Landgericht Düsseldorf, 1 O 23/09

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen behaupteter Verletzung von Aufklärungspflichten im Rahmen einer Anlageberatung.

Der Kläger ist 48 Jahre alt und aufgrund Berufsunfähigkeit Rentner. Er ist seit dem 04.02.2004 Kunde der Beklagten und eröffnete m 02.06.2006 ein Wertpapierdepot. Er investierte in Aktien, Aktienfonds, Rentenfonds und Geldmarktfonds, wobei er durch Verkäufe Gewinne erzielte.

Der Kläger erwarb am 09.05.2007 nach einem Beratungsgespräch mit der Mitarbeiterin X der Beklagten 30 Zertifikate der X X , die in Deutschland u.a. von der Beklagten in größerem Umfang vertrieben wurden. Emmittentin dieser Schuldverschreibungen, die unter dem Namen "X " ausgegeben wurden, war die X X X (im Folgenden: Emmittentin). Sowohl die Emmittentin als auch die X X Investment Bank in den USA meldeten im September 2008 Insolvenz an.

Als Basiswert dieser von dem Kläger erworbenen Zertifikate diente der Div DAX Index. Der Auszahlungsbetrag hing von der Wertentwicklung des Div DAX Index im Vergleich zur Wertentwicklung des DAX Index ab. Gemäß dem zu diesem Zertifikat herausgegebenen Produktflyer (Anlage B 4) wird darauf hingewiesen, dass es zum Verlust des eingesetzten Kapitals kommen könne, sofern am Ende der Laufzeit des Zertifikats die Wertentwicklung des Div DAX Index im Vergleich zur Wertentwicklung des DAX Index unter 15 % liegen sollte. Unter "Risiken" wird ausgeführt, dass das Kreditrisiko der Emmittentin bzw. der X X von dem Anleger getragen wird. Die Rückzahlungsmodalitäten bei vorzeitiger Rückzahlung werden auf Seite 11 des Flyers und die Rückzahlungsmodalitäten bei Endfälligkeit auf Seite 12 des Flyers erläutert. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den vorliegenden Flyer (Anlage B 4) verwiesen.

Neben dem Zertifikat legte der Kläger am 09.05.2007 Festgeld in Höhe von 20.000,-- € bei der Beklagten an.

Am 10.04.2008 zeichnete der Kläger weitere X e im Wert von 48.000,-- €. Am gleichen Tage unterzeichnete er ein Risikoprofil, gemäß dem er Erfahrungen und Erkenntnisse im Bereich sämtlicher Produktrisikoklassen einschließlich der Risikoklassen 4 und 5 hatte, zu denen Zertifikate bzw. Optionsscheine zählen. Zuvor hatte er bereits am 02.06.2006 und 19.06.2007 Risikoprofile unterzeichnet, nach denen er in die Risikoklasse 4 eingeordnet wurde.

Der Kläger behauptet, ihm sei bei den beiden Beratungsgesprächen vom 09.05.2007 und 10.04.2008 weder eine Werbebroschüre für die Zertifikate noch ein Verkaufsprospekt ausgehändigt worden. Er habe bei den Beratungsgesprächen darauf hingewiesen, dass er keine riskanten Geschäfte tätigen wolle. Bei dem Gespräch vom 10.04.2008 habe er darüberhinaus erklärt, er wolle aus dem Aktiengeschäft aussteigen und erst einmal die Wahlen in den USA abwarten. Frau X habe ihm erklärt, es handele sich um eine absolut sichere Anlage bei der viertgrößten Bank Amerikas mit deutschen Wurzeln. Jeder X kunde sei mit 280 Millionen Euro abgesichert. Er sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass nicht gewährleistet war, die Papiere vorzeitig zu einem angemessenen Preis veräußern zu können. Auch über verdeckte Rückvergütungen der Beklagten und den Umstand, dass die Zertifikate nicht dem Einlagensicherungsfonds unterlagen, sei nicht gesprochen worden. Noch im Juni 2008 habe ihm die Nachfolgerin von Frau X erklärt, er brauche sich keine Sorgen zu machen, der Markt werde sich im Herbst 2008 wieder erholen. Auch noch im September 2008, kurz vor der Insolvenz von X X , sei ihm durch die Beklagte vom Verkauf der Zertifikate abgeraten worden. Hätte er von den mit den Zertifikaten verbundenen Risiken gewusst, hätte er diese nicht erworben.

