Landgericht Düsseldorf, 4b O 228/01

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des Europäischen Patents EP 0 503 424 (Klagepatent, Anlage K 1), das unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 12.03.1991 am 02.03.1992 angemeldet und dessen Anmeldung am 16.09.1992 sowie dessen Erteilung am 31.05.1995 bekannt gemacht wurde. Das Klagepatent, das in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft steht, betrifft einen Drehschwingungsdämpfer. Die Klägerin verteidigte das Klagepatent in dem dagegen gerichteten Nichtigkeitsverfahren in einem eingeschränktem Umfang, in dem es sodann durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30.10.2007 (Anlage K 12) auch aufrecht erhalten wurde.

Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet in der aufrecht erhaltenen Form:

"1. Mit einer Riemenscheibe verbundene Drehschwingungsdämpfer, mit einem eine Arbeitskammer umschließenden Dämpfergehäuse (1), welches mit einem zu bedämpfenden Maschinenteil verbindbar ist, wobei der Drehschwingungsdämpfer als ein Viskositäts-Drehschwingungsdämpfer besteht, der in den Umfangsbereich der Riemenscheibe integriert ist, deren Außenmantel als Profilring für ein einen Riemen in Eingriff gelangendes Nutzprofil ausgebildet ist, wobei das Gehäuse des Viskositäts-Drehschwingungsdämpfers als ein einstückig und materialeinheitlich mit der Riemenscheibe ausgebildetes, im Querschnitt U-förmiges Teilprofil gebildet ist, das mit seiner Öffnung in eine der beiden axialen Richtungen der Riemenscheibe zeigt, wobei der radial innere der beiden Schenkel des U-förmigen Teilprofils in einen scheibenförmigen, zentralen und als Befestigungsflansch (17) dienenden Bereich der Riemenscheibe übergeht, und wobei die offene Seite des U-förmigen Teilprofils durch einen scheibenförmigen Deckel (29; 41) verschlossen ist, der im Wesentlichen den gleichen Außendurchmesser wie die Einheit aus Drehschwingungsdämpfer und Riemenscheibe aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass der radial äußere Schenkel der Arbeitskammer den Profilring (23) ausbildet, so dass die Arbeitskammer radial innerhalb des Profilringes (23) angeordnet ist, und der Deckel (29; 41) im Bereich seines Innenumfanges einen Befestigungsflansch (37, 47) bildet, welcher mit dem zugewandten Befestigungsflansch des Teilprofils verbunden ist, wobei das am Profilring (23) ausgebildete Nutzprofil ein im Kaltrollverfahren gefertigtes Poly-V-Profil (25) ist."

Nachstehend wiedergegebene Zeichnungen sind dem Klagepatent entnommen und erläutern dessen technische Lehre anhand vorzugswürdiger Ausführungsbeispiele:

Komplementärgesellschaft der Beklagten zu 1. war bis zum 28.06.2006 die Beklagte zu 2.. Geschäftsführer der Beklagten zu 1. war ebenfalls bis zum 28.06.2006 der Beklagte zu 4.. Geschäftsführer der Beklagten zu 2. war bis zum 27.07.2004 der Beklagte zu 3.

Die Klägerin behauptet, die Beklagte zu 1. stelle her und vertreibe einen Drehschwingungsdämpfer (angegriffene Ausführungsform), dessen Konstruktionsweise sich aus nachstehend wiedergegebener Abbildung (Anlage K 8) ergibt, mit welcher die Beklagte zu 1. auf ihrer Internetseite für die angegriffene Ausführungsform wirbt:

Die Klägerin macht eine wortsinngemäße Verletzung des Klagepatents durch Herstellung und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform geltend. Diese weise ein Poly-V-Profil auf, das im Kaltrollverfahren gefertigt sei. Die Herstellung des Profils im Kaltrollverfahren ergebe sich daraus, dass die Außenkanten eine größere Materialstärke aufweisen als der Profilbereich. Auch werbe die Beklagte zu 1. ausweislich ihres Internetauftritts (Anlage K 14) damit, Poly-V-Profile im Kaltrollverfahren herzustellen.

Die Klägerin beantragt nunmehr, nachdem sie ihre Antragstellung auf die Verteidigung des Klagepatents in eingeschränktem Umfang angepasst hat,

I. die Beklagten zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,

mit einer Riemenscheibe verbundene Drehschwingungsdämpfer, mit einem eine Arbeitskammer umschließenden Dämpfergehäuse, welches mit einem zu bedämpfenden Maschinenteil verbindbar ist, wobei der Drehschwingungsdämpfer als ein Viskositäts-Drehschwingungsdämpfer besteht, der in den Umfangsbereich der Riemenscheibe integriert ist, deren Außenmantel als Profilring für ein einen Riemen in Eingriff gelangendes Nutzprofil ausgebildet ist, wobei das Gehäuse des Viskositäts-Drehschwingungsdämpfers als ein einstückig und materialeinheitlich mit der Riemenscheibe ausgebildetes, im Querschnitt U-förmiges Teilprofil gebildet ist, das mit seiner Öffnung in eine der beiden axialen Richtungen der Riemenscheibe zeigt, wobei der radial innere der beiden Schenkel des U-förmigen Teilprofils in einen scheibenförmigen, zentralen und als Befestigungsflansch dienenden Bereich der Riemenscheibe übergeht, und wobei die offene Seite des U-förmigen Teilprofils durch einen scheibenförmigen Deckel verschlossen ist, der im wesentlichen den gleichen Außendurchmesser wie die Einheit aus Drehschwingungsdämpfer und Riemenscheibe aufweist,

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen der radial äußere Schenkel der Arbeitskammer den Profilring ausbildet, so dass die Arbeitskammer radial innerhalb des Profilringes angeordnet ist, und der Deckel im Bereich seines Innenumfanges einen Befestigungsflansch bildet, welcher mit dem zugewandten Befestigungsflansch des Teilprofils verbunden ist, wobei das am Profilring ausgebildete Nutzprofil ein im Kaltrollverfahren gefertigtes Poly-V-Profil ist;

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 30.06.1995 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

e) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei die Beklagten zu 2. und 4. nur für die Zeit bis zum 28.06.2006, der Beklagte zu 3. nur für die Zeit bis zum 27.07.2004 Rechnung zu legen haben;

II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin gesamtschuldnerisch allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 30.06.1995 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, wobei die Beklagten zu 2. und 4. zum Schadensersatz nur für Handlungen verpflichtet sind, die bis zum 28.08.2006 begangen wurden, und der Beklagte zu 3. nur für Handlungen, die bis zum 27.07.2004 begangen wurden.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise: den Beklagten für den Fall ihrer Verurteilung zur Rechnungslegung nach ihrer Wahl vorzubehalten, die Namen und Anschriften ihrer Abnehmer und Empfänger von Angeboten statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit gegenüber der Klägerin verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen, der Klägerin darüber Auskunft zu geben, ob eine bestimmte Lieferung, ein bestimmter Abnehmer, ein bestimmtes Angebot oder ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;

hilfsweise: den Beklagten zu gestatten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, die auch durch die Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden kann, ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung der Klägerin abzuwenden.

Die Beklagten wenden sich zwar nicht dagegen, dass ein gemäß der vorgelegten Skizze (Anlage K 8) konstruierter Drehschwingungsdämpfer klagepatentgemäß ist, sofern sein Poly-V-Profil im Kaltrollverfahren hergestellt wird. Sie bestreiten aber, dass die Beklagte zu 1. jemals viskose Schwingungsdämpfer wie den nach Anlage K 8 abgebildeten hergestellt habe. Jedenfalls habe sie die Riemenscheiben eines solchen Drehschwingungsdämpfers mit Poly-V-Profil niemals im Kaltrollverfahren hergestellt. Dass bei dem in Anlage K 8 dargestellten Drehschwingungsdämpfer die Außenkanten eine größere Materialstärke aufweisen als die Profilstruktur, lasse auch nicht den Schluss zu, dass das Profil im Kaltrollverfahren hergestellt wurde. Eine solche Materialverteilung könne auch durch eine Herstellung durch Drehen erreicht werden, wie beispielsweise die DE 10 2006 017 548 (Anlage B 6) verdeutliche. Der Materialüberstand könne dadurch zustande kommen, dass zunächst ein Rohling mit einer ungefähr dem Endprodukt entsprechenden Materialverteilung einschließlich eines gewissen Materialüberstandes hergestellt werde, wobei es zwischen Parteien unstreitig ist, dass Rohlinge von Drehschwingungsdämpfern allgemein in Metallgießverfahren hergestellt werden. Der Rohling könne dann durch Drehen so weiter bearbeitet werden, dass vom ursprünglichen Materialüberstand Teile entfernt würden, so dass sich die Materialverteilung wie aus der Anlage K 8 ergebe.

Das Gericht hat durch Beschluss vom 16.05.2002 (Bl. 46R GA) das Verfahren bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts in dem gegen das Klagepatent gerichteten Nichtigkeitsverfahren ausgesetzt. Durch weiteren Beschluss vom 09.09.2003 (Bl. 51 GA) hat das Gericht das Verfahren weiterhin bis zur rechtskräftigen Erledigung des Nichtigkeitsverfahrens ausgesetzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte nicht die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht gem. Art. 69 EPÜ, §§ 9, 139, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB.

Das Klagepatent betrifft einen Drehschwingungsdämpfer.

In der Kurbelwelle eines Verbrennungsmotors treten Biege- und Drehschwingungen auf, und zwar sowohl in der Kurbelwelle als auch an deren Ende. Diese Schwingungen müssen auf ein unschädliches Maß begrenzt werden, um eine Beschädigung oder gar Zerstörung der Kurbelwelle zu verhindern. Dies geschieht durch Dämpfung der Schwingung, indem am Ende der Kurbelwelle ein dämpfendes Medium aufgebracht wird, der Drehschwingungsdämpfer. Dabei kann es sich um eine Gummi-Metall-Verbindung handeln in Gestalt eines Gummidämpfers, der aber nur bei kleineren Motoren mit eher geringem Drehmoment (etwa für PKWs) verwendet werden kann. Bei größeren Motoren mit höherem Drehmoment müssen Schwingungsdämpfer mit einem viskosen Dämpfungsmedium verwendet werden, sogenannte Viskodämpfer.

Ferner wird an der Kurbelwelle von Verbrennungsmotoren üblicherweise eine Riemenscheibe angebracht, an deren Umfang ein Treibriemen angreift, über den die Drehbewegung der Kurbelwelle auf andere Aggregate übertragen werden kann.

Aus dem Stand der Technik sind Viskodämpfer bekannt. Die EP-O 302 283 (Anlage K 4) offenbart einen Viskodämpfer, der nach dem Scherfilmprinzip arbeitet, und bei dem ein Dämpfungsring in einer Arbeitskammer angeordnet ist, der aber keinen als Riemenscheibe nutzbaren Abschnitt aufweist. Ferner ist vorbekannt ein durch die US-PS 2,636,399 (Anlage K 5) offenbarter Drehschwingungsdämpfer, an dem seitlich (in axialer Richtung der Kurbelwelle) eine Riemenscheibe angesetzt ist. Hieran kritisiert das Klagepatent es als nachteilig, dass der bauliche Aufwand einer solchen Konstruktion beträchtlich ist, weil dabei die Riemenscheibe als ein massives Bauteil ausgeführt ist und axialen Bauraum seitlich des Drehschwingungsdämpfers beansprucht.

Schließlich ist vorbekannt ein in der US-PS 2,594,555 (Anlage K 6) offenbarter Drehschwingungsdämpfer, bei dem am Außenumfang eines Gummidämpfers ein Nutzprofil ausgeführt ist, so dass eine Profilscheibe zur Verfügung gestellt wird. Hieran erweist es sich nach der Lehre des Klagepatents als nachteilig, dass der Aufbau der Riemenscheibe durch die funktionellen Gegebenheiten und Bedingungen eines Gummidämpfers beeinflusst wird und es insbesondere notwendig ist, zum Zwecke ausreichender Kühlung den Riemenscheibenkörper einseitig offen zu gestalten.

Hiervon ausgehend stellt sich das Klagepatent die Aufgabe (Spalte 1, Zeilen 47 bis 57), einen mit einer Riemenscheibe verbundenen Drehschwingungsdämpfer in konstruktiv einfacher Weise aufzubauen, so dass insbesondere der Bauraum für die Arbeitskammer und das für die Riemenscheibe nötige Nutzprofil in einer kompakten Einheit verwirklicht werden, wobei gleichzeitig eine baulich einfache Anbindung dieser Einheit in einen Flanschbereich ermöglicht wird, welcher zur Verbindung mit dem zu bedämpfenden Maschinenteil vorgesehen ist.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent – in der aufrecht erhaltenen Fassung – eine Vorrichtung mit den folgenden Merkmalen vor:

1. Mit einer Riemenscheibe verbundener Drehschwingungsdämpfer.

2. Der Drehschwingungsdämpfer

(a) hat ein Dämpfergehäuse (1),

(b) besteht als Viskositäts-Drehschwingungsdämpfer,

3. Das Gehäuse des Drehschwingungsdämpfers

(a) umschließt eine Arbeitskammer (9),

(b) ist mit einem zu bedämpfenden Maschinenteil verbindbar,

(d) ist einstückig und materialeinheitlich mit der Riemenscheibe ausgebildet.

4. Der Außenmantel der Riemenscheibe ist als Profilring (23) ausgebildet, für ein einen Riemen in Eingriff gelangendes Nutzprofil.

