1

Tatbestand

2

Die Antragsteller nehmen den Antragsgegner im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens wegen Verletzung des Gebrauchsmusters DE 200 23 240 U1 (Verfügungsgebrauchsmuster) auf Unterlassung in Anspruch. Die Antragsteller sind gemeinschaftlich eingetragene Inhaber des Verfügungsgebrauchsmusters. Das Verfügungsgebrauchsmuster nimmt den Anmeldetag der Patentanmeldung 100 49 635.0 vom 05.10.2000 in Anspruch. Die Eintragung erfolgte am 31.07.2003, die Bekanntmachung der Eintragung am 04.09.2003. Das Verfügungsgebrauchsmuster steht in Kraft. Auf den Löschungsantrag der Frau Jutta Groh wurde das Verfügungsgebrauchsmuster von der Gebrauchsmusterabteilung beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) mit Beschluss vom 02.08.2007 gelöscht. Gegen den Beschluss legten die Antragsteller Beschwerde ein. Daraufhin wurde der Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung mit einem in der mündlichen Verhandlung verkündeten Beschluss des Bundespatentgerichts vom 29.10.2008 aufgehoben und das Verfügungsgebrauchsmuster gelöscht, soweit es über die neu eingereichten Schutzansprüche vom 24.07.2006 hinausging. Im Übrigen wurde der Löschungsantrag zurückgewiesen.

3

Das Verfügungsgebrauchsmuster bezieht sich auf eine Vorrichtung zum Reinigen von Flüssigkeiten. Der von den Antragstellern geltend gemachte Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters in der vom Bundespatentgericht aufrecht erhaltenen Fassung (Schutzansprüche vom 24.07.2006) lautet wie folgt:

4

1. Vorrichtung zum Reinigen von öligen Flüssigkeiten, insbesondere von Speiseölen, mittels eines Filters (25), welcher einer Pumpe (8, 11, 12) nachgeschaltet ist,

5

dadurch gekennzeichnet, dass die Pumpe in einem Tauchgehäuse (1) und der Filter in einem Filtergehäuse (2) angeordnet sind und beide zusammen in die zu reinigende Flüssigkeit einsetzbar sind, wobei zwischen Pumpe (8, 11, 12) und Filter (25) ein Schacht (20) zum Zuführen der Flüssigkeit vorgesehen und dem Tauchgehäuse (1) das Filtergehäuse (2) entfernbar zugeordnet ist.

6

Nachfolgend sind zeichnerische Darstellungen bevorzugter Ausführungsformen der Erfindung abgebildet. Sie stammen aus dem Verfügungsgebrauchsmuster und sind nachfolgend in verkleinerter Form wiedergegeben. Figur 2 zeigt eine Seitenansicht einer erfindungsgemäßen Vorrichtung. In Figur 3 ist eine Unteransicht der Vorrichtung nach Figur 2 abgebildet. In Figur 4 und 5 sind weitere Ausführungsbeispiele von Rotorscheiben in Draufsicht zu sehen.

7

Der Antragsgegner bietet in der Bundesrepublik Deutschland Frittieröl-Reinigungsgeräte unter der Bezeichnung "M3 Ecofilter" (angegriffene Ausführungsform) an, die er auch mit Werbeunterlagen bewirbt. Nachstehend sind Abbildungen des beanstandeten Frittieröl-Reinigungsgerätes abgebildet. Die ersten beiden Abbildungen zeigen die angegriffene Ausführungsform einmal im zusammengebauten und einmal im auseinandergebauten Zustand. Die weitere Abbildung zeigt einen Ausschnitt aus der Unterseite des Tauchgehäuses mit der Pumpe. Die Beschriftung stammt von den Antragstellern. Zuletzt ist eine schematische Zeichnung des unteren Teils der angegriffenen Ausführungsform wiedergegeben. Die vom Antragsgegner beschriftete Zeichnung stammt aus einem zwischen den selben Parteien vor der selben Kammer geführten Rechtsstreit (Aktenzeichen 4a O 218/07). Anlass des Rechtsstreits war auch die im vorliegenden Verfahren streitgegenständlich angegriffene Ausführungsform, von der die Antragsteller behaupteten, dass sie den deutschen Teil ihres europäischen Patents 1 326 692 verletze. Der Antragsgegner hat seine damalige Klageerwiderung und auch das klageabweisende Urteil vom 07.10.2008 in Kopie (Anlage AG 1 und 5) zur Akte gereicht.

