1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist ein seit 1908 in den U.S.A. ansässiges Unternehmen, welches seit 1923 einen Sportschuh unter der Bezeichnung "A" vertreibt. Der Schuh, der seitdem ca. 600 Millionen Mal verkauft wurde, wird u.a. mit der Marke

3

gekennzeichnet. Diese Marke ist als Gemeinschaftsmarke seit dem 15. Mai 2007 unter der Registernummer EU XXX unter anderem für Schuhwaren eingetragen. Die Klägerin ist Inhaberin weiterer deutscher und internationaler Marken.

4

Die Beklagte ist ein Handelskonzern, der u.a. auch die "B-Baumärkte" betreibt.

5

Anfang September 2008 wurden in mehreren "B"-Baumärkten, u.a auch in F, "C"-Schuhe zu einem Preis von 39,99 € angeboten. Am 1. September 2008 erwarb Herr D, ein Mitarbeiter der deutschen Lizenznehmerin der Klägerin – die E - im Rahmen eines Testkaufs zwei Paar "C" im "B"-Baumarkt in F.

6

Daraufhin wurden die Schuhe an die Klägerin geschickt, die sie untersuchte.

7

Am 26. September 2008 mahnte die Klägerin den "B-Verbrauchermarkt" in F ab und forderte ihn auf, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2008 teilte Herr G von der H-Zentralfinanz e.G im Namen der H Großflächenmärkte GmbH mit, dass die Schuhe von der Fa. I geliefert worden seien. Insgesamt habe die Beklagte 3.450 Paar dort bezogen. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2008 lehnte es die Beklagte ab, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

8

Daraufhin beantragte die Klägerin am selben Tag beim Landgericht Köln den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die am 14. Oktober 2008 erlassen wurde. Mit Beschluss vom 15. November 2008 forderte das Landgericht Köln die Klägerin auf den entsprechenden Antrag der Beklagten auf, binnen vier Wochen Hauptsacheklage zu erheben, die am 19. Dezember 2008 beim Landgericht Köln einging. Mit Beschluss vom 5. Februar 2009 erklärte sich das Landgericht Köln hinsichtlich des Antrags zu Ziffer 2. und der Anträge zu Ziffer 3. und 4., soweit sie sich auf den Antrag zu 2. beziehen, für unzuständig und trennte das Verfahren ab und verwies den Rechtsstreit insoweit an das Landgericht Düsseldorf.

9

Die Klägerin behauptet, dass es sich bei den Schuhen, die im Rahmen des Testkaufs erworben wurden, um Fälschungen handele. Bei der Untersuchung sei ein sog. "Tongue Label Scan" durchgeführt worden, der kein Ergebnis geliefert habe. Dies sei ein sicheres Zeichen für eine Fälschung. Auch seien weitere Fälschungsmerkmale erkannt worden. Zudem seien die Markierungen auf der Unterseite der Innensohle (sog. "sponge wedge") falsch. Auch sei das sog. "Tongue Size Label" bei Originalschuhen an einer bestimmten Stelle der Zunge angebracht. Bei den streitgegenständlichen Schuhen habe sich dieses Label an einer Stelle befunden, die zum angegebenen Produktionszeitraum dafür nicht vorgesehen gewesen sei.

10

Es habe keine Bestellungen oder Produktionen in der Fabrik 9K für den Style 1G349 in 02 des Jahres 08 für das Bestimmungsland mit dem Code X42 gegeben. Daher könne kein echtes Produkt die Kombination dieser Codes auf dem "Tongue Label" tragen.

11

Zudem könne nur ein Mitarbeiter der Klägerin die Echtheit der Schuhe sicher feststellen, da nur er Zugang zu den Geschäftsgeheimnissen der Klägerin habe. Zudem stünde ihm das "J" sowie die Datenbanken der Klägerin zur Verfügung.

12

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Frage der Fälschung zwingend vor der Frage der Erschöpfung zu klären sei. Erst wenn der Beweis der Fälschung fehlschlage, könne Erschöpfung in Frage kommen.

13

Die Klägerin beantragt,

14

wie erkannt.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte behauptet, dass es sich bei den Schuhen um erschöpfte Originalware handele. Die Schuhe seien von einem autorisierten Lizenznehmer in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft über ein anderes Mitgliedsland der Europäischen Gemeinschaft nach Deutschland geliefert worden und so an die Beklagte gelangt.

18

Auf der Importeurebene unterhalte die Klägerin ein exklusives Vertriebssystem, sodass nur ein Importeuer für Deutschland von der Klägerin für den Markt anerkannt sei. Innerhalb von Deutschland finde zwar nicht aus rechtlichen, aber aus faktischen Gründen eine Marktabschottung statt. Die Klägerin stelle durch zusätzliche Maßnahmen, d.h. nicht durch vertragliche Absprachen, ein selektives Vertriebssystem her. Diese seien in dem "Official Dealer"-System der Klägerin zu erkennen, wonach ausgewählte Händler eine Plakette erhalten würden, die sie als offizielle Händler auszeichnen würden und zudem verkaufsfördernde Beratung erhalten würden.

19

Die Klägerin lasse die Schuhe in Asien von Drittunternehmen produzieren und sei damit nicht selbst Hersteller.

20

Der Hinweis auf den vermeintlich ergebnislosen "Tongue Lable Scan" sowie die weiteren Fälschungsmerkmale würden den Vorwurf der Fälschung nicht belegen.

21

Die Beklagte ist der Ansicht, dass als sachverständige Zeugen nur Mitarbeiter der herstellenden Unternehmen in Betracht kämen.

22

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

24

Die zulässige Klage ist begründet.

