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Tatbestand

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Die Antragstellerin entwickelt, fertigt und vertreibt Kosmetikprodukte, insbesondere auch Sonnenschutzprodukte, die sie auch über die Internetseite www.aaaaaa.de vertreibt. Die Antragsgegnerin zu 1) bewirbt sei Mitte März 2010 auf ihrer Internetseite www.bbbbbb.de ihre Sonnenschutzprodukte Cccccc Sun Creme und Lotion unter anderem mit der Aussage "frei von Nano-Technologie * (*nach EU-Kosmetikverordnung). Sie vertreibt die Produkte unter anderem über den Internetshop der Antragsgegnerin zu 2). Auf den Produkten selbst finden sich die Angaben "Nano-frei*" und "Frei von Nano-Technologie*" mit dem Zusatz "*nach EU-Kosmetikverordnung".

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Die streitgegenständlichen Produkte der Antragsgegnerin enthalten 12 Nanometer große Titandioxid-Teilchen, die in sphärischem Silica verkapselt sind. Die einzelne Silica-Kapsel ist 2 bis 7 Mikrometer groß. Die Silica-Kapseln sind keine Aggregate oder Agglomerate aus Nano-Teilchen, sondern deutlich stabiler als jene.

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Antragsgemäß hat das Landgericht Düsseldorf im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss vom 20.05.2010 (34 O 77/10) den Antragsgegnerinnen unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten, als geschäftliche Handlungen im Zusammenhang mit den "Cccccc Sun" Sonnenschutzmitteln

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mit den Aussagen zu werben: "Nano-frei nach EU-Kosmetikverordnung" oder "frei von Nanotechnologie nach EU-Kosmetikverordnung", insbesondere wie nachstehend wiedergegeben:

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Hier folgen Bilder.

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Und die folgende Werbeaussage zu verwenden: "Frei von Nano-Technologie nach EU-Kosmetikverordnung", insbesondere wie nachstehend wiedergegeben:

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Homepage

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Hier folgt ein Bild.

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Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass die EU-Kosmetikverordnung mit der Formulierung " "absichtlich hergestelltes Material mit (…) einer inneren Struktur in einer Größenordnung von 1 bis 100 Nanometer" auch Aggregate und Agglomerate aus Nano-Teilchen erfasse mit der Folge, dass auch Objekte, die größer als 100 Nanometer sind, erfasst werden, wenn sie sich aus Nano-Partikeln zusammensetzen. Sie behauptet, die Freisetzung des in den Silica-Beads vorhandenen Nanomaterials von Zinkoxid und/oder Titandioxid sei sowohl durch die mechanische Belastung bei der Herstellung in der Produktionsmaschine mit den auftretenden Scherkräften als auch beim Auftragen der Sonnenschutzformulierung durch den Verbraucher unumgänglich.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung vom 20.05.2010 zu bestätigen.

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Die Antragsgegnerinnen beantragen,

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den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 20.05.2010 zum Aktenzeichen 34 O 77/10 aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

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Sie vertreten die Auffassung, dass es eine einheitliche Definition von Nano-Material, die insbesondere auch Aggregate und Agglomerate umfasst, unter der EU-Kosmetikverordnung noch nicht gebe. Unter den Begriff der "inneren Struktur" im Sinne der EU-Kosmetikverordnung seien jedenfalls nicht Silika-Beads zu fassen, bei denen Nanopartikel in Silika eingeschweißt seien und durch das zusätzliche chemische Mittel Silika in einer bestimmten Form, die produktionstechnisch vorgegeben sei, zusammen gehalten werden. In den ihren streitgegenständlichen Produkten seien keine Partikel gefunden worden, die kleiner als 100 Nanometer seien. Die Silikakapseln seien praktisch unzerstörbar.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die einstweilieg Verfügung der Kammer vom 20.05.2010 bleibt aufrechterhalten.

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Die Antragstellerin kann von den Antragsgegnerinnen Unterlassung des Bewerbens der "Cccccc Sun" Sonnenschutzmittel mit den Aussagen "Nano-frei nach EU-Kosmetikverordnung" oder "frei von Nanotechnologie nach EU-Kosmetikverordnung" gemäß §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 lit b) LFGB verlangen. Nach diesen Vorschriften handelt unlauter, wer verbotenerweise kosmetische Mittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung in den Verkehr bringt oder für kosmetische Mittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen wirbt. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn zur Täuschung geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Herkunft oder Art der Herstellung verwendet werden.

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Die Aussage "frei von Nanotechnologie nach EU-Kosmetikverordnung" hinsichtlich der streitgegenständlichen Produkte "Cccccc Sun" Sonnenschutzmittel ist im Sinne dieser Vorschriften irreführend, weil der angesprochene Verkehrskreis des durchschnittlich informierten Verbrauchers davon ausgeht, dass bei der Herstellung des Sonnenschutzmittels keine Technologie eingesetzt wird, die geeignet ist, Produkte in Nano-Größe zu bearbeiten.