8

Die Antragsteller sind der Ansicht, die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre des Schutzanspruchs 1 des Verfügungsgebrauchsmusters wortsinngemäß Gebrauch. Die Argumente für die im Rechtsstreit 4a O 218/07 vorgenommene Auslegung des Begriffs "Schacht" im Patentanspruch 1 des EP 1 326 692 seien auf den streitgegenständlichen Schutzanspruch nicht übertragbar. Bei einem erfindungsgemäßen Schacht handele es sich um einen gegenüber einer bloßen Öffnung breiteren und längeren Verbindungskanal, dessen Verlauf das Verfügungsschutzrecht offen lasse. Ein solcher Verbindungskanal, durch den die zu reinigende Flüssigkeit geleitet werde, sei in der angegriffenen Ausführungsform zwischen Pumpe und Filter vorgesehen. Die zum Schacht gehörige Öffnung sei in Gestalt eines Spaltes in der Anlage ASt 8.3 an der Rückseite des Tauchgehäuses zu erkennen.

9

Mit Antragsschriftsatz vom 08.12.2008 haben die Antragsteller das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren eingeleitet. Sie haben beantragt, im Wege der einstweiligen Verfügung, wegen besonderer Dringlichkeit ohne vorherige mündliche Verhandlung durch Beschluss anzuordnen, dem Antragsgegner unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, den Gegenstand des Verfügungsgebrauchsmusters nach Schutzanspruch 1 zu benutzen. Das Gericht hat mit Beschluss vom 08.12.2008 die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen. Mit Schriftsatz vom 15.12.2008 hat der Antragsgegner Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung eingelegt.

10

Die Antragsteller beantragen nunmehr,

11

die einstweilige Verfügung vom 08.12.2008 aufrechtzuerhalten.

12

Der Antragsgegner beantragt,

13

die einstweilige Verfügung vom 08.12.2008 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

14

Der Antragsgegner ist der Ansicht, es fehle sowohl ein Verfügungsanspruch, als auch ein Verfügungsgrund. Die angegriffene Ausführungsform verletze das Verfügungsgebrauchsmuster nicht, was auch die Kammer in ihrem Urteil vom 07.10.2008 festgestellt habe. Zwar sei von den Antragstellern in dem Rechtsstreit 4a O 218/07 eine Verletzung des deutschen Teils des EP 1 326 692 geltend gemacht worden. Dieses Patent sei mit dem Verfügungsgebrauchsmuster jedoch weitgehend identisch. Das gelte vor allem für den das Tauchgehäuse und das Filtergehäuse verbindenden Schacht, der in beiden Schutzrechten dieselbe Funktion habe. Die angegriffene Ausführungsform weise einen solchen Schacht nicht auf. Gerade der Schacht sei eines von zwei Merkmalen gewesen, die im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht überhaupt zu einer Aufrechterhaltung des Verfügungsgebrauchsmusters führten. Ein Verfügungsgrund sei zu verneinen, weil eine Verletzung des Verfügungsgebrauchsmuster nicht offenkundig sei und erheblichen Zweifeln unterliege.

15

Entscheidungsgründe

16

Der Antrag, die einstweilige Verfügung zu bestätigen, ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

17

Die Antragsteller haben einen Verfügungsanspruch (A) und einen Verfügungsgrund (B) glaubhaft gemacht.

18

A

19

Die Antragsteller haben einen Anspruch auf Unterlassung gegen den Antragsgegner aus § 24 Abs. 1 GebrMG glaubhaft gemacht. Das Verfügungsgebrauchsmuster ist schutzfähig. Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre des Verfügungsgebrauchsmusters wortsinngemäß Gebrauch.

20

I.

21

Das Verfügungsgebrauchsmuster schützt im Schutzanspruch 1 eine Vorrichtung zum Reinigen von Flüssigkeiten.

