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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin macht gegen die Beklagte Forderungen aus einem Online-Marketingvertrag vom 04.03.2008 geltend. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

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Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

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II.

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Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist gem. §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO zulässig und hat in der Sache teilweise Erfolg.

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Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus dem Online-Marketingvertrag lediglich ein Anspruch auf Zahlung von 852,23 € zu.

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1.

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Unstreitig haben die Parteien am 04.03.2008 einen Online-Marketingvertrag geschlossen. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist der Vertrag nicht mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der von der Klägerin zu erbringenden Leistung unwirksam. Der Vertragsgegenstand, auf den sich die Vertragsparteien geeinigt haben, ist die Schaltung von Anzeigen bei XXX über XXX, die Interessenten auf die Internetseite der Beklagten aufmerksam machen sollen. Eine gewisse Unbestimmtheit hinsichtlich der Aufwendungen ist dem Vertrag im Hinblick auf das Bietverfahren bei XXX immanent. Insbesondere ist es nicht möglich, bereits im Vorhinein die Zahl der zu schaltenden Anzeigen und deren Positionierung innerhalb der Suchergebnisse konkret festzulegen.

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Die Vertragsparteien haben sich auf eine Vertragslaufzeit von mindestens 12 Monaten geeinigt. Diese Vertragslaufzeit wurde nicht aufgrund der außerordentlichen fristlosen Kündigung der Beklagten vom 18.06.2008 vorzeitig beendet, denn die von der Beklagten erklärte Kündigung war mangels eines wichtigen Grundes, der zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigen würde, unbegründet.

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Soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin habe ihre Bankdaten an die Fa. XXX weitergegeben, so stellt dies im vorliegenden Fall keinen wichtigen Grund zur Kündigung dar, zumal das Schreiben vom 06.03.2008 (Anlage B 1, Bl. 50 d.A.), auf das die Klägerin ihren Vortrag stützt, den Briefkopf der Klägerin trägt und lediglich vor der Unterschrift der Frau XXX den Zusatz "XXX durch" enthält. Letztlich bedarf es jedoch keiner weiteren Aufklärung, ob der Zusatz lediglich versehentlich fehlerhaft aufgebracht wurde. Denn die Weitergabe der Bankdaten an ein am selben Firmensitz befindliches und offensichtlich mit der Klägerin verbundenes Unternehmen stellt keinen so schwerwiegenden Grund dar, der eine fristlose Kündigung ohne vorangehende Abmahnung rechtfertigen würde (vgl. hierzu BGH Urteil vom 04.07.2002, NJW 2002, 3541). Darüber hinaus ist auch die Frist zur Kündigung nicht eingehalten worden, § 314 Abs. 3 BGB.

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Soweit die Beklagte weiter geltend macht, die Klägerin habe zweimal unberechtigt jeweils einen Betrag von 355,81 € (299,00 € zzgl. MWSt. von 56,81 €) zu viel abgebucht, war dies nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin lediglich ein Versehen und wurde zeitnah korrigiert. Auch dies rechtfertigt keine fristlose Kündigung, jedenfalls nicht ohne vorherige Abmahnung.

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Die Beklagte stützt ihre Kündigung des Weiteren darauf, dass die Klägerin einen Werbeslogan auf die Internetseite der Beklagten gesetzt hat. Im Hinblick darauf, dass die Parteien vereinbart haben, dass die Klägerin einen Werbeslogan unter Berücksichtigung des Firmenslogans "Gebrauchte Büromöbel gut und günstig" gestalten sollte und die Beklagte der Klägerin offensichtlich die Zugangsdaten für ihre Internetseite übermittelt hat – andernfalls hätte die Klägerin wohl keine Veränderungen daran vornehmen können –, kann dahinstehen, ob hierin überhaupt ein Vertragsverstoß zu sehen ist. Jedenfalls rechtfertigt dies keine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung und ohne Bestimmung einer angemessenen Frist zur Abhilfe. Die mit Schreiben vom 10.06.2008 gesetzte sechstägige Frist (bei dazwischen liegendem Wochenende) erscheint jedenfalls unangemessen kurz.

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Schließlich macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe ihr nicht die erforderlichen Daten übermittelt, um festzustellen, welche Werbemaßnahmen die Klägerin veranlasst hat. Die Beklagte hat die Klägerin aufgefordert, entsprechende Unterlagen vorzulegen, und sie mit Schreiben vom 10.06.2008 unter Fristsetzung zum 16.06.2008 gemahnt, einen Report über die monatliche Klickrate zu übersenden. Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs hat sie mit der fristlosen Kündigung gedroht. Mit Schreiben vom 18.06.2008 hat die Beklagte sodann die fristlose Kündigung erklärt. Die Klägerin hat – insoweit unstreitig – die Unterlagen schließlich am 28.06.2008 übermittelt.

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Auch dieser Vorgang rechtfertigt nicht die fristlose Kündigung. Dabei ist zunächst festzustellen, dass die gesetzte Frist – auch insoweit – unangemessen kurz ist, zumal die Beklagte nicht vorträgt, wie sie das Schreiben an die Klägerin übermittelt hat und wann dieses der Klägerin zugegangen sein muss. Aus dem Zusatz "per Fax …" kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass das Schreiben auch tatsächlich per Fax gesendet wurde. Selbst wenn man aber von einem Zugang am 10.06.2008 ausgehen würde, wäre eine Frist von 6 Tagen mit einem dazwischenliegenden Wochenende unangemessen kurz. Es kann letztlich aber dahinstehen, ob die Fristsetzung eine angemessene Frist in Gang gesetzt hat und wann diese abgelaufen wäre.

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Die Klägerin bietet ihren Kunden nämlich ein sogenanntes Monitoringsystem an, mit dem es den Kunden ermöglicht wird, zu verfolgen, wie oft die Werbung auf den durch Internetnutzer aufgerufenen XXX-Seiten erscheint und wie oft diese Werbeanzeigen durch die Nutzer dann auch angeklickt werden. Ferner wird auch das Schlagwort (Keyword) angezeigt, das zur Schaltung der Werbung geführt hat. Das Monitoringsystem bietet darüber hinaus auch die Möglichkeit, zu erfassen, wie viele Kunden sodann eine E-Mail an die Beklagte übersandt oder die Beklagte angerufen haben. Hierdurch wird den Kunden der Klägerin ermöglicht, die Effektivität der Werbemaßnahmen zu verfolgen. Die Beklagte hat hingegen von der seitens der Klägerin kostenlos angebotenen Möglichkeit, das Monitoringsystem zu nutzen, keinen Gebrauch gemacht. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, sie habe die Nutzung des Systems aus ethischen Gründen abgelehnt, weil sie ihre Kunden nicht kontrollieren wolle.

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Lehnt die Beklagte die angebotene Nutzung des Monitoringsystems ab, kann die Beklagte den Vertrag jedoch nicht fristlos kündigen, wenn die Klägerin Teile der Daten, die sie über das Monitoringsystem unkompliziert bereit stellt, nicht zeitnah "von Hand" zusammenstellt und der Beklagten in Papierform liefert, was einen nicht unerheblichen Zusatzaufwand bedeutet. Dabei kann dahinstehen, ob sie überhaupt verpflichtet ist, diese Daten kostenlos in Papierform zu erstellen und zu liefern. Dies gilt insