa dem Pfandrecht der Bank unterliege.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen dieser Akte sowie der am gleichen Tag verhandelten Verfahren 39 O 199, 200 und 218/09 verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Arrestbeschluss vom 23.12.2009 ist zu bestätigen, weil der Kläger einen Entnahmeanspruch in Höhe von 513.963,75 € hat und die Vollstreckung des Urteils ohne Verhängung des Arrests wesentlich erschwert oder vereitelt wird. Damit bleibt auch die Zwangsvollstreckung zulässig.

I. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus § 16 Nr. 1 des Gesellschaftervertrages einen Anspruch auf Auszahlung einer Entnahme in Höhe von 513.963,75 € zur Zahlung seiner Steuern auf seine Einkünfte aus der Gesellschaft.

1.)

Durch das Schreiben des Steuerberaters der Beklagten vom 03.09.2009 (TW 2) steht fest, dass dem Kläger für das Geschäftsjahr 2008 Einkünfte aus der Gesellschaft in Höhe von 1.303.926,15 € zuzurechnen sind, die der Kläger unstreitig zu versteuern hat, so dass dem Grunde nach gemäß § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages ein Anspruch auf Entnahme der Beträge besteht, die der Kläger zur Zahlung seiner persönlichen Steuern auf seine Einkünfte aus der Gesellschaft benötigt.

2.)

Der Entnahmeanspruch ist seit September 2009, spätestens jedoch seit Erlass des Steuerbescheides vom 16.02.2010 fällig, denn spätestens ab dem zuletzt genannten Zeitpunkt "benötigt" der Kläger die Mittel, so dass an dieser Stelle offen bleiben kann, ob der Entnahmeanspruch bereits vor Erlass des Steuerbescheides fällig wird. Er wird jedenfalls spätestens zu diesem Zeitpunkt fällig; der Auffassung der Beklagten, Fälligkeit trete erst mit Ablauf der im Bescheid genannten Zahlungsfrist ein, kann nicht gefolgt werden. Der Steuerpflichtige, hier der Kläger, ist nämlich ab Erlass des Steuerbescheides berechtigt und verpflichtet, die festgesetzten Zahlungen zu leisten. Der Zahlungstermin bezeichnet lediglich den Zeitpunkt, ab dem der Kläger in Verzug gerät und gegebenenfalls die Zwangsvollstreckung eingeleitet wird.

3.)

Der Entnahmeanspruch besteht nach dem eindeutigen Wortlaut des § 16 Nr. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages für das Jahr 2008 in der eingeklagten Höhe, nämlich in Höhe von 50 % der Einnahmen abzüglich der für 2008 geleisteten Vorauszahlungen. Die Beklagte hat den Anspruch der Höhe nach nicht bestritten, weil sie weder abweichende Beträge der dem Kläger zuzurechnenden Einnahmen noch der tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen genannt hat, so dass offen bleiben kann, ob der fehlende Widerspruch gegen die vom Kläger vorgerichtlich bezifferten Ansprüche als Anerkenntnis zu werten sind.

4.)

Die Treuepflicht der Kläger als Gesellschafter der Beklagten steht weder der Geltendmachung des Entnahmeanspruchs entgegen noch führt sie zu einer Herabsetzung der Beträge, zum Beispiel auf die tatsächlich festgesetzte Steuernachzahlung in Höhe von 390.331,42 €.