22

Flüssigkeiten wie Kühl- oder Schmiermittelbäder bei Werkzeugmaschinen oder Speiseöle aus Friteusen werden regelmäßig aus Kostengründen gereinigt und wieder verwendet. Im Stand der Technik – so das Verfügungsgebrauchsmuster – würden solche Flüssigkeiten zwecks Reinigung in der Regel aus einem Speichertank entnommen, einer Vorrichtung zum Reinigen der Flüssigkeit zugeleitet und nach der Reinigung dem Speichertank wieder zugeführt. Teilweise werde auch nur die Oberfläche einer Flüssigkeit abgesaugt, um leichte aufschwimmende Stoffe zu entfernen. Die schwereren Verschmutzungspartikel würden hingegen von Zeit zu Zeit als Bodensatz entnommen.

23

Speziell die aus Friteusen stammenden Öle werden regelmäßig abgesaugt, filtriert und in die Friteuse zurückgepumpt. Dabei wird vor dem Filtrieren noch ein Reinigungspulver in das Medium eingestreut, beispielsweise Kieselgur. Die Reinigung der Öle und Fette ist deshalb sinnvoll, weil sie wieder verwendet werden können. Aufgrund dessen kann sich ein Filtrationssystem innerhalb weniger Monate amortisieren.

24

Dem Verfügungsgebrauchsmuster liegt daher die Aufgabe zugrunde, eine Vorrichtung zu schaffen, mit der die Flüssigkeit wesentlich einfacher, schneller und gegebenenfalls ohne Zugabe von Reinigungspulver gereinigt wird.

25

Dies soll durch den Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters erreicht werden, dessen Merkmale wie folgt gegliedert werden können:

26

1. Vorrichtung zum Reinigen von öligen Flüssigkeiten, insbesondere von Speiseölen,

27

2. mit einer in einem Tauchgehäuse (1) angeordneten Pumpe (8, 11, 12) und

28

3. mit einem Filter (25), welcher

29

a) der Pumpe (8, 11, 12) nachgeschaltet ist und

30

b) in einem Filtergehäuse (2) angeordnet ist;

31

4. das Tauchgehäuse (1) und das Filtergehäuse (2) sind beide zusammen in die zu reinigende Flüssigkeit einsetzbar;

32

5. zwischen Pumpe (8, 11, 12) und Filter (25) ist ein Schacht (20) zum Zuführen der Flüssigkeit vorgesehen;

33

6. dem Tauchgehäuse (1) ist das Filtergehäuse (2) entfernbar zugeordnet.

34

In der Gebrauchsmusterschrift wird als Vorteil dieser Erfindung beschrieben, dass gegenüber dem Stand der Technik nicht mehr das Öl abgesaugt und dem Filter zugeführt werden müsse, sondern dass die Reinigung der Flüssigkeit im Flüssigkeitsbad selbst erfolge. Es könne eine wesentliche einfachere Vorrichtung benutzt werden, da die Einrichtung mit nur wenigen Elementen auskomme. Sie sei deshalb preisgünstiger und leichter zu handhaben.

35

II. Die Antragsteller können aus der Eintragung des Verfügungsgebrauchsmusters die begehrten Rechtsfolgen herleiten, weil das Gebrauchsmuster schutzfähig ist, §§ 1 Abs. 1; § 3 Abs. 1 GebrMG.

36

Im Zivilprozess kann sich der durch die Eintragung eines Gebrauchsmusters Betroffene jederzeit auf die mangelnde Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters berufen. Das Gericht hat dann über die Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters in eigener Kompetenz als Vorfrage für die zu erlassende Entscheidung zu befinden (Benkard/Rogge, PatG 10. Aufl.: § 19 GebrMG Rn 1). Da infolge der Eintragung eines Gebrauchsmusters eine Registerposition mit Rechtsschein entsteht, die zur Geltendmachung des Schutzes ohne Rücksicht auf die Schutzfähigkeit berechtigt, ist die Schutzfähigkeit zunächst, das heißt bis zur Erhebung der Einrede, grundsätzlich zu vermuten. Insofern bedarf es nicht der Substantiierung der anspruchsbegründenden Tatsache "Schutzfähigkeit", so dass der vermeintliche Verletzer die materielle Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen der Schutzfähigkeit trägt (Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 24 GebrMG Rn. 18; Bühring, GebrMG 7. Aufl.: § 11 Rn 29, Meier-Beck, GRUR 1988, 861, 864; a.A.: Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Auflage 2003, § 24 GebrMG Rn. 4). Diese Grundsätze finden im einstweiligen Verfügungsverfahren eine Einschränkung, weil der Antragsgegner regelmäßig nicht in der Lage ist, kurzfristig der Schutzfähigkeit eines Schutzrechts entgegenstehenden Stand der Technik aufzufinden. Da es sich bei einem Gebrauchsmuster grundsätzlich um ungeprüften Stand der Technik handelt, darf die Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters nicht zweifelhaft sein. Im vorliegenden Fall ist von der Rechtsbeständigkeit des Gebrauchsmusters auszugehen, weil das Schutzrecht bereits ein Löschungsverfahren durchlaufen hat und der Antragsgegner einen Löschungsgrund nicht vorgetragen hat.