5. Das U-förmige Teilprofil des Gehäuses

(a) zeigt mit seiner Öffnung in eine der beiden axialen Richtungen der Riemenscheibe,

(b) der radial innere der beiden Schenkel geht in einen scheibenförmigen, zentralen Bereich der Riemenscheibe über, der als Befestigungsflansch (17) dient,

6. Der Deckel (29, 41) hat im wesentlichen den gleichen Aussendurchmesser wie die Einheit aus Drehschwingungsdämpfer und Riemenscheibe.

7. Der radial äußere Schenkel der Arbeitskammer bildet den Profilring (23) aus, so dass die Arbeitskammer radial innerhalb des Profilrings angeordnet ist.

8. Der Deckel (29, 41) bildet im Beriech seines Innenumfangs einen Befestigungsflansch (37, 47), der mit dem zugewandten Befestigungsflansch (17) des Teilprofils verbunden ist.

9. Das am Profilring (23) ausgebildete Nutzprofil ist ein im Kaltrollverfahren gefertigtes Poly-V-Profil (25).

II.

Eine das Klagepatent verletzende Handlung durch die Beklagte lässt sich tatrichterlich nicht feststellen.

Zwischen den Parteien steht – zu Recht – außer Streit, dass eine Vorrichtung, die nach der unstreitig im Internetauftritt gezeigten Skizze eines Drehschwingungsdämpfers (Anlage K 8) konstruiert wäre, sämtliche Merkmale des Klagepatents verwirklichen würde, sofern denn das Poly-V-Profil der in die Dämpfervorrichtung integrierten Riemenscheibe durch ein Kaltrollverfahren hergestellt wäre.

Indes lässt sich tatrichterlich nicht feststellen, dass die Beklagte eine solche patentgemäße Vorrichtung hergestellt, angeboten, vertrieben oder gebraucht hat oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder besessen hat.

Die Beklagte hat wirksam bestritten, einen patentgemäßen viskosen Drehschwingungsdämpfer hergestellt zu haben.

aa)

Sie hat die entsprechende, bereits in der Klageschrift erhobene und unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin nicht gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden. Ein Zugeständnis setzt nach dieser Vorschrift voraus, dass die fragliche gegnerische Behauptung nicht bestritten wird und überdies die Absicht, die Behauptung bestreiten zu wollen, auch nicht aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Vorliegend hat die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 18.08.2008 (Bl. 61ff. GA), also erst nach der Aussetzung des Verfahrens durch den Beschluss vom 16.05.2002 (Bl. 46R GA) und nach dem klägerischen Antrag auf Verfahrensfortsetzung vom 14.05.2008 bestritten, eine wie aus Anlage K 8 ersichtliche Vorrichtung hergestellt zu haben, namentlich, Drehschwingungsdämpfer hergestellt zu haben, bei denen das an der Riemenscheibe ausgeführte Poly-V-Profil im Kaltrollverfahren gefertigt wird. Weder die Klageerwiderung vom 07.12.2001 noch die Duplik vom 13.05.2002 enthalten ein solches Bestreiten.

Allerdings hat die Beklagte damit nicht schon die Verletzungshandlung der Herstellung zugestanden, so dass es ihr nach Fortsetzung des Verfahrens verwehrt wäre, nunmehr die Verletzungshandlung zu bestreiten. Bereits aus dem Beklagtenvorbringen, wie es in Klageerwiderung und Duplik enthalten ist, lässt sich die Absicht der Beklagten entnehmen, die Verletzungshandlung des Herstellens sowie alle weiteren von der Klägerin geltend gemachten Verletzungshandlungen bestreiten zu wollen. In der Einleitung der Klageerwiderung verweist die Beklagte darauf, dass es keiner Ausführungen zum Verletzungstatbestand bedürfe im Hinblick darauf, dass gegen das Klagepatent Nichtigkeitsklage erhoben wurde und die Beklagte deshalb die Aussetzung des Verletzungsverfahrens bis zur Entscheidung über die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents beantragt hat. Dieses Vorbringen lässt erkennen, dass die Beklagte sich umfänglich, auch im Hinblick auf die geltend gemachten Verletzungshandlungen, gegen das klägerische Vorbringen verteidigen wollte, dass sie aber ihre Prozessstrategie darauf beschränkte, sich durch die Erhebung des Einwandes mangelnder Rechtsbeständigkeit verteidigen zu wollen. Dies wird auch daran deutlich, dass sich die Beklagte – in Erwiderung und Duplik – im Wesentlichen darauf beschränkte, auf ihr Vorbringen im Nichtigkeitsverfahren zu verweisen, aus dem sie Schriftsätze und Anlagen als Anlagen des hiesigen Verfahrens einführte.

