Landgericht Düsseldorf, 19 S 8/10

G r ü n d e

Die Klägerin schloss am 22.01.2008 mit der Beklagten, die eine Praxis für Krankengymnastik betreibt, einen Internet-System-Vertrag mit einer Laufzeit von 36 Monaten. Mit der im Urkundenprozess erhobenen Klage verlangt sie die vereinbarte Vergütung für die ersten beiden Vertragsjahre in Höhe von 3.000,00 € (2 x 1.500,00 €) netto und eine Anschlussgebühr in Höhe von 199,00 € netto, jeweils zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer, sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 338,50 €. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 540 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat die auf Zahlung von 4.145,31 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt.

Wegen des weiteren ergänzenden Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO zulässig. In der Sache hat sie jedoch nur im tenorierten Umfang Erfolg.

Die Klage ist zulässig und im Urkundenprozess statthaft, da die Klägerin die zur Begründung der geltend gemachten Ansprüche erforderlichen Tatsachen durch Urkunden, nämlich den im Original vorgelegten Internet-System-Vertrag vom 22.01.2008, belegen kann. Die Klage ist aber nur teilweise begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung des Entgelts für die ersten beiden Vertragsjahre in Höhe von 24 x 125,00 = 3.000,00 € netto / 3.570,00 € brutto aus § 631 Abs. 1 BGB zu.

Durch Urteil vom 4.3.2010 (Az: III ZR 79/09, abgedruckt in NJW 2010, 1449 ff.) hat sich der Bundesgerichtshof mit dem von der Klägerin vertriebenen Vertragstyp eines Internet-System-Vertrages befasst und diesen als Werkvertrag eingestuft. Dieser Rechtsauffassung schließt sich die Kammer unter ausdrücklicher Aufgabe ihrer bisherigen Rechtsprechung an.

Der Internet-System-Vertrag ist zwischen den Parteien wirksam zustandegekommen. Dabei kann dahinstehen, ob der Außendienstmitarbeiter A. bevollmächtigt gewesen ist, die Klägerin im Rahmen des Vertragsabschlusses zu vertreten. Selbst wenn es an einer entsprechenden Vollmacht fehlte, wäre der Vertragsschluss auf Seiten der Klägerin jedenfalls konkludent dadurch genehmigt worden, dass die klägerischen Prozessbevollmächtigten außergerichtlich mit Schreiben vom 27.03.2009 das Entgelt für die ersten beiden Vertragsjahre und die Abschlussgebühr bei der Beklagten angemahnt haben. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte ihre auf einen Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung auch nicht gemäß § 178 BGB wirksam widerrufen. Ein Widerruf im Sinne von § 178 BGB muss erkennen lassen, dass der Vertrag gerade wegen des Vertretungsmangels nicht gelten soll (vgl. Palandt/Heinrichs, 69. Aufl., § 178 Rn 1 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Die Beklagte hat in ihrem außergerichtlichen Schreiben vom 25.02.2009, mit dem sie die Klägerin um Auflösung des Vertrages gebeten hat, nicht auf einen etwaigen Vertretungsmangel hingewiesen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der streitgegenständliche Vertrag nicht mangels Bestimmtheit der gegenseitigen Leistungen unwirksam. Das Bestimmtheitserfordernis ist als Voraussetzung eines wirksamen Vertragsabschlusses gewahrt, wenn die Vereinbarungen der Parteien bezüglich der sog. essentialia negotii - also der wesentlichen Vertragspunkte, die dem vorgenommenen Rechtsgeschäft seinen rechtlichen Charakter geben - eine objektiv verständliche Regelung enthalten (Kramer in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage, § 145 BGB Rn 4 m.w.N.). Das ist hier bereits in der mit "Internet-System-Vertrag” überschriebenen Vertragsurkunde der Fall. Danach obliegt der Beklagten eine Vergütungspflicht, die neben einmalig anfallenden Anschlusskosten in Höhe von 199,00 € netto für eine Laufzeit von 36 Monaten ein monatliches Entgelt in Höhe von 125,00 € netto zuzüglich Mehrwertsteuer umfasst. Die Fälligkeit dieser Vergütung ergibt sich unmittelbar aus § 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Auch die Leistungspflichten der Klägerin sind in der Vertragsurkunde objektiv verständlich geregelt. Denn dem Vertragstext ist zu entnehmen, dass die Klägerin verpflichtet sein sollte, eine Internet-Website nach den Vorgaben der Beklagten zu erstellen, die diese während einer Laufzeit von 36 Monaten zu nutzen berechtigt sein sollte. Dass diese Nutzung über den Server der Klägerin erfolgen sollte, ergibt sich aus Ziffer I. der Vertragsurkunde, in der festgelegt ist, dass die Klägerin sich verpflichtet, der Beklagten den erstellten Internetauftritt "zur Nutzung zur Verfügung" zu stellen. Damit enthält der Internet-System-Vertrag alle für einen Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB vertragstypischen Leistungspflichten.