37

Der 5. Senat des BPatG hat im Rahmen eines gegen das Verfügungsgebrauchsmuster gerichteten Löschungsverfahrens mit Beschluss vom 29.10.2008 den Schutzanspruch 1 des Verfügungsschutzrechts im geltend gemachten Umfang aufrechterhalten. Die Kammer ist an die Entscheidung des BPatG, soweit das Verfügungsgebrauchsmuster aufrechterhalten wurde, nicht gebunden. Eine Bindungswirkung tritt gemäß § 19 S. 3 GebrMG nur dann ein, wenn die Entscheidung zwischen den am Verletzungsrechtsstreit beteiligten Parteien ergangen ist. Antragsteller im Löschungsverfahren war jedoch nicht der Antragsgegner, sondern Frau Jutta Groh. Allein aus dem Umstand, dass der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung vor dem BPatG anwesend war und der Patentanwalt Stoffregen, der den Antragsgegner außergerichtlich vertrat, auch Vertreter von Frau Groh im Löschungsverfahren war, vermag eine Bindungswirkung nicht zu begründen. Die Entscheidung des neben dem Vorsitzenden Richter mit zwei technischen Richtern besetzten Beschwerdesenats kommt jedoch einer sachverständigen Stellungnahme gleich. Die Begründung für die (eingeschränkte) Aufrechterhaltung des Verfügungsgebrauchsmusters macht sich die Kammer zu eigen, so dass selbst unter Berücksichtigung der im Löschungsverfahren vorgebrachten Entgegenhaltungen von der Schutzfähigkeit des Verfügungsgebrauchsmusters auszugehen ist. Im Übrigen fehlt jeglicher Vortrag des Antragsgegners dazu, dass sich das Verfügungsgebrauchsmuster als nicht schutzfähig erweisen werde.

38

III.

39

Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht alle Merkmale des Schutzanspruchs 1 des Verfügungsgebrauchsmusters. Zwischen den Parteien ist dies zu Recht im Hinblick auf die Merkmale 1 bis 4 und Merkmal 6 unstreitig. Die angegriffene Ausführungsform weist entgegen der Ansicht des Antragsgegners zwischen Pumpe und Filter auch einen Schacht zum Zuführen der Flüssigkeit auf (Merkmal 5). Die in dieser Hinsicht vorzunehmende Auslegung des Schutzanspruchs 1 des Verfügungsgebrauchsmusters führt zu einem anderen Ergebnis als die in dem Urteil der Kammer vom 07.10.2008 (4a O 218/07) zum Anspruch 1 des Patents EP 1 326 692 B1 vorgenommene Auslegung.

40

1. Der Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters bedarf im Hinblick auf den Begriff des Schachts der Auslegung, zu der gemäß § 12a GebrMG die Beschreibung und die Zeichnungen der Gebrauchsmusterschrift heranzuziehen sind. Die Auslegung dient nicht nur der Behebung etwaiger Unklarheiten in den Schutzansprüchen, sondern auch zur Klarstellung der in den Schutzansprüchen verwendeten technischen Begriffe sowie zur Klärung der Bedeutung und der Tragweite der Erfindung. Begriffe in den Schutzansprüchen und in der Gebrauchsmusterbeschreibung sind so zu deuten, wie sie der angesprochene Durchschnittsfachmann nach dem Gesamtinhalt der Gebrauchsmusterschrift unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung der Erfindung versteht (BGH GRUR 1999, 909, 911 – Spannschraube).