Überdies wäre die Beklagte, selbst wenn sie ein Zugeständnis gemäß § 138 Abs. 3 ZPO durch bloßes Nichtbestreiten abgegeben hätte, an dieses nicht gebunden und somit nicht gehindert, die zunächst in dieser Weise zugestandene Behauptung doch noch zu bestreiten. Die Bindungswirkung des § 290 ZPO erstreckt sich allein auf das förmliche und ausdrückliche Geständnis gemäß § 288 ZPO, nicht aber auf das Zugeständnis durch Nichtbestreiten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO (Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 138 Rn. 9). Ein Geständnis der Beklagten im Sinne von § 288 ZPO wird auch von der Klägerin – zu Recht – nicht geltend gemacht. Daher greift insoweit nicht die Regelung des § 290 ZPO ein, nach der eine Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten eingetreten wäre.

bb)

Das mit Schriftsatz vom 18.08.2008 erstmals ausdrücklich vorgebrachte Bestreiten der Verletzungshandlung durch die Beklagte ist auch nicht als verspätetes Verteidigungsmittel gemäß § 296 ZPO zurückzuweisen. Dies würde, erstens, das Versäumen einer Frist im Sinne von § 296 Abs. 1 ZPO oder nach § 296 Abs. 2 ZPO einen Verstoß gegen die den Parteien aufgrund § 282 ZPO obliegende Prozessförderungspflicht voraussetzen. Zweitens müsste das Vorbringen der Beklagten zu einer Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits führen. Dies müsste, drittens, auf einem Verschulden der Beklagten beruhen, was im Falle des § 296 Abs. 1 ZPO zu vermuten und im Falle des § 296 Abs. 2 ZPO positiv festzustellen wäre.

Soweit die Beklagte bestreitet, Drehschwingungsdämpfer hergestellt zu haben, welche Merkmal 9. verwirklichen, bei denen nämlich das am Profilring ausgebildete Nutzprofil ein im Kaltrollverfahren gefertigtes Poly-V-Profil ist, lässt sich schon die erste Voraussetzung für eine Zurückweisung des Beklagtenvorbringens nicht feststellen. Die Klägerin hat zwar schon in der Klageschrift vorgetragen und unter Beweis durch Sachverständigengutachten gestellt, dass bei dem Drehschwingungsdämpfer gemäß Anlage K 8 das am Profilring ausgebildete Nutzprofil ein im Kaltrollverfahren gefertigtes Poly-V-Profil sei. Die Beklagte musste sich innerhalb der durch Beschluss vom 13.09.2001 (Bl. 27 GA) gesetzten Schriftsatzfrist bzw. jedenfalls bis zur Aussetzung des Verfahrens hierzu aber nicht erklären. Sie war insbesondere nicht gehalten, dieses klägerische Vorbringen zu bestreiten. Die ihr gemäß § 138 Abs. 2 ZPO obliegende Erklärungslast beschränkt sich auf entscheidungserhebliche Tatsachen. Dazu gehörte zu diesem Zeitpunkt die Frage, ob das Profil im Kaltrollverfahren gefertigt ist, noch nicht. Dieses Merkmal war bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Nichtigkeitsverfahren am 30.10.2007 (Anlage K 12) nicht im Hauptanspruch enthalten, sondern nur in dem ursprünglichen Unteranspruch 2. des Klagepatents. Erst nachdem die Klägerin das Klagepatent in der Weise eingeschränkt verteidigte, dass der Hauptanspruch auch das Merkmal des ursprünglichen Unteranspruchs 2. umfasst, wurde Merkmal 9. Teil des Hauptanspruchs. Die Klägerin hat ihre Klageanträge an der jeweils erteilten Fassung des Klagepatents orientiert, das Merkmal 9. dementsprechend erst nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs erstmals mit Schriftsatz vom 14.05.2008 in die Antragsfassung aufgenommen. Den ursprünglichen Unteranspruch 2 hatte sie bis dahin nicht, auch nicht im Rahmen eines "insbesondere"-Antrags, in die Klageanträge aufgenommen. Die tatsächliche Frage, ob das Profil bei der angegriffenen Ausführungsform im Kaltrollverfahren gefertigt ist, war deshalb bis zu diesem Zeitpunkt nicht entscheidungserheblich. Die Beklagte musste sich hierzu nicht erklären.

Die Beklagte hat die Verwirklichung dieses Merkmals auch wirksam bestritten. Sie hat sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränkt, sondern substantiiert vorgetragen, das Profil sei statt im Kaltrollverfahren durch Drehen hergestellt worden, wie dies auch in der DE ’548 (Anlage B 6, dort Abschnitt [0033]) beschrieben ist. Mithin hat sie konkrete Umstände dafür vorgetragen, dass nicht die klägerische Behauptung, sondern ihre Gegenbehauptung zutrifft.

Für das Bestreiten der Beklagten im Übrigen, also sofern es sich auf die Herstellung einer angegriffenen Ausführungsform gemäß Anlage K 8 überhaupt bezieht, lässt sich jedenfalls nicht die Voraussetzung der Verfahrensverzögerung feststellen. Das erstmals mit Schriftsatz vom 18.08.2008 vorgebrachte Bestreiten der Herstellung hat die Erledigung des Rechtsstreits jedenfalls nicht verzögert. Über die Behauptung der Klägerin, die angegriffene Ausführungsform verfüge über ein im Kaltrollverfahren gefertigtes Poly-V-Profil müsste ohnehin der von der Klägerin angebotene Sachverständigenbeweis erhoben werden. Eine etwaige Beweisaufnahme zu der von der Klägerin behaupteten Verletzungshandlung des Herstellens könnte womöglich zeitlich parallel hierzu erfolgen. Damit lässt sich nicht feststellen, dass diese nunmehr gegebenenfalls erforderliche Beweisaufnahme zur Frage der Verletzungsmodalität "Herstellen" die Erledigung des Rechtsstreits deshalb verzögern würde, weil der Rechtsstreit ohne eine solche Beweisaufnahme schneller erledigt werden könnte. Dies ist aber Voraussetzung einer Verzögerung nach dem zugrunde zu legenden absoluten Verzögerungsbegriff (vgl. BGH NJW 1983, 576; Zöller/Greger, a.a.O., § 296 Rn. 20). Ein Verteidigungsmittel darf nicht als verspätetet zurückgewiesen werden, wenn dadurch die Erledigung des Rechtsstreits "überbeschleunigt" würde, der Rechtsstreit also nach Zurückweisung des Verteidigungsmittels schneller erledigt werden könnte, als er ohne die Erhebung dieses Verteidigungsmittel überhaupt erledigt würde.

Die Beklagte hat auch wirksam bestritten, Vorrichtungen gemäß Anlage K 8 hergestellt zu haben. Sie konnte sich dabei auf ein einfaches Bestreiten beschränken. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, es gebe konkrete, gegenständlich vorhandene Vorrichtungen, die der Anlage K 8 entsprechen. Ebenso wenig hat sie vorgebracht, wie etwaige tatsächlich von der Beklagten gefertigte Drehschwingungsdämpfer beschaffen sind. Demnach kann die Beklagte ihr Bestreiten nicht konkreter fassen als die Behauptung, sie habe Vorrichtungen gemäß Anlage K 8 nicht hergestellt. Es obliegt ihr nicht, konkret darzulegen, wie von ihr tatsächlich gefertigte Drehschwingungsdämpfer beschaffen sind.

Demnach ist die Klägerin beweisfällig geblieben für ihre Behauptung, die Beklagte stelle angegriffene Ausführungsformen gemäß Anlage K 8 her. Das hiergegen gerichtete Bestreiten der Beklagten ist – wie soeben ausgeführt – weder verspätet noch unwirksam, so dass die klägerische Behauptung streitig und beweisbedürftig ist. Indes hat die Klägerin insoweit keinen Beweis angeboten. Der von der Klägerin angebotene Sachverständigenbeweis bezieht sich auf ihre Behauptung, dass Vorrichtungen, die gemäß Anlage K 8 konstruiert sind, von der klagepatentgemäßen Lehre Gebrauch machen, insbesondere über ein im Kaltrollverfahren gefertigtes Poly-V-Profil verfügen. Für den Beweis der klägerischen Behauptung, dass die Beklagte derartige Vorrichtungen hergestellt habe, wäre der Sachverständigenbeweis außerdem offenbar ungeeignet und damit kein taugliches Beweismittel.

Somit lässt sich die Verletzungshandlung durch Herstellung nicht feststellen, so dass eine Wiederholungsgefahr nicht besteht.