Die Mitarbeiterin X der Beklagten habe im Übrigen – wie unstreitig – ein von ihm verfasstes Schreiben handschriftlich ergänzt und bestätigt, dass ihm bei seinen Anlagen die Sicherheit der Papiere wesentlich gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte wird verurteilt, an ihn EUR 79.560,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent seit dem 30.05.2007 auf einen Betrag von EUR 30.600,00 bis zum 10.2.2009 und nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent seit dem 05.05.2008 auf einen Betrag von EUR 48.960,00 bis zu 10.02.2009 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.02.2009 auf einen Betrag von EUR 79.560,00 und nebst außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 2.303,25 zu zahlen, Zug um Zug gegen Aushändigung bzw. Übertragung von Stück 30 Inhaberschuldverschreibungen, verbrieft als Miteigentumsanteil an der Globalurkunde zur International-Securities-Identification-Number X und gegen Aushändigung bzw. Übertragung von Stück 48 Inhaberschuldverschreibungen, verbrieft als Miteigentumsanteil an der Globalurkunde zur International-Securities-Identification-Number (ISIN) X , ausgegeben von X X Treasury Co. B.V. als Emittentin.
Hilfsweise:

die Beklagte wird verurteilt,

ihm Auskunft zu erteilen über sämtliche Zahlungen in Geld, auch sonstige geldwerte Leistungen, die die Beklagte erhält oder erhalten hat für die Empfehlung ihm gegenüber zum Erwerb der unter dem Klageantrag Ziffer 1 bezeichneten Inhaberschuldverschreibungen;
erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides Statt zu versichern.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, der Kläger habe bei Erstellen seines Risikoprofils anlässlich der Depoteröffnung am 02.06.2006 gegenüber der Mitarbeiterin X geäußert, eine risikoreiche Anlagestrategie zu verfolgen, weil er an hohen Renditen unter Inkaufnahme damit verbundener Risiken interessiert sei. Die Zeugin X habe dem Kläger anhand des Produktflyers die Funktionsweise des Zertifikats X erläutert. Die Mitarbeiterin X habe den Kläger bei einem Beratungsgespräch Anfang Mai 2007 den Flyer betreffend das ersterworbene Zertifikat übergeben. Diesen habe der Kläger mit nach Hause genommen und die 30 Zertifikate erst am 09.05.2007 gezeichnet.

Das Gericht hat Beweis erhoben. Auf den Inhalt der Vernehmungsniederschrift vom 01.09.2009 wird verwiesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1.)

Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der für die Zertifikate X insgesamt gezahlten 79.560,00 € (einschließlich der Ausgabeaufschläge) Zug um Zug gegen Übertragung der 78 X e ist unbegründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem Beratungsvertrag.

Allerdings ist zwischen den Parteien stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Vom Abschluss eines derartigen konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrags ist auszugehen, wenn der Rat für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist, er ihn zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will und der Auskunftsgeber über eine spezielle Sachkunde verfügt oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt (vgl. BGHZ 123, S. 126 f. sowie Landgericht Hamburg, Az.: 31 O 4/09, Urteil vom 23.06.2009 mit weiteren Literaturhinweisen). Der Kläger ist vorliegend unstreitig bei der Anlage der insgesamt 78.000,00 € von der Mitarbeiterin X der Beklagten beraten worden, so dass diese Voraussetzungen vorliegen. Für die Beklagte bzw. deren Mitarbeiterin X, für die die Beklagte gemäß § 278 BGB haftet, war dabei erkennbar, dass die weitere Anlageentscheidung angesichts der Höhe der anzulegenden Gelder von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung war. Die Mitarbeiterin X verfügte auch über die erforderliche Sachkunde.

Der Kläger hat jedoch nicht nachgewiesen, dass die Beklagte, diese durch die Mitarbeiterin X, ihm gegenüber Beratungspflichten verletzt hat. Dabei ist nach der Rechtsprechung davon auszugehen, dass die Beratung anleger- und anlagegerecht zu erfolgen hat.