41

Der Begriff "Schacht" beschreibt üblicherweise einen "länglichen, sich vertikal erstreckenden Hohlraum". Beim Wortlaut des Schutzanspruchs kann die Auslegung jedoch nicht stehen bleiben. Mit Ausnahme des Begriffs "Schacht" enthält der Wortlaut des Schutzanspruchs 1 keinen Hinweis dafür, einen erfindungsgemäßen Schacht als vertikal ausgerichteten, länglichen Hohlraum auszubilden. Vielmehr ist der Begriff "Schacht" im Sinne des Schutzanspruchs 1 des Verfügungsgebrauchsmusters bei funktionsorientierter Deutung als eine Verbindung in der Form eines Hohlraums zwischen der Pumpe und dem Filter aufzufassen, durch die die zu reinigende Flüssigkeit geleitet werden kann.

42

a) Der Schacht ist nach der erfindungsgemäßen Lehre zwischen Pumpe und Filter angeordnet und dient dazu, dem Filter die Flüssigkeit zuzuführen. Die Funktionsangabe, den Schacht zum Zuführen der Flüssigkeit zum Filter vorzusehen, macht deutlich, dass der Schacht die Verbindung zwischen den beiden im Übrigen abgeschlossenen Gehäusen (Tauchgehäuse mit der Pumpe und Filtergehäuse mit dem Filter) für den Flüssigkeitsdurchgang herstellt. Als erfindungsgemäßer Schacht kann damit jedenfalls jede durch einen Hohlraum geschaffene Verbindung zwischen dem Tauchgehäuse und dem Filtergehäuse angesehen werden, die es erlaubt, die Flüssigkeit von der Pumpe zum Filter zu leiten.

43

Auf diese Auslegung deutet auch das in der Figur 2 des Verfügungsgebrauchsmusters dargestellte Ausführungsbeispiel hin. Der Schacht (20) in der Figur 2 besteht lediglich in einem Hohlraum, der eine Öffnung (19) nach unten zur Pumpe und ein seitliches Fenster (21) zum Filtergehäuse aufweist. Dabei ist die Fensteröffnung (21) bis zur Zwischenwand (15) im Tauchgehäuse herabgezogen, in der sich auch die Öffnung (19) vom Tauchgehäuse zum Schacht befindet. Beim Reinigungsvorgang wird der Schacht daher zwar von unten durch die Öffnung (19) von der zu reinigenden Flüssigkeit angeströmt. Diese kann dann aber auch unmittelbar seitlich wieder aus dem Fenster (21) in das Filtergehäuse austreten. Der in der Figur 2 dargestellte Schacht kann daher kaum als ein vertikal ausgerichteter, länglicher Hohlraum bezeichnet werden.

44

Andererseits genügt für einen Schacht nicht jede irgendwie geartete Öffnung. Vielmehr ergibt sich aus dem Begriff Schacht, dass die Verbindung zwischen dem Tauchgehäuse und dem Filtergehäuse eine räumliche Ausdehnung haben muss. Dabei ist es nicht erforderlich, den Schacht als separaten Raum außerhalb des Filtergehäuses und des Tauchgehäuses vorzusehen. In der Beschreibung des in der Figur 2 dargestellten Ausführungsbeispiels weist das Verfügungsgebrauchsmuster ausdrücklich darauf hin, dass sich der Schacht im Tauchgehäuse selbst befinden kann (S. 6 Z. 11-13; Textstellen ohne Bezugsangaben verweisen auf die Gebrauchsmusterschrift, Anlage ASt 1). Letztlich richtet sich die konkrete Gestaltung und räumliche Anordnung des Schachts nach der Konfiguration von Tauchgehäuse und Filtergehäuse.

45

b) In dem Urteil vom 07.10.2008 im Rechtsstreit 4a O 218/07 wurde unter einem erfindungsgemäßen Schacht ein Hohlraum verstanden, der im Hinblick auf die Rotorwelle derart axial ausgerichtet ist, dass die vom Rotor angesaugte Flüssigkeit unmittelbar in axialer Richtung in den Hohlraum strömen kann (vgl. S. 14 Abs. 3 bis S. 15 Abs. 1 der Anlage AG1), so wie es auch in der Figur 2 des Verfügungsgebrauchsmusters zu sehen ist. Diese Auslegung des Patentanspruchs 1 des EP 1 326 692 wurde damit begründet, dass der Patentanspruch konkrete Vorgaben für die Gestaltung der Pumpe als Axialpumpe enthielt. So sollte die Pumpe einen Rotor mit einer Rotorscheibe aufweisen und der Rotor beziehungsweise die Rotorscheibe sollte mit Flügeln besetzt sein, um die Flüssigkeit durch Ausnehmungen in der Rotorscheibe anzusaugen und in den Schacht weiterzudrücken.