Auch eine Erstbegehungsgefahr besteht nicht. Diese setzt voraus, dass konkrete Tatsachen vorliegen, aus denen sich greifbar ergibt, dass ein Eingriff in das Klagepatent drohend bevorsteht (BGH GRUR 1970, 325 – Heißläuferdetektor). Das ist beispielsweise anzunehmen, wenn Vorbereitungen zu einer Benutzungshandlungen getroffen sind und sich der in Anspruch Genommene berühmt, zur Vornahme bestimmter Handlungen berechtigt zu sein. Beides lässt sich aus Anlage K 8 jedenfalls im Hinblick auf die Verwirklichung des Merkmals 9. jeweils nicht schlussfolgern. Weder ist ersichtlich, dass eine Herstellung von Drehschwingungsdämpfern, bei denen das Poly-V-Profil im Kaltrollverfahren gefertigt ist, unmittelbar bevorsteht, noch berühmt sich die Beklagte, dazu berechtigt zu sein, bei entsprechenden Vorrichtungen das Poly-V-Profil im Kaltrollverfahren fertigen zu dürfen. Anlage K 8 lässt nämlich nicht erkennen, in welcher Weise das Profil gefertigt wurde. Die Skizze enthält keine Erläuterungen zum Herstellungsverfahren.

Soweit die Klägerin geltend macht, aus der Materialverteilung ergebe sich, dass das Profil nur im Kaltrollverfahren hergestellt worden sei, hat dem die Beklagte in substantiierter Weise mit Verweis auf die DE ’548 (Anlage B 6) entgegnet, dass eine entsprechende Materialverteilung auch bei einer Herstellung durch Drehen des Werkstücks erzielt werden kann. Der klägerischen Argumentation betreffend die Materialverteilung bzw. -höhe bei dem in der Anlage K 8 dargestellten Drehschwingungsdämpfer kann jedenfalls im Ergebnis nicht gefolgt werden. Die Klägerin macht geltend – und hat dies durch eine Darstellung anhand eines Ausschnitts aus der Anlage K 8 zu verdeutlichen versucht (Anlage K 15) –, dass bei dem abgebildeten Drehschwingungsdämpfer die Blechdicke des U-Profils erkennbar sei, welches das Dämpfungselement umschließt. In der Tat lässt sich erkennen, dass das Blech auf der inneren (in der Abbildung: unteren) Seite des U-Profils in etwa dieselbe Dicke hat wie auf der gegenüberliegenden äußeren (in der Abbildung: oberen) Seite (in Anlage K 15 jeweils als "Maximale Blechdicke a" bezeichnet). Ferner ist erkennbar, dass, wie die Klägerin in mündlicher Verhandlung nochmals erläuternd ausgeführt hat, an der oberen Seite des U-Profils links und rechts des Bereichs des Poly-V-Profils begrenzende Materialabschnitte über diese einheitliche Materialdicke hinausstehen (in der Anlage K 15 bezeichnet mit "Materialhöhe >>a"). Der von der Klägerin gezogene Schluss von dieser Struktur auf eine Kaltumformung mit dem Argument, solche Materialüberstände könnten nur durch die bei der Kaltumformung stattfindende Verdrängung von Material zustande kommen, lässt sich aber nicht mit der erforderlichen Gewissheit ziehen.

Bereits im Ausgangspunkt erscheint es nicht zwingend, dass ein Blech, aus dem ein U-Profil durch Biegen hergestellt wird, zwingend an allen Stellen dieselbe Stärke haben muss. Denkbar wäre, dass bei der Herstellung eines solchen Blechs ein Abschnitt vorgesehen wird, der Überstände über die sonstige Materialdicke aufweist, um nämlich nach einem Biegen an der Außenseite der Scheibe die begrenzenden Überstände eines später einzudrehenden Poly-V-Profils zur Verfügung zu stellen. Die Beklagten haben in mündlicher Verhandlung unwidersprochen vorgebracht, dass ein Rohling eines Drehschwingungsdämpfers der endgültigen Form bereits möglichst weit angenähert wird und deshalb solche begrenzenden Überstände wie aus den Anlagen K 8 und K 15 ersichtlich bereits am Rohling vorhanden sind. Ebenso haben sie vorgebracht, dass auch während des Verformungsvorgangs gezielt die Dicke verändert werden kann und wird.

Ferner ist zwischen den Parteien nach dem Vorbringen in mündlicher Verhandlung unstreitig, dass Rohlinge für Drehschwingungsdämpfer (auch) in einem Metallgießverfahren hergestellt werden (können). Es ist aber nach dem Ausgeführten möglich, dass die Gussform des Rohlings so gewählt wird, dass dieser die Überstände an der Außenseite des U-Profils bereits aufweist, und dass dann in einer Nachbearbeitung durch Drehen solche Überstände nur noch geringfügig abgetragen und die Verzahnungen des Poly-V-Profils geschnitten werden. Einer Verdrängung von Material aus der sonstigen Materialdicke in einen Überstand hinein bedarf es dann nicht.