Die anlagegerechte Beratung bezieht sich auf die Person und insbesondere die wirtschaftlichen Verhältnisse dessen, der die Beratung in Anspruch nimmt. Entscheidend für die Pflichten der Bank sind insoweit die Wünsche und Vorstellungen des Kunden und Beratungsempfängers, ferner sein Informationsstand und Erfahrungshorizont sowie seine objektiven wirtschaftlichen Interessen und seine finanzielle Situation. Wichtig hierfür ist die Einordnung des Kunden als in solchen Geschäften entweder unerfahrenen, "unprofessionellen" Privatkunden oder als ausreichend erfahrenen, versierten und informierten professionellen Anleger. Eine anlegergerechte Beratung setzt demnach voraus, dass die Bank den Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art, seine Risikobereitschaft und sein Anlageziel berücksichtigt.

Bei Beachten dieser Erfordernisse liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte mit ihrer Empfehlung des Erwerbs des X s dem Kläger zu etwas geraten hätte, das nicht zu seinem Anlegerprofil passt. Hingegen spricht insbesondere, dass der Kläger bereits zuvor in Aktienfonds, Rentenfonds und Geldmarktfonds investiert hatte. Der Kläger hat überdies vor Erwerb der X Zertifikate im Mai 2007 am 02.06.2006 bei Eröffnung seines Wertpapierdepots ein Risikoprofil unterschrieben, wonach er Kenntnisse bzw. Erfahrungen für eine fundierte Anlageentscheidung im Wertpapierbereich hatte, die von der Beklagten in die Risikoklasse 4 eingeordnet wurden. Diese Risikoklasse enthält u.a. Nicht-Euro-Aktienfonds, Nicht-Euro-Renten-Aktien und Zertifikate. Diese Angaben enthält auch das vom Kläger des Weiteren unterzeichnete Risikoprofil vom 19.06.2007. Im Risikoprofil vom 10.04.2008, das gleichfalls vom Kläger gegengezeichnet wurde, ist darüberhinaus angekreuzt, dass der Kläger Kenntnisse in den Risikobereichen 4 und 5 hat, wobei die Transaktionshäufigkeit mit "häufig" (Risikostufe 4, die unter anderem Aktien und Zertifikate enthält) und "selten" (Risikostufe 5, die Optionsscheine und Zertifikate mit STG-Pflicht enthält) angegeben wird. In dem letzteren Risikoprofil ist des Weiteren angekreuzt, dass der Kläger Kenntnisse in komplexen Produkten hat, die in keine Risikoklasse eingestuft werden. Als zukünftige maximale Wertpapierrisikoklasse wird die Klasse 4 angegeben. Der maximale Risikoanteil mit 100 %. Der Kläger hatte sein Vermögen bereits in Aktien und Aktienfonds angelegt, so dass der Erwerb des Zertifikats durchaus in das Anlegerprofil des Klägers passte.

Am 09.05.2007 legte der Kläger überdies 20.000,00 € in Festgeld an, so dass er das Risiko streute.

Auch unter Berücksichtigung der in den Risikoprofilen angegebenen Vermögensverhältnisse des Klägers erscheint die Beratung der Beklagten anlegergerecht. In den Risikoprofilen vom 19.06.2007 und 10.04.2008 wird das Gesamtvermögen bei der X mit 117.946,00 € bzw. 104.537,00 €, das Gesamtvermögen bei anderen Banken mit 60.001,00 € bis 100.000,00 € sowie das Nettoimmobilienvermögen – in dem Profil vom 10.04.2008 – mit 100.001,00 € bis 150.000,00 € angegeben.

Wenn der Kläger demgegenüber bei seiner persönlichen Anhörung nach § 141 ZPO erklärt hat, entgegen dem erstellten Anlageprofil habe er bei der Neuanlage seiner freiwerdenden Beträge im Mai 2007 und April 2008 keinerlei Risiko eingehen wollen, stehen dem die genannten Risikoprofile entgegen, die von ihm unterschrieben wurden und ihn als wachstumsorientierten Anleger ausweisen. Dem widerspricht im Übrigen auch, dass entsprechend den weiteren Angaben des Klägers bei seiner mündlichen Anhörung die Zeugin X vor der Anlageberatung im Mai 2007 sämtliche Unterlagen für den Erwerb der Zertifikate vorbereitet haben soll. Hierzu aber war die Zeugin X nur aufgrund gefertigter Risikoprofile in der Lage. Es erscheint demnach unverständlich, dass der Kläger diese Unterlagen gleichwohl unterzeichnete, obwohl er "im konkreten Fall keine weiteren Risiken eingehen wollte". Überdies ist nicht nachvollziehbar, wie die Mitarbeiterin X bereits vor dem Termin vom 09.05.2007 die Aufspaltung des freigewordenen Betrags von insgesamt 50.000,-- € in unterschiedliche Anlagen vornehmen konnte, nämlich in die Anlage von Zertifikaten und von Festgeld. Dies setzt naturgemäß ein vorheriges Gespräch voraus, so dass die Angabe des Klägers, es habe vor Zeichnung der ersten Zertifikatsanlage am 09.05.2007 kein weiteres Beratungsgespräch stattgefunden, nicht nachvollziehbar erscheint. Letztendlich kann diese Frage jedoch dahinstehen, da die vorgelegten Risikoprofile vom Kläger unterzeichnet sind und die Zeugin X nicht bestätigt hat, dass der Kläger am 09.05.2007 eine "sichere Anlage" wünschte.