46

Die Auslegung des Patentanspruchs lässt sich auf den vorliegenden Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters nicht übertragen. Der Schutzanspruch macht keine konkreten Vorgaben für die Gestaltung der Pumpe. Die gesamte technische Lehre erschöpft sich im Wesentlichen darin, dass die Reinigungsvorrichtung aus zwei Gehäusen für Filter und nachgeschalteter Pumpe besteht, die mit einem Schacht verbunden sind, voneinander trennbar sind und in die zu reinigende Flüssigkeit einsetzbar sind. Für eine besondere Anordnung oder Gestaltung des Schachts, die über eine bloße Verbindung in der Form eines Hohlraums zwischen Pumpe und Filter für den Durchgang der Flüssigkeit hinausgeht, bietet der Schutzanspruch des Verfügungsgebrauchsmusters anders als der Patentanspruch des EP 1 326 629 keine Anhaltspunkte.

47

c) Eine einschränkende Auslegung des Schutzanspruchs 1 ergibt sich auch nicht aus der Beschreibung des Verfügungsgebrauchsmusters und den zugehörigen Zeichnungen. Soweit die Gebrauchsmusterschrift Ausführungen zur Gestaltung der Pumpe, zur Anordnung des Schachts und der Fließrichtung der zu reinigenden Flüssigkeit macht (vgl. S. 3 Z. 27 bis S. 4 Z. 7), beziehen sich diese auf ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel (siehe S. 3 Z. 10 f). Gleiches gilt für die Beschreibung der in den Figuren 1 bis 5 dargestellten Ausführungsbeispiele (S. 6 Z. 1-14 und Z. 27-31; S. 7 Z. 6-11). Diese konkreten Vorgaben für die Gestaltung von Pumpe und Schacht haben jedoch keinen Eingang in den Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters gefunden. Beschreibung und Ausführungsbeispiele des Verfügungsgebrauchsmusters vermögen den weitergehenden Sinngehalt des Schutzanspruchs nicht auf diese Ausführungsformen einzuschränken (vgl. BGH GRUR 2007, 309 – Schussfädentransport).

48

d) Die hier vorgenommene Auslegung korrespondiert mit der des BPatG in dem anlässlich des Löschungsbeschwerdeverfahrens ergangenen Beschluss vom 29.10.2008. Das BPatG hat unter einem Schacht im Sinne des Verfügungsgebrauchsmusters einen wesentlich längeren und breiteren Verbindungskanal in Abgrenzung zu einer bloßen Öffnung zwischen zwei Räumen verstanden und zur Begründung ausgeführt, dass eine solche Gestaltung für die Förderung (gebrauchter) öliger Flüssigkeiten im Vergleich zu einer kleinen Öffnung sinnvoll erscheine (vgl. zweiter Absatz (Mitte) auf S. 20 der Anlage AG4). Da der Beschwerdesenat unter anderem mit zwei technischen Mitgliedern besetzt ist, gleichen seine Ausführungen im Beschluss vom 29.10.2008 einer sachverständigen Stellungnahme, die die hier von der Kammer vorgenommene Auslegung bestätigt.