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Der Begriff Nano-Technologie ist in der EU-Kosmetikverordnung Nr. 1223/2009 nicht definiert. Definiert ist dort in Art. 2 Abs. 1 Buchstabe k) lediglich "Nanomaterial": ein unlösliches oder biologisch beständiges und absichtlich hergestelltes Material mit einer oder mehreren äußeren Abmessungen oder einer inneren Struktur in einer Größenordnung von 1 bis 100 Nanometer. In Art. 2 Abs. 3 der EU-Kosmetikverordnung wird dann erläuternd weiter ausgeführt, dass "angesichts der unterschiedlichen Definitionen verschiedener Institutionen für den Begriff "Nanomaterialien" die Kommission unter Berücksichtigung der laufenden technischen und wissenschaftlichen Entwicklungen im Bereich der Nanotechnologie Abs. 1 Buchstabe k an den technischen und wissenschaftlichen Fortschritt und an die in weiterer Folge später auf internationaler Ebene vereinbarten Definitionen anpasst".

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Nanotechnologie ist also – wie die Antragstellerin zu Recht ausführt – ein weiterer Begriff als der des Nanomaterials. Es ist der Oberbegriff für alle technischen Verfahren, die sich mit kleinsten Teilchen beschäftigen in einer Größenordnung von Nanometern; Nanotechnologie ist nicht auf die Beschäftigung mit Nanomaterial im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchstabe k) beschränkt.

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Da unstreitig in den Silikakapseln, die sich in den streitgegenständlichen Sonnenschutzmitteln befinden, Nanomaterialien verkapselt werden, wird Nanotechnologie angewendet. Dies bestätigt auch die koreanische Herstellerin EEEEEE, der über die Firma FFFFFF die Antragsgegnerin mit den Bestandteilen des Sonnenschutzmittels Zinkoxid und Titandioxid beliefert, wenn sie in ihrem Katalog 2 EEEEEE CHEMICAL CO. in der X. Auflage von November 2009 auf Seite X ausführt:

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"There is no Nano particle visible

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Nano technology is applied to Gggggbut the size of Ggggg is micron-sized and visible enough tob e seen under normal optical microscope"

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Auch die Aussage "Nano-frei nach EU-Kosmetikverordnung" ist hinsichtlich der streitgegenständlichen Produkte "Cccccc Sun" Sonnenschutzmittel irreführend, weil der angesprochene Verkehrskreis des durchschnittlich informierten Verbrauchers davon ausgeht, dass sich in dem Sonnenschutzmittel keine Partikel in Nano-Größe im Sinne der EU-Kosmetikverordnung befinden. Tatsächlich enthalten die Sonnenschutzmittel jedoch 12 Nanometer große Titandioxid-Teilchen und Zinkdioxid-Teilchen. Entgegen der von den Antragsgegnerinnen vertretenen Auffassung ist das Sonnenschutzmittel damit nicht "Nano-frei nach EU-Kosmetikverordnung". Denn "Nanomaterial" wird in Art. 2 Abs. 1 Buchstabe k) der EU-Kosmetikverordnung vom 30.11.2009 definiert als ein unlösliches oder biologisch beständiges und absichtlich hergestelltes Material mit einer oder mehreren äußeren Abmessungen oder einer inneren Struktur in einer Größenordnung von 1 bis 100 Nanometer. Die Aussage "Nano-frei nach EU-Kosmetikverordnung" bezieht sich auf das gesamte Material der Sonnenschutzmittel. Auch wenn die Silika-Kapseln 2 bis 7 Mikrometer groß sind, enthalten sie in ihrer inneren Struktur Titandioxid als Nanomaterial in der Größe von 12 Nanometer. Dabei ist nicht entscheidend, ob sich in den streitgegenständlichen Sonnenschutzmitteln auch frei schwebende Titandioxid-Partikel in Nanogröße haben finden lassen, wie die Antragstellerin behauptet. Maßgebend ist vielmehr, dass überhaupt Partikel in der Größe bis zu 100 Nanometer enthalten sind. Entgegen der von den Antragsgegnerinnen vertretenen Auffassung ist nicht entscheidend, dass die Nano-Partikel sich in einer Silika-Kapsel befinden, die nach der Behauptung der Antragsgegnerinnen praktisch unzerstörbar ist. Denn auch bei verkapselten Nano-Partikeln ist das Sonnenschutzmittel nicht Nano-frei. Es ist auch nicht "Nano-frei nach EU-Kosmetikverordnung". Zwar hat die EU-Kosmetikverordnung bisher nicht ausdrücklich festgelegt, dass auch größere Objekte wie Aggregate und Agglomerate unter das Nanomaterial in Art. 2 Abs. 1 Buchstabe k) fallen. Vielmehr hat sie diese Entscheidung bisher bewusst offen gelassen wie sich aus Art. 2 Abs. 3 ergibt. Durch die Formulierung "innere Struktur" hat sie sich jedoch den Empfehlungen verschiedener anderer Institutionen angeschlossen, nicht auf die äußeren Abmessungen, sondern auch auf die einzelnen Nano-Partikel in egal wie gearteten Zusammenschlüssen von Nano-Partikeln abzustellen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.