Die Beweisaufnahme hat ebenfalls nicht ergeben, dass die Beklagte durch die Zeugin X ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verletzt hat. Dabei bezieht sich die objektgerechte Beratung auf die konkret gewünschte oder als möglich ins Auge gefasste Anlageform. Hier richten sich die Pflichten der Bank in erster Linie danach, welche Anlageobjekte gewollt und mit welchen Vermögensrisiken sie verbunden sind. Eine objektgerechte Beratung erfordert demnach eine Aufklärung des Kunden über de allgemeinen Risiken sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben (vgl. BGH in NJW 2006, S. 2041). Während eine Aufklärung über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Der Kunde trägt damit das Risiko, dass sich seine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist.

Gemessen an diesen Anforderungen ist der Beklagten kein Verstoß gegen die Grundsätze objektgerechter Beratung vorzuwerfen. Sofern der Kläger behauptet, die Zeugin X habe ihm das Zertifikat X bei Unterzeichnung des Wertpapierauftrags im Mai 2007 als absolut sichere Anlageform vorgestellt, steht dem die Aussage der Zeugin X entgegen. Diese hat bekundet, dem Kläger anlässlich des Beratungsgesprächs, das der Zeichnung des Zertifikats vorausging, das Zertifikat als neue Anlageform vorgestellt zu haben. Sie habe mit dem Kläger Chancen und Risiken der Anlageform besprochen. Sie habe sich mit dem Kläger auch über das Emittentenrisiko unterhalten, welches allerdings nach ihrem Dafürhalten zur damaligen Zeit zu vernachlässigen gewesen sei. Sie habe das Risiko der Insolvenz der X X genauso gering angesehen wie das Risiko der Insolvenz der Beklagten selbst. Sie habe den Kläger auch darauf hingewiesen, dass der Kurswert des Zertifikats immer unter 100 % liegen würde, weil davon Provisionszahlungen abgehen würden. In diesem Zusammenhang habe sie auch die einzelnen Provisionszahlungen, die zu erbringen waren, erläutert. Insbesondere habe sie auf Ausgabe- und Folgeprovisionen hingewiesen. Sie sei sich hundertprozentig sicher, dass sie dem Kläger den Produktflyer übergeben habe, den dieser mit nach Hause genommen habe, um ihn mit seiner Frau zu besprechen. Das Anlagegespräch im April 2008 habe entsprechend dem ersten im Mai 2007 stattgefunden. Bei diesem Gespräch habe sie dem Kläger den weiteren Flyer für das X (Anlage B 5) überreicht.

Es kann offenbleiben, inwieweit der Aussage der Klägerin volle Beweiskraft zukommt, im Hinblick auf ihre Angaben zu dem vom Kläger vorgelegten Schreiben ohne Datum (Anlage K8), das von der Zeugin handschriftlich ergänzt worden ist. Dieses Schreiben bezieht sich lediglich auf das Beratungsgespräch vom 10.04.2008 und in ihm führt die Zeugin handschriftlich aus, dass aufgrund der familiären Situation, die auch der Beraterin – also auch ihr selbst – bekannt gewesen sei, sich der Kläger in keiner Weise habe leisten können, weiter Geld zu verlieren. Die Mitarbeiterin X hat zu diesem Schreiben bei ihrer Zeugenvernehmung angegeben, sie habe es aus emotionaler Verbundenheit zum Kläger und seiner Ehefrau handschriftlich ergänzt.