49

2. Vor dem Hintergrund dieser Auslegung weist die angegriffene Ausführungsform einen Schacht im Sinne der Lehre des Schutzanspruchs 1 des Verfügungsgebrauchsmusters auf. Es handelt sich dabei um die längliche Verbindung in der Form eines Hohlraums zwischen Rotor/Rotorscheibe und Filtergehäuse, wie sie in der schematischen Zeichnung des unteren Teils der angegriffenen Ausführungsform links neben der Rotorscheibe erkennbar ist. Der Schacht liegt zwar im Tauchgehäuse, dies steht aber einer Verwirklichung des Merkmals 5 nicht entgegen. Die Ansicht des Antragsgegners, bei dem als Schacht bezeichneten Verbindungskanal handele es sich um das Tauchgehäuse selbst, greift nicht durch. Denn funktional dient der linke Teil des Raumes allein als Verbindung von dem durch die Pumpe genutzten Teil des Raumes zum Filtergehäuse. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Pumpenraum zur rechten Seite hin abgeschlossen ist und die zu reinigende Flüssigkeit zu dieser Seite gerade nicht weitergeführt wird. Zur linken Seite hin ist der von der Pumpe genutzte Raum ebenfalls nicht in voller Breite in Richtung auf das Filtergehäuse geöffnet. Vielmehr ist – wie anhand der in der mündlichen Verhandlung präsentierten angegriffenen Ausführungsform erkennbar war – nur eine Öffnung vorhanden, die etwa halb so breit wie der Pumpenraum beziehungsweise die zum Filtergehäuse gerichtete Öffnung des Schachtes ist. Denn der Schacht ist an der zum Pumpenraum gerichteten Seite nur etwa halb so breit wie das gesamte Tauchgehäuse und weitet sich in Richtung auf das Filtergehäuse trichterförmig auf. Es ist unmittelbar einsichtig, dass durch diese Gestaltung die Strömungsrichtung der zu reinigenden Flüssigkeit in eine Richtung – nämlich zum Filterraum – gelenkt wird, obwohl die Flüssigkeit aufgrund der Rotationsbewegung der Rotorscheibe grundsätzlich in alle Richtungen radial zur Rotorachse weggedrückt wird. Damit weist die angegriffene Ausführungsform einen erfindungsgemäßen Schacht in der Form eines Verbindungskanals auf, der von dem durch die Pumpe genutzten Raum baulich getrennt ist und dazu dient, die Flüssigkeit von der Pumpe zum Filter zu führen.

50

3. Da der Antragsgegner von der mit dem Anspruch 1 des Verfügungsgebrauchmusters geschützten Lehre wortsinngemäß Gebrauch macht, ohne dazu berechtigt sein, haben die Antragsteller gegen den Antragsgegner einen Unterlassungsanspruch aus § 24 Abs. 1 GebrMG. Der Antragsgegner kann dagegen nicht einwenden, er mache lediglich von der technischen Lehre der US 3,630,373 und der DE 690 20 956 Gebrauch. Auf ein positives Benutzungsrecht kann sich der Antragsgegner schon deshalb nicht berufen, weil er nicht Inhaber dieser Schutzrechte ist.

51

B

52

Als Verfügungsgrund erfordert der Erlass einer einstweiligen Verfügung die unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu ermittelnde Dringlichkeit der einstweiligen Regelung. Durch Veränderung des bestehenden Zustandes muss entweder die Verwirklichung der Rechte der Antragsteller vereitelt oder wesentlich erschwert werden können (§ 935 ZPO) oder die Regelung muss zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheinen (§ 940 ZPO) (Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Aufl. 2003, § 143 Rn. 326). Diese Prüfung erfordert unter anderem eine Berücksichtigung der Interessen des Antragsgegners, die gegen die Interessen der Antragsteller abgewogen werden müssen (Benkard/Rogge/Grabinski, PatG 10. Aufl.: § 139 PatG Rn. 153a m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall das Interesse der Antragsteller am Erlass einer einstweiligen Verfügung das Interesse des Antragsgegners, den Vertrieb der angegriffene Ausführungsform bis zu einer Entscheidung in einem etwaigen Hauptsachverfahren fortsetzen zu dürfen. Dies rechtfertigt es, die mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung verbundenen Nachteile und Risiken für den Antragsgegner in Kauf zu nehmen.

53

Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung ist zu Gunsten der Antragsteller zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner durch den weiteren Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform die Rechte der Antragsteller aus dem Verfügungsgebrauchsmuster fortdauernd verletzt, was diese grundsätzlich nicht hinnehmen müssen. Dabei kann vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen zum Verfügungsanspruch auch nach der für das Verfügungsverfahren erforderlichen summarischen Prüfung mit hinreichender Sicherheit von einer wortsinngemäßen Verletzung des Verfügungsgebrauchmusters ausgegangen werden. Der streitgegenständliche Sachverhalt ist einfach gelagert und die Technik spielt sich auf dem Gebiet einfacher Mechanik ab. Zudem hat sich die Kammer bereits in einem zuvor zwischen den selben Parteien geführten Verfahren (4a O 218/07) mit einem ähnlichen Schutzrecht und mit derselben angegriffenen Ausführungsform auseinandergesetzt. Da auch der Rechtsbestand des Verfügungsgebrauchsmusters nach den vorstehenden Ausführungen zum Verfügungsanspruch als hinreichend gesichert anzusehen ist, begegnet die Verletzung des Verfügungsschutzrechts keinen grundlegenden Zweifeln.