Weitergehende Regelungen mussten mit Blick auf das Bestimmtheitserfordernis in der Vertragsurkunde nicht festgelegt werden. Insbesondere bedurfte es zur Wirksamkeit des Vertragsabschlusses nicht der Einbeziehung der klägerischen Leistungsbeschreibung. Diese stellt lediglich eine nähere Konkretisierung der der Klägerin obliegenden Leistungsverpflichtung dar. Die klägerische Hauptleistungspflicht ist dagegen – wie ausgeführt – bereits in der Vertragsurkunde hinreichend dahingehend bestimmt, dass die Klägerin als Ergebnis ihrer Tätigkeit die Herbeiführung eines Erfolgs schuldet, der in der auf einen bestimmten Zeitraum festgelegten Abrufbarkeit einer von ihr für die Beklagte zu erstellenden Website im Internet besteht. Angesichts des auf den genannten Erfolg bezogenen Vertragszwecks kommt den weiteren Leistungen der Klägerin, die dem Vertrag Züge eines Dauerschuldverhältnisses verleihen, kein entscheidendes Gewicht zu.

Seitens der Beklagten ist auch nicht schlüssig dargetan, dass der Vertrag wegen eines "logischen Dissenses" unwirksam sein könnte, weil ungeregelt geblieben sei, wem die Rechte an der Website zustehen. Hierzu müsste dieser Punkt wesentlich sein und es müsste an einer Einigung fehlen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 155 Rn 1). Der Vertrag enthält jedoch eine durch Fettdruck hervorgehobene, nicht zu übersehende und in ihrem Inhalt eindeutige Urheberrechtsklausel in § 5 der allgemeinen Geschäftsbedingungen, so dass diesbezüglich eine Einigung vorliegt. Wollte die Beklagte tatsächlich etwas anders erklären, hätte sie deswegen – unter Inkaufnahme des Schadensersatzanspruchs gemäß § 122 BGB - unverzüglich die Anfechtung erklären müssen, §§ 119, 121 Abs. 1 BGB. Dies hat sie indes unterlassen. Die in der Klageerwiderung vom 13.11.2009 erklärte Anfechtung ist nicht unverzüglich erfolgt. Selbst wenn die Beklagte über die maßgeblichen Umstände erst durch ihren Prozessbevollmächtigten, der bereits am 06.06.2009 für sie Widerspruch gegen den Mahnbescheid eingelegt hatte, unterrichtet worden sein sollte, hätte sie die Anfechtung jedenfalls zu einem deutlich früheren Zeitpunkt erklären müssen. Im Übrigen ist die Anfechtungserklärung in der Klageerwiderung auch auf andere Gründe, nämlich eine arglistige Täuschung nach § 123 BGB, gestützt worden.