Selbst wenn man die Beweiskraft auf Grund dieser Angaben einschränkt, hat der Kläger den Beweis fehlerhafter Beratung nicht erbracht. Denn insoweit sind seine Angaben nach § 141 ZPO nicht nachvollziehbar. Dies gilt zum einen, weil in den Wertpapieraufträgen vom 09.05.2007 und 10.04.2008 unter "Risikohinweis" angekreuzt ist, dass mit dem Kunden die Risiken und die Funktionsweise der Anlage besprochen wurden. Außerdem ist in dem Wertpapierauftrag vom 09.05.2007 angekreuzt, dass der Verkaufsprospekt ausgehändigt wurde, wobei davon auszugehen ist, dass es sich dabei um den Flyer gemäß der Anlage B 4 handelt. In diesem Flyer aber sind Produkteigenschaften und Risiken des X s übersichtlich und knapp beschrieben. In dem Flyer wird deutlich, dass der Wert des Zertifikats von der Wertentwicklung des Div DAX Index im Vergleich zur Wertentwicklung des DAX Index abhängt.

Auf den Seiten 8, 9, 11 und 12 werden die Auszahlungsmodalitäten beschrieben. Unter "Produkteigenschaften" wird auf Seite 10 der Ausgabeaufschlag von zwei Prozent genannt sowie unter "Weitere Informationen" die Rückvergütung der X in Höhe von 2,13 %. Unter der letzteren Überschrift wird letztlich darüber aufgeklärt, dass Anlagen in das X-Zertifikat keine Bankeinlagen sind und nicht durch X / X , deren Töchter oder den Einlagesicherungsfonds garantiert werden.

In dem weiteren Flyer betreffend das Zertifikat, das der Beklagte am 10.04.2008 erworben hat und auf dessen Aushändigung er gemäß dem Wertpapierauftrag verzichtet hat, wird darüberhinaus darauf hingewiesen, dass pro Zertifikat eine Vertriebsgebühr von 34,-- €, die die Beklagte für den Abschluss von Lizenzen erhält, antfällt.

Entgegen der Ansicht des Klägers werden in dem Flyer die Rückzahlungsmechanismen, die sich jeweils nach der Differenz der Wertentwicklung des Div Dax-Index und des Dax-Indexes berechnen, ausreichend erläutert. Dass sie eine Beobachtung des Wertpapiermarkts erfordern, liegt in der Natur des Zertifikats.

Aus dem weiteren Vorbringen des Klägers, die Beklagte habe ihn noch im Juni 2008 und noch vor Insolvenz der X X im September 2008 dahingehend beraten, die Zertifikate zu behalten, lässt sich ein Schadensersatzanspruch aufgrund Beratungsverschulden der Beklagten nicht herleiten. Seinem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, welchen Wert die Zertifikate zu diesen beiden Zeitpunkten hatten und ob er diese Papiere tatsächlich verkauft hätte, wenn die Beklagte ihm hierzu geraten hätte. Zweifel hieran bestehen deshalb, weil es für die Öffentlichkeit völlig überraschend war, dass die viertgrößte Investmentbank der Welt Insolvenz anmelden musste. Dieses Totalausfallrisiko war nicht absehbar, was zweifelhaft erscheinen lässt, dass der Kläger die Zertifikate im Juni 2008 oder kurz vor der Insolvenz der X Bank veräußert hätte.

Eine Parteivernehmung des Klägers gemäß § 448 ZPO kommt nicht in Betracht, weil die bisherige Beweisaufnahme hierfür keine ausreichenden Anhaltspunkte ergeben hat.

2.)

Der weiter mit der Klage hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Auskunftserteilung über sämtliche Zahlungen in Geld, auch sonstige geldwerte Leistungen, die die Beklagte erhält oder erhalten hat für die Empfehlung ihm gegenüber zum Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate und ggf. Abgabe der Eidesstattlichen Versicherung ist bereits unzulässig. Ihm fehlt es an dem für jede Klage erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Dem Kläger sind – wie oben ausgeführt – die Ausgabeaufschläge der Beklagten, deren Rückvergütungen sowie die Vertriebsgebühr bekannt. Ein Interesse an einer weiteren Auskunft ist daher nicht gegeben, da Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte weitere Zahlungen aufgrund der Veräußerung der Zertifikate erhält oder erhalten hat, fehlen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Streitwert: 87.516,00 € (davon 7.956,00 € für den Hilfsantrag).