25

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Unterlassung gemäß Art. 9, 98 GMV, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG gegen die Beklagte.

26

Der Beklagten ist der Vorwurf der Markenverletzung zu machen. Dabei kann hier dahinstehen, ob es sich bei den von ihr verkauften Schuhen mit der oben dargestellten Bezeichnung um Fälschungsware handelt. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die streitgegenständlichen Schuhe mit Zustimmung der Klägerin in den Europäischen Wirtschaftsraum gelangt sind. Nur dann würde es sich bei den Schuhen um erschöpfte Originalware handeln und eine Markenverletzung ausscheiden. Der Markeninhaber kann grundsätzlich gegen jede Benutzung der Marke durch Dritte vorgehen, der er nicht zugestimmt hat. Markenrechtlich spielt es dabei keine Rolle, aus welchem Grund die Zustimmung fehlt, d.h. ob es sich um eine Fälschung oder um Importware aus einem Drittstaat handelt. Der Gesetzgeber hat das Inverkehrbringen innerhalb der Gemeinschaft mit Zustimmung der Markeninhaberin in Art. 13 GMV als Einwand konzipiert. Es muss daher die Beklagte darlegen und beweisen, dass die von ihr vertriebenen Schuhe mit Zustimmung der Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind (vgl. BGH, GRUR 2001, 156 (157 f.) – stüssy II).

27

Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Gefahr der Abschottung der Märkte besteht und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten durch ein ausschließliches Vertriebssystem besteht. Im Rahmen eines Verletzungsverfahrens müsste anderenfalls der Verletzer, wenn er beweispflichtig für die Erschöpfung wäre, seine Bezugsquelle angeben und somit den vertragsbrüchigen Lizenzpartner des Markeninhabers preisgeben. Der Markeninhaber würde somit die Quelle ausfindig machen und auf diese Weise dafür sorgen, dass etwaige Preisunterschiede auf den verschiedenen Teilmärkten nicht durch Parallelimporte ausgeglichen werden. Ähnliches gilt bei einem selektiven Vertriebssystem. Für das Vorliegen eines solchen ausschließlichen oder selektiven Vertriebssystems ist die Beklagte darlegungs- und beweisverpflichtet (BGH, GRUR 2000, 879 (881) – Stüssy; BGH, GRUR 2004, 156 (158) – Stüssy II, Ströbele/Hacker-Hacker, MarkenG, 9. Auflage, § 24, Rn. 38f.).

28

Dass die Klägerin ihre Ware über kein ausschließliches oder selektives Vertriebssystem vertreibt, ist hier unstreitig. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Vertriebssystem der Klägerin auch nicht mit einem selektiven Vertriebssystem vergleichbar. Die Feststellungen des Oberlandesgerichts Stuttgarts in dem Urteil vom 4. März 2010 und ein Interview mit dem Co-Inhaber der E Herrn K (Bl. 215 GA) vermögen keinen Rückschluss auf ein faktisch selektiv wirkendes Vertriebssystem der Beklagten zulassen.

29

Das "Official Dealer"-System der Klägerin ist keine faktisch marktabschottende Maßnahme. Von der Klägerin ausgewählte offizielle Händler werden als solche von der Klägerin ausgezeichnet. Sie erhalten ein Schild, welches am Laden ausgehängt wird und sie als offizielle Händler ausweist. Darüber hinaus bietet die E regelmäßige Beratung zur Verkaufsförderung an (vgl. Bl. 215 GA). Ob diese Maßnahmen zur faktischen Abschottung des Marktes führen ist zweifelhaft und zumindest von der Beklagten nicht dargelegt. Selbst wenn andere Händler, die von der Klägerin nicht als offizielle Händler ausgezeichnet werden, gewisse Nachteile erfahren, führt dies jedoch nicht zu einer Marktabschottung. Die Bevorzugung der offiziellen Händler müsste so groß sein, dass daneben andere Händler von Schuhen der Klägerin kaum eine Chance hätten, auf dem Markt zu bestehen. Nur dann könnte von einer marktabschottenden Wirkung die Rede sein. Die Vorteile, die die offiziellen Händler nach dem Vortrag der Beklagten erfahren, reichen aber nicht aus, um von einer solchen marktabschottenden Wirkung auszugehen. Das Erhalten einer Plakette, die einen Händler als offiziellen Händler auszeichnet, und eine gewisse Unterstützung zur Verkaufsförderung würden eine Marktabschottung nicht gewährleisten. Gerade bei der Ware der Klägerin, bei der es sich um millionenfach vertriebene Schuhe und damit um ein Massenprodukt handelt, kommt es dem Käufer nicht auf den Ort des Kaufs der Schuhe an. Für ihn wird es keinen Unterschied machen, ob er sie bei einem offiziellen Händler oder einem anderen Händler erwirbt. Der Beklagten ist daher nicht die Darlegung eines selektiven oder faktisch selektiv wirkenden Vertriebssystems gelungen, die zu einer Umkehr der Beweislast führen würde. Sie ist daher weiterhin darlegungs- beweisbelastet dafür, dass die streitgegenständlichen Schuhe mit Zustimmung der Klägerin in den Europäischen Wirtschaftsraum gelangt sind. Die Beklagte beschränkt sich darauf, dem Fälschungsvorwurf entgegenzutreten. Aber auch bei Originalware ist eine Markenverletzung gegeben, wenn die Ware nicht mit Zustimmung des Markeninhabers in den Europäischen Wirtschaftsraum gelangt ist. Hierzu hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen.

30

Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

31

Dr. Fudickar	Dr. Eisenkolb	Pastohr