Der Vertrag ist auch nicht gemäß § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen, weil es an einer wirksamen Anfechtung fehlt. Zwar hat die Beklagte in der Klageerwiderung vom 13.11.2009 die Anfechtung erklärt. Die von ihr vorgetragenen Anfechtungsgründe waren vorliegend jedoch nicht zu berücksichtigen, da die Beklagte für ihre diesbezüglichen Tatsachenbehauptungen keine gemäß § 595 Abs. 2 ZPO im Urkundenverfahren zulässigen Beweismittel benannt hat. Einer Parteivernehmung der Beklagten hat die Klägerin widersprochen, § 447 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung von Amts wegen liegen ebenfalls nicht vor, § 448 ZPO. Soweit die Beklagte die Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin, Herr B., beantragt hat, ist dieser im Hinblick auf die behaupteten Versprechungen des Außendienstmitarbeiters A. kein taugliches Beweismittel.

Die Kammer hält im Anschluss an die mehrfach zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs auch die Pflicht des Kunden, jeweils mit dem Entgelt für ein Vertragsjahr in Vorleistung zu treten, für wirksam.

Die vertragliche Laufzeitregelung von 36 Monaten hält ebenfalls einer rechtlichen Überprüfung stand. Prüfungsmaßstab ist dabei nicht § 309 Nr. 9 BGB, da dieser gemäß § 310 Abs. 1 BGB nicht auf die Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber Unternehmern anwendbar ist. Es kommt vielmehr gemäß § 307 Abs. 1 BGB auf das Vorliegen einer unangemessenen Benachteiligung an. Eine solche vermag die Kammer indes nicht zu erkennen. Im Verkehr zwischen Unternehmern sind formularmäßige Laufzeitregelungen grundsätzlich zulässig, soweit sie sich im Rahmen des Angemessenen halten. Welche Bindungsfristen mit § 307 Abs. 1 BGB vereinbar sind, hängt dabei maßgeblich vom Umfang der Investitionen des Verwenders und seinen Leistungen für den anderen Vertragsteil, aber auch davon ab, wie stark die Bindung den Vertragspartner belastet (vgl. Palandt/Grüneberg, 69. Aufl., § 309 Rn 89). Hier wird die Beklagte durch das vereinbarte monatliche Entgelt von 125,00 € netto weder übermäßig belastet noch in ihrer wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit unangemessen eingeschränkt. Auf der anderen Seite besitzt die Klägerin ein legitimes Interesse an einer Vertragsbindung des Kunden über mehrere Jahre. Sie tätigt nämlich – wie der Kammer aus zahlreichen Parallelverfahren bekannt ist - gerade zu Beginn des Vertragsverhältnisses besonders kostenintensive Aufwendungen wie z.B. für die Akquise, den sogenannten Domain-Service, den Webtermin vor Ort, die Gestaltung und Speicherung der Website etc., wohingegen sich ihr Aufwand während der weiteren Vertragslaufzeit auf gelegentliche Anpassungen der Website und das Hosting der Website sowie der Mailboxen beschränkt. Diese ungleiche Kostenverteilung spiegelt sich in dem monatlichen Entgelt, welches für die gesamte Vertragslaufzeit stets gleich hoch ist, nicht wider. Fließen die Kosten und Investitionen aber in das Entgelt für die gesamte Vertragslaufzeit ein, sieht die Kammer hierin einen ausreichenden Grund, eine längere Laufzeit zu wählen, als dies gemäß § 309 Nr. 9 a) BGB für Verbraucherverträge zulässig wäre.

Im Übrigen hält die Kammer die Laufzeitregelung – unter Berücksichtigung des äußeren Erscheinungsbilds der Vertragsurkunde – auch nicht für überraschend im Sinne von § 305c BGB. Sie ist drucktechnisch ausreichend deutlich hervorgehoben und für einen verständigen Kunden auch bei flüchtigem Lesen der Vertragsurkunde nicht zu übersehen. Dass die Anzahl der Monate ausgeschrieben ist, rechtfertigt insoweit keine andere Bewertung.