54

Schließlich hat die Antragstellerin durch ihr vorgerichtliches Verhalten nicht zu erkennen gegeben, auf eine vorläufige Regelung nicht angewiesen zu sein. Sie hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht unangemessen hinausgezögert. Die Dringlichkeit ist dann zu verneinen, wenn der Verletzte ohne einleuchtenden Grund mit dem Vorgehen gegen die Patentverletzung längere Zeit zugewartet hat (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, PatG 10. Aufl., § 139 Rn 153c). Sobald der Antragsteller Kenntnis vom mutmaßlich patentverletzenden Erzeugnis erlangt hat, ist es seine Pflicht, anhand des ihm vorliegenden Produkts den Verletzungstatbestand aufzuklären, genauso wie es seine Obliegenheit ist zu klären, welche Schutzrechte bei der gegebenen Ausgestaltung verletzt sein können (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Aufl., Rn 676). Diese Grundsätze gelten auch in einem auf ein Gebrauchsmuster gestützten einstweiligen Verfügungsverfahren. Dabei ist im vorliegenden Fall für die Frage der Dringlichkeit auf die Entscheidung des BPatG in dem gegen das Verfügungsgebrauchsmuster gerichtete Löschungsverfahren abzustellen. Denn das Verfügungsgebrauchsmuster hat sich erstmals mit dem Beschluss vom 29.10.2008 als bestandskräftig erwiesen. Vor diesem Zeitpunkt waren die Antragsteller nicht gehalten, gegen den Antragsgegner und den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform mit einer einstweiligen Verfügung vorzugehen, weil mit dem Erfolg eines entsprechenden Antrags nicht mit hinreichender Sicherheit hätte gerechnet werden können. Dafür spricht auch, dass die Gebrauchsmusterabteilung beim DPMA das Verfügungsgebrauchsmuster zunächst im vollen Umfang gelöscht hat. Erst auf die Beschwerde der Antragsteller wurde das Verfügungsschutzrecht teilweise aufrecht erhalten. Damit lebte eine vor der Verhandlung bereits entfallene Dringlichkeit wieder auf. Selbst ein zweites Gesuch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wäre möglich, wenn ein erstes Gesuch erfolglos war (vgl. OLG Frankfurt GRUR 2005, 972 – Forum-Shopping).

55

Aber auch nach der Entscheidung des BPatG vom 29.10.2008 waren die Antragsteller grundsätzlich nicht gezwungen, innerhalb kürzester Zeit gegen den Antragsgegner vorzugehen. Denn der Beschluss, das Verfügungsgebrauchsmuster (beschränkt) aufrecht zu erhalten, wurde am 29.10.2008 lediglich in der mündlichen Verhandlung verkündet. Da sich aber grundsätzlich erst in Kenntnis der schriftlichen Gründe die Tragweite einer Entscheidung im Löschungsverfahren für den Erfolg eines hierauf gestützten Verfügungsantrages beurteilen lässt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.11.2008, Az. I-2 U 28/08), kann den Antragstellern nicht zum Vorwurf gemacht werden, den Verfügungsantrag nicht unmittelbar nach der mündlichen Verhandlung gestellt zu haben. Dass sie letztlich den Antrag auch ohne Kenntnis der schriftlichen Begründung für die Entscheidung des BPatG am 08.12.2008 stellten, ist unschädlich. Denn bei einem weiteren Zuwarten auf die schriftliche Begründung des Beschlusses vom 29.10.2008 hätten sich die Antragsteller gegebenenfalls dem Vorwurf ausgesetzt, untätig der Zustellung des mit den Gründen versehenen Beschlusses entgegengesehen zu haben.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung von § 91 ZPO.

57

Streitwert: 100.000,00 EUR

58

Dr. Grabinski

Klus

Dr. Voß