Allerdings ist das Kapitalentnahmerecht nicht grenzenlos; die Grenze des Kapitalentnahmerechts ergibt sich aus der Treuepflicht. Ein Gesellschafter darf sein Entnahmerecht ausnahmsweise nicht oder nur teilweise ausüben, wenn ansonsten der Gesellschaft ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden entsteht (Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 122 Rdnr. 34). Ob die von den Klägern beider Verfahren geltend gemachten Beträge von 513.963,75 € des Klägers dieses Verfahrens und 347.095,25 € des Klägers zzzzz angesichts eines fälligen Kreditvolumens von mehr als 95,8 Millionen Euro und eines Finanzierungsvolumens in darüber hinausgehender Höhe überhaupt so ins Gewicht fallen kann, dass gerade die Geltendmachung dieser Beträge das Überleben der Beklagten gefährdet, mag dahinstehen. Jedenfalls gebietet die Treuepflicht einen Verzicht auf die Geltendmachung von Entnahmeansprüchen nur, wenn dies dem Gesellschafter zumutbar ist. Da nämlich die Verwehrung des Kapitalentnahmerechts ihrerseits wieder eine Beschneidung der Rechte des Gesellschafters darstellt, setzt die Einschränkung des Entnahmerechts voraus, dass neben der Gefahr für den Bestand der Gesellschaft es dem jeweiligen Gesellschafter angesichts seiner wirtschaftlichen Lage auch zuzumuten ist, zumindest zeitweilig auf die Ausübung seines Entnahmerechts zu verzichten (Ehricke a.a.O.). Hierzu ist das Interesse der beklagten Gesellschaft am Überleben mit den Interessen der Kläger abzuwägen. Die Belastung des Gesellschafters mit den aus sonstigen Einkünften zu tilgenden Steuern darf nämlich keine unzumutbare Höhe erreichen (OLG Karlsruhe NZG 2003, 429, 430). Anders als in dem vom Oberlandesgericht Karlsruhe entschiedenen Fall, in dem es um einen Betrag von 3.627,00 DM für zwei Steuerjahre ging, ist es den Klägern nicht zuzumuten, einen sechsstelligen Betrag aus sonstigen Einkünften vorzufinanzieren, die sie ausweislich der Steuerbescheide ohnehin nicht in nennenswerter Höhe haben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass den Klägern aus steuerrechtlichen Gründen die Einkünfte der Gesellschaft als eigenes Einkommen zugerechnet werden, ohne dass diese tatsächlich als Gewinne an sie ausgeschüttet worden sind. Wirtschaftlich sind die Steuern damit vor Ausschüttung der Gewinne der Beklagten zuzurechnen.

Die Treuepflicht führt auch nicht dazu, dass der Entnahmeanspruch abweichend von der Regelung in § 16 Nr. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages auf die tatsächlich festgesetzte Steuer ermäßigt wird. Dagegen spricht schon die eindeutige Regelung im Gesellschaftsvertrag. Da sich die Beklagte letztlich darauf beruft, wegen des Pfandrechts der Aaaaa mangels verfügbarer Liquidität nicht zur Zahlung in der Lage zu sein, wird nach ihrem Vortrag ihr Überleben ohnehin nicht durch die Differenz zwischen den festgesetzten Steuern und der pauschalierten Entnahme gemäß dem Gesellschaftsvertrag, sondern durch jegliche Zahlung an ihre Gesellschafter gefährdet. Davon abgesehen ist die Differenz zwischen dem pauschalierten Entnahmeanspruch und den festgesetzten Steuern in Relation zu den Gesamtverbindlichkeiten der Beklagten nicht so erheblich, dass allein daran das Überleben der Beklagten scheitern würde.

II. Es liegt auch ein Arrestgrund vor. Nach § 917 ZPO findet der dingliche Arrest statt, wenn zu besorgen ist, dass ohne dessen Verhängung die Vollstreckung des Urteils vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde. Der Arrest soll vor unlauterem Verhalten des Schuldners schützen, wobei es genügt, wenn seine Handlungen objektiv die Besorgnis der Gefährdung der späteren Zwangsvollstreckung rechtfertigen (Zöller-Vollkommer, ZPO, § 917 Rdnr. 5).