Eine Unwirksamkeit des Internet-System-Vertrages ergibt sich vorliegend auch nicht aus einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, § 138 Abs. 1 BGB. Dass das nach dem Vertrag geschuldete Entgelt den Wert der vertraglichen Leistungen der Klägerin um mehr als 100 % übersteigt, hat die Beklagte nicht ausreichend substantiiert dargelegt. Hierauf kann allein aus dem Hinweis auf die Preise einer Firma Small-budget-media, die 12,90 € pro Monat für das Aufrechterhalten einer Internetpräsenz verlangt, nicht geschlossen werden, zumal Art und Umfang der konkreten Leistungen dieser Firma nicht näher vorgetragen werden. Auch der pauschale Hinweis auf weitere "ähnliche Angebote" im Internet genügt nicht den Anforderungen an einen prozesserheblichen Vortrag. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage würde sich daher als unzulässige Ausforschung darstellen und ist somit nicht veranlasst.

Auch die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 2 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bzw. § 314 BGB liegen nicht vor. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung kann hier jedenfalls nicht darin gesehen werden, dass die Klägerin weder eine Website für die Beklagte erstellt noch sonstige weitere Leistungen erbracht hat. Denn hierfür war zunächst die Durchführung eines Webtermins mit einem Webdesigner der Klägerin erforderlich, den die Beklagte mehrfach – zuletzt unter Hinweis auf finanzielle Schwierigkeiten - abgesagt hat. Hierauf hat die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 06.03.2009 mitgeteilt, dass sie weiterhin zur Durchführung eines Webtermins zur Verfügung stehe und ein solcher Termin – falls gewünscht – jederzeit telefonisch vereinbart werden könne. Die fehlende Leistungserbringung seitens der Klägerin beruht somit darauf, dass die Beklagte bislang ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist, und berechtigt nicht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages.

Gleichwohl scheiden Ansprüche der Klägerin auf das volle vertragliche Entgelt gemäß § 631 Abs. 1 BGB vorliegend aus, weil die Beklagte den Vertrag gemäß § 649 S. 1 BGB wirksam gekündigt hat.

Ob eine Vertragskündigung nach § 649 S. 1 BGB bereits in dem außergerichtlichen Schreiben der Beklagten vom 25.02.2009, mit dem sie wegen finanzieller Schwierigkeiten um Auflösung des Vertrages gebeten hat, zu sehen ist, kann offenbleiben. Denn jedenfalls ist die Kündigung in der Klageerwiderung vom 13.11.2009 erklärt worden. Zwar ist die Kündigung dort zunächst nur "zur Vermeidung einer automatischen Verlängerung" des Vertrages erklärt worden. Jedoch hat sich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Anschluss hieran ausdrücklich auf das freie Kündigungsrecht nach § 649 BGB berufen und hierzu rechtliche Ausführungen gemacht. Auch in der Berufungserwiderung hat er erkennen lassen, dass er von einer Kündigung nach § 649 S. 1 BGB ausgeht. Die Kammer legt die Kündigungserklärung aus der Klageerwiderung vom 13.11.2009 daher als Kündigung im Sinne von § 649 BGB aus.

Das Recht der Beklagten zur jederzeitigen Kündigung des Vertrages folgt aus § 649 Abs. 1 BGB und ist durch den Internet-System-Vertrag nicht wirksam abbedungen worden.