Schließlich spricht gegen die Argumentationsweise, dass das Bundespatentgericht in seiner Entscheidung über die gegen das Klagepatent gerichteten Nichtigkeitsklage durch Urteil vom 03.06.2003 (Anlage B 5) technisch sachkundig ausgeführt hat, für den Fachmann sei ohne weiteres ersichtlich, dass ein Poly-V-Profil an dem U-Profil durch ein Hydroform-Verfahren oder andere Kaltverformungsverfahren oder aber durch andere zusätzliche und geeignete Formgebungsverfahren realisierbar sei (Anlage B 5, Seite 11, Zeilen 9 bis 16). Diese Urteilsausführungen, die durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30.10.2007 (Anlage K 12) auch nicht als unzutreffend erachtet wurden, belegen, dass aus fachmännischer Sicht die Realisierung eines Poly-V-Profils an einem Drehschwingungsdämpfer nicht den Schluss auf die Methode der Realisierung zulässt.

Überdies ist die Darstellung in Anlage K 8 ersichtlich zu ungenau, um Rückschlüsse aus der dargestellten Materialverteilung schließen zu können. Auch der Umstand, dass die Beklagte auf ihrem Internetauftritt in einer dort abrufbaren Pressedarstellung (Anlage K 14) das Kaltrollverfahren erläutert, lässt nicht den Schluss zu, dass sie dieses Verfahren gerade bei der Herstellung einer Vorrichtung wie der aus Anlage K 8 ersichtlichen anwendet. Dies mag zwar belegen, dass die Beklagte – wie von der Klägerin vorgebracht – "üblicherweise" das Kaltrollverfahren zur Herstellung von Profilen nutzt, schließt aber nicht aus, dass sie von einer solchen Übung in Ansehung der Herstellung von Drehschwingungsdämpfern absieht.

Ein Anbieten eines patentgemäßen Drehschwingungsdämpfers lässt sich gleichfalls nicht feststellen. Aus dem unbestrittenen klägerischen Vorbringen, dass die Skizze gemäß Anlage K 8 aus dem Internetauftritt der Beklagten stammt, folgt nicht, dass die Beklagte klagepatentgemäße Drehschwingungsdämpfer angeboten hat.

Für ein Anbieten im Sinne von § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG genügt jede Art des Anbietens in der Weise, dass Dritte Gebote auf Überlassung abgeben können (BGH GRUR 1970, 358, 360 – Heißläuferdetektor). Aus dem Angebot selbst müssen sich jedoch für den Adressaten bei objektiver Wertung des Angebots die Anspruchsmerkmale sicher und nicht nur mutmaßlich ergeben, so dass auf ihre vollständige Verwirklichung zuverlässig geschlossen werden kann (BGH GRUR 2003, 1031, 1032 – Kupplung für optische Geräte; BGH GRUR 2005, 665, 666f. – Radschützer; OLG Düsseldorf GRUR 2004, 417 – Cholesterinspiegelsenker; LG Düsseldorf InstGE 1, 166 LS 1 und Rn. 19 – Dünnbramme; LG Düsseldorf InstGE 1, 296 Rz. 30ff. – Mehrlagendichtung). Diesen Voraussetzungen genügt die Anlage K 8 jedenfalls im Hinblick auf Merkmal 9. nicht. Wie oben unter b) ausgeführt, lässt Anlage K 8 bei objektiver Wertung nicht erkennen, in welcher Weise das Poly-V-Profil an der Riemenscheibe gefertigt wurde. Der Adressat des Angebots kann nur mutmaßen, womöglich im Blick auf den auf dem Internetauftritt der Beklagten abrufbaren Artikel über das Kaltrollverfahren (Anlage K 14), dass auch das Profil an der konkreten in Anlage K 8 erläuterten Vorrichtung im Kaltrollverfahren gefertigt wurde. Eine sichere Erkenntnis hierüber liefert diese Skizze aber nicht. Ebenso erscheint es nach dem oben Ausgeführten für den Adressaten des Angebots möglich, dass der in Anlage K 8 dargestellte Drehschwingungsdämpfer auf einem in einem Metallgießverfahren hergestellten Rohling basiert, welcher bereits Überstände auf der Außenseite aufweist, und in den sodann durch Drehen ein Poly-V-Profil geschnitten wird.

Auch die geltend gemachten weiteren Verletzungshandlungen des Inverkehrbringens, Gebrauchens, Einführens und/oder Besitzens lassen sich nicht feststellen. Hierzu fehlt es an klägerischem Vortrag.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Voß

Lambrecht

Dr. Büttner