Die Zwangsvollstreckung wird ohne Anordnung des Arrestes gefährdet. Der Kläger hat glaubhaft gemacht, dass die Beklagte ihr verfügbares Vermögen (Kontoguthaben bei der Aaaaa) der Zwangsvollstreckung durch unlauteres Verhalten entziehen will, um den Kläger zu Zugeständnissen bei der Übertragung seiner Gesellschaftsanteile und Ausübung der Put-Option zu veranlassen bzw. den Kläger zu geringen Kosten aus der Gesellschaft heraus zu drängen. Das ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Herrn xxxx (AS 14). Herr xxx hat an Eides Statt versichert, dass Herr xxxx in der außerordentlichen Aufsichtsratssitzung vom 30.10.2009 erklärt habe, er sei mit den Banken einig; vor Unterzeichnung einer förmlichen Kreditbeordnung müsse die Beklagte nur die Kläger beider Verfahren als Gesellschafter möglichst schnell und billig los werden; die Herren bekämen jetzt kein Geld mehr; nach Pfändung ihrer Gesellschaftsanteile seien die Ansprüche aus der Anteilsübertragungsoption wertlos. Der Geschäftsführer der Beklagten habe zu einem früheren Zeitpunkt geäußert, die Kläger dürften froh sein, ihre Anteile für 1,00 € an die XXXXXX abgeben zu dürfen. Notfalls werde die XXXXXX durch Vermögensdispositionen so gestellt, dass die Optionsansprüche mangels Masse nicht mehr erfüllt werden könnten.

Die nur als Fax vorgelegte eidesstattliche Versicherung ist verwertbar; eine eidesstattliche Versicherung kann nämlich auch per Fax abgegeben werden (Zöller-Greger, ZPO, § 294 Rdnr. 4). Durch die anwaltliche Versicherung von Rechtsanwalt xxxx ist auch glaubhaft gemacht, dass die eidesstattliche Versicherung von Herrn xxxx stammt. Denn danach hat es zur Abstimmung des Textes mehrere Mails und Telefonate zwischen Rechtsanwalt xxxxx und Herrn xxxx gegeben. Danach ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen, dass die eidesstattliche Versicherung von anderen Personen unterzeichnet oder von den Klägern gefälscht worden ist. Soweit die Beklagte Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der anwaltlichen Versicherung hat, weil der letzte von Rechtsanwalt xxxx verfasste Schriftsatz in diesem Verfahren wahrheitswidrige Angaben enthalten soll, kann dem nicht gefolgt werden. Teilweise handelt es sich bei den abweichenden Angaben um Interpretationen und Wertungen, teilweise um widersprüchliche Angaben zum Gespräch vom 21.12.2009, bei denen nicht fest steht, dass die Darstellung von Rechtsanwalt xxxx wahrheitswidrig ist, weil eindeutige objektive Beweise fehlen. Im Übrigen ist es fernliegend, dass Rechtsanwalt xxxx wider besseren Wissens anwaltlich versichert, dass die eidesstattliche Versicherung des Herrn xxxx abgestimmt worden ist, weil durch Befragung von Herrn xxxxx spätestens im Rahmen eines Strafverfahrens unschwer festgestellt werden kann, ob die Angaben zum Zustandekommen der eidesstattlichen Versicherung zutreffend sind, was bei wahrheitswidrigen Angaben entsprechende standes- und strafrechtliche Maßnahmen nach sich ziehen würde.

Die Glaubhaftigkeit der Angaben von Herrn xxx wird auch nicht durch die Angaben des als präsenten Zeugen vernommenen Herrn xxxx bzw. des informatorisch befragten Geschäftsführers der Beklagten xxxxxx erschüttert. Beide haben entsprechende Äußerungen bestritten.

Die Kammer folgt jedoch der eidesstattlichen Versicherung von Herrn xxxx. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb er derart massive Anschuldigungen wahrheitswidrig erheben sollte. Dass er als Vertreter der Kläger im Aufsichtsrat sitzt, rechtfertigt nicht den Schluss, dass er Äußerungen zu deren Gunsten wahrheitswidrig erfinden würde. Hinzu kommt, dass der Kläger die entsprechenden Äußerungen im Aufsichtsrat erst nach der Information von xxxxx vorgetragen haben, dieser entsprechende Information also von sich aus gegeben hat und sie ihm nicht von den Klägern in den Mund gelegt worden sind.