Die Klausel "Laufzeit: 36 Monate" in Verbindung mit § 2 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen lässt das jederzeitige Kündigungsrecht des Auftraggebers aus § 649 S. 1 BGB unberührt. Die Kündigung nach § 649 S. 1 BGB ist nämlich nicht geeignet, die vertraglich vorgesehene Laufzeit zu verkürzen. Sie führt zwar zu einem Freiwerden beider Parteien von ihren ursprünglichen Leistungspflichten und zu einem Anspruch des Werkunternehmers aus § 649 S. 2 BGB auf die Differenz zwischen vereinbarter Vergütung und ersparten Aufwendungen. Der Zahlungsanspruch aus § 649 S. 2 BGB bemisst sich jedoch nach der – durch die Kündigung nicht verkürzten – Vertragslaufzeit von 36 Monaten. Ein Recht der Klägerin, dem Kunden ihre Leistung 36 Monate lang auch gegen dessen Willen aufzudrängen, kann der Laufzeitregelung dagegen nicht entnommen werden. Es ist – ungeachtet der Frage, ob eine solche Vereinbarung wirksam wäre – auch nicht vereinbart worden, dass der Klägerin im Falle der Kündigung entgegen der Regelung in § 649 S. 2 BGB für den Rest der Vertragslaufzeit das volle Entgelt ohne jede Gegenleistung zustehen soll.

Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 4.3.2010 (a.a.O.) steht dieser Sichtweise nicht entgegen. In diesem Urteil hat sich der Bundesgerichtshof mit der Rechtsnatur des Internet-System-Vertrags und der Frage der Wirksamkeit der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelten Vorleistungspflicht auseinandergesetzt. Mit der Frage, ob der Kunde den Vertrag jederzeit nach § 649 BGB kündigen kann, befasst sich die Entscheidung dagegen nicht. Eine Kündigung wird lediglich am Rande erwähnt, wenn der Bundesgerichtshof ausführt:

"Leistet die Klägerin im ersten Vertragsjahr nicht oder nicht wie vereinbart, so kann der Kunde die für die beiden Folgejahre geschuldeten Entgeltbeträge zurückbehalten und Erfüllungs- oder Gewährleistungsansprüche geltend machen und den (Werk-)Vertrag gegebenenfalls auch kündigen."

Hierbei befasst sich der Bundesgerichtshof mit der Möglichkeit, den Vertrag infolge Nichtleistung der Klägerin mit sofortiger Wirkung zu beenden, also mit einer Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314 BGB). Die Kündigung aus wichtigem Grund ist in ihrer Wirkung indes mit einer Kündigung nach § 649 BGB nicht vergleichbar und verdrängt diese auch nicht, weil die freie Kündigung nach § 649 BGB die Pflicht zur Zahlung des - um ersparte Aufwendungen gekürzten - Entgelts und damit die Laufzeitregelung unberührt lässt, wohingegen die Kündigung aus wichtigem Grund die Zahlungspflichten des Kunden für die Zukunft mit sofortiger Wirkung entfallen lässt. Dass der Bundesgerichtshof mit dem Wort "gegebenenfalls" zum Ausdruck bringen wollte, dass ausschließlich eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich ist, die ohne Grund jederzeit mögliche Kündigung nach § 649 BGB jedoch nicht, kann der Entscheidung nicht entnommen werden. Es würde auch unter Billigkeitsaspekten kein zufriedenstellendes Ergebnis darstellen, wenn die Klägerin über Jahre hinweg ihren ungekürzten Zahlungsanspruch behielte, umgekehrt hierfür jedoch nahezu keinerlei Werkleistung erbringen würde.

Auch durch § 2 Abs. 2 S. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird das jederzeitige Kündigungsrecht nicht abbedungen. Diese Regelung sieht vielmehr für den Fall, dass keine Kündigung erklärt wird, eine automatische Vertragsverlängerung vor.

Selbst wenn – wovon die Kammer aufgrund der vorstehenden Erwägungen nicht ausgeht - das Kündigungsrecht aus § 649 S. 1 BGB abbedungen worden wäre, würde diese Regelung einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB nicht standhalten. Insbesondere bei längerfristigen Verträgen kann § 649 S. 1 BGB in allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht bzw. allenfalls aus gewichtigen Gründen abbedungen werden (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 649 Rn 17 f.). Vorliegend sind derart schwerwiegende Gründe auf Seiten der Klägerin indes nicht ersichtlich. Zwar besitzt sie aus den oben ausgeführten Gründen ein legitimes Interesse an einer Vertragslaufzeit über mehrere Jahre. Auch haben dieselben Gründe den Bundesgerichtshof dazu bewogen, die vertraglich vorgesehene Pflicht des Kunden, mit dem Entgelt für jeweils ein Jahr in Vorleistung zu gehen, als wirksam zu betrachten (BGH, a.a.O.). Allein das Vergütungsinteresse der Klägerin stellt jedoch keinen berechtigten Grund für einen Ausschluss des freien Kündigungsrechts dar, weil dem Vergütungsinteresse des Auftragnehmers durch die Regelung des § 649 BGB hinreichend Rechnung getragen wird. Denn nach § 649 S. 2 behält die Klägerin ihren Anspruch auf die Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen, und zwar berechnet nach der vollen Vertragslaufzeit. Insoweit unterscheidet sich die Kündigung nach § 649 S. 1 BGB grundlegend von einer Kündigung aus wichtigem Grund oder einer vorzeitigen ordentlichen Kündigung, die zu einem Anspruchsverlust der Klägerin für die noch nicht abgelaufene Vertragslaufzeit führen würde.

Ein über das Vergütungsinteresse hinausgehendes besonderes Interesse der Klägerin an der Durchführung des streitgegenständlichen Internet-System-Vertrages vermag die Kammer nicht zu erkennen. Die hierzu von der Klägerin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 08.06.2010 angeführten Gesichtspunkte könnten von jedem werbend tätigen Unternehmer geltend gemacht werden. Jeder Anbieter von entgeltlichen Werkleistungen möchte naturgemäß seinen unternehmerischen Erfolg durch Steigerung seines Marktanteils und Erlangung größerer Aufträge vergrößern und dazu erfolgreiche Projekte als Referenz vorweisen können. Dies erkennt aber das Gesetz als besonderes Interesse an der Vertragsdurchführung nicht an. Dasselbe gilt, soweit die Klägerin darauf abhebt, dass ihr Personalbestand an Webdesignern in Frage gestellt werde, wenn die freie Kündigung der Internet-System-Verträge zugelassen werde. Auch dies betrifft jeden größeren Handwerksbetrieb und jedes Bauunternehmen. Allerdings wird bei dieser Argumentation von der Klägerin nicht beachtet, dass ihr nach § 649 S. 2 BGB gerade die vereinbarte Vergütung erhalten bleibt und sie die frei werdenden Kapazitäten ggf. anderweitig nutzen kann. Auch das Argument, ihre Refinanzierung werde durch die Zulassung der freien Kündigung in Frage gestellt, vermag aus diesem Grund kein besonderes Interesse an der Vertragsdurchführung zu begründen. Schließlich sieht die Kammer auch in der konkreten Ausgestaltung der von der Klägerin geschuldeten Vertragsleistungen keinen Grund, ein solches Interesse zu bejahen, zumal die Klägerin bei ihrer Argumentation hierauf nicht abhebt.

Auf Seiten der Kunden der Klägerin ist dagegen das vom Gesetz grundsätzlich unterstellte und anerkannte Interesse, sich vom Vertrag lösen zu können, nicht zu verneinen. Auch im Bereich der Internet-System-Verträge kann es für einen unternehmerisch tätigen Kunden vielfältige Gründe geben, sich von einem auf bestimmte Dauer angelegten Vertrag lösen zu wollen.

Auch diese Erwägungen stehen nicht im Widerspruch zu der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, da dieser sich mit einer Kündigung nach § 649 S. 1 BGB ersichtlich nicht befasst hat.

Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Beklagten kein Kündigungsrecht nach § 649 BGB zustehe, solange sie sich selbst nicht vertragstreu verhalte, insbesondere das monatliche Entgelt nicht bezahle. Die von der Klägerin zur Begründung dieser Ansicht zitierten Fundstellen beziehen sich ausnahmslos auf einen Rücktritt gemäß § 323 BGB und können auf die Kündigung gemäß § 649 BGB nicht übertragen werden. Die Kündigung gemäß § 649 BGB setzt nicht voraus, dass bis zur Kündigungserklärung fällig gewordene Zahlungen erbracht worden wären. Sie stellt als solche auch kein vertragswidriges Verhalten dar, zumal der gemäß § 649 BGB kündigende Auftraggeber als Folge seiner Kündigung die Verpflichtung zur Zahlung der um die ersparten Aufwendungen verkürzten Vergütung in Kauf nimmt.

Die Klägerin kann aufgrund der Kündigung gemäß § 649 S. 2 BGB die vereinbarte Vergütung verlangen; sie muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

Die Darlegungslast trifft insoweit grundsätzlich die Klägerin, die als Unternehmerin vertragsbezogen zu den erbrachten und nicht erbrachten Leistungen vorzutragen und zu beziffern hat, was sie sich anrechnen lassen will (vgl. Palandt/Sprau, 69. Aufl., § 649 Rn 10). Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass sich der Umfang ihrer sog. "sekundären" Darlegungslast im Einzelfall maßgeblich danach richtet, wie ausführlich der Prozessgegner zur Frage der ersparten Aufwendungen vorgetragen hat. Dass die Beklagte sich zu keinem Zeitpunkt überhaupt mit der Frage ersparter Aufwendungen befasst haben soll, ist jedoch unzutreffend. Vielmehr hat die Beklagte bereits in der Klageerwiderung vom 13.11.2009 darauf hingewiesen, dass die Klägerin nach § 649 BGB verpflichtet sei, sich dasjenige anrechnen zu lassen, was sie durch die Aufhebung eines "vermeintlichen" Vertrages erspart habe, und ihr insoweit die Darlegungs- und Beweislast für die Kalkulation der erbrachten und nicht erbrachten Teilleistungen obliege, dass die Klägerin entgeltpflichtige Leistungen aber nicht erbracht habe (Bl. 92/93 d.A.). Dieses Vorbringen der Beklagten ist ausreichend, um eine der Klägerin obliegende "sekundäre" Darlegungslast zu begründen, zumal die Klägerin der Beklagten unstreitig nach Vertragsschluss lediglich Webtermine angeboten hat, ohne weitere Leistungen zu erbringen. Ihrer Darlegungslast zum Umfang der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen sowie der durch die vorzeitige Vertragsbeendigung ersparten Aufwendungen ist die Klägerin jedoch nicht nachgekommen. Ansprüche aus § 649 S. 2 BGB scheiden daher aus. § 649 S. 3 BGB findet ebenfalls keine Anwendung, da der Vertrag vor dem 01.01.2009 geschlossen worden ist, vgl. Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB.

Der Klägerin steht aus dem Internet-System-Vertrag jedoch ein Anspruch auf Zahlung der Anschlussgebühr von 199,00 € netto = 236,81 € brutto zu. Da die Anschlussgebühr bereits durch den Vertragsschluss fällig wird, findet sie keinen Eingang in die Abrechnung nach § 649 S. 2 BGB.

Die Zinsentscheidung ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Da die Anschlussgebühr bereits mit dem Vertragsschluss anfällt und es sich somit nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB handelt, der eine Gegenleistung gegenübersteht, waren Verzugszinsen nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuzusprechen.

Vorgerichtliche Mahnkosten sind aufgrund der erheblichen Zuvielmahnung nicht erstattungsfähig.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Fortbildung des Rechts zuzulassen, da mit der Zulässigkeit der Kündigung nach § 649 BGB in Fällen wie dem vorliegenden eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist.

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 3.806,81 € festgesetzt. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten waren als Nebenforderung bei der Streitwertfestsetzung nicht zu berücksichtigen, § 43 Abs. 1 GKG.