Dagegen haben die Herren xxxxx und xxxx ein erhebliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits, Herr xxxx als Geschäftsführer und Gesellschafter der Mitgesellschafterin aaaa GmbH & Co. KG, Dr. xxxx als Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten und früherer Gesellschafter der XXXXXX AG.

Die Darstellung des Zeugen xxxx steht im Einklang mit den vorgelegten Schriftstücken und unstreitigen Vorgängen. So ließ der Vorsitzende des Aufsichtsrats der Beklagten noch mit Anwaltsschreiben vom 23.09.2009 mitteilen, dass einem Abruf der Entnahmen zum 30.11.2009 "nichts im Wege stehe" und man davon ausgegangen sei, dass dies den Klägern bekannt sei, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits ein Bürgschaftsfall eingetreten war, weil die bbbb den zum 30.06.2009 fälligen Kredit nicht hatte zurückzahlen können. Erst danach, als offensichtlich der Streit zwischen den Klägern einerseits und den anderen Gesellschaftern eskalierte, kamen etwaige Einwendungen der Aaaaa gegen die Auszahlung zur Sprache. Die Aaaaa hat in ihren Schreiben vom 29.09. und 11.12.2009 vermieden, konkret auf die Entnahme zur Begleichung der Steuerverbindlichkeiten einzugehen. Mit den in dem Schreiben untersagten Ausschüttungen können ebenso gut Ausschüttungen gemeint sein, auf die Gesellschafter keinen Anspruch haben, wie sich schon aus der Erwähnung von darlehensweisen Auszahlungen ergibt. Die Formulierung im Schreiben der Aaaaa vom 17.12.2009, wonach die Konten frei seien, ist mit der Behauptung, dass nur betriebsnotwendige Zahlungen und keinerlei Zahlungen an Gesellschafter geduldet würden, nicht zu vereinbaren. Ebenso wenig lässt sich dem Schreiben entnehmen, dass ein Stillhalten der Aaaaa von der Zahlung der Zinsen der BBBB bzw. des Ausgleichs des hierdurch überzogenen Kontos der BBBB abhängen sollte. Im Übrigen verfügte die Beklagte über eine ausreichende Liquidität, wie sich daran zeigt, dass sie trotz der Pfändung nach eigenen Angaben zum Ausgleich der Kontoüberziehung der BBBB in der Lage war.

Zudem haben sich die Beklagte und die Aaaaa selbst nicht an die von ihnen definierte Beschränkung des Zahlungsverkehrs gehalten. Unstreitig sind Zahlungen an die Aufsichtsräte und an die XXXXXX AG geleistet worden, Letztere in Höhe von 119.000,00 € monatlich auf einen Beratungsvertrag, auf den unstreitig keine Leistungen erbracht wurden. Mit Schreiben vom 07.01.2010 hat die Aaaaa ausdrücklich die Zahlung von Aufsichtsratsvergütungen ausgeschlossen. Laut Anwaltsschreiben vom 10.02.2010 will sie nur Zahlungen zugelassen haben, die für das operative Geschäft der XXXXXX zwingend notwendig sind, um eine Insolvenz zu vermeiden. Die beiden genannten Zahlungen waren zur Vermeidung einer Insolvenz nicht notwendig. Die Zahlung auf den Beratervertrag für nicht erbrachte Leistungen war nicht notwendig und hätte durch rechtzeitige Kündigung des Vertrages vermieden werden können. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Zahlungen zur Finanzierung der Vergütung des Geschäftsführers der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten eingesetzt wurden. Wenn nämlich nach Auffassung der Beklagten den Klägern die Vorfinanzierung der Steuern in existenzbedrohender Höhe zuzumuten war, war erst recht dem Aufsichtsrat oder dem Geschäftsführer der Beklagten zuzumuten, Vergütungsforderungen zeitweise nicht geltend zu machen.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO. Urteile, in denen ein Arrestbefehl bestätigt wird, sind nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlungen eingereichten Schriftsätze beider Parteien rechtfertigen keine andere Entscheidung und sind kein Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Streitwert: 171.321,00 € (siehe Beschluss vom 23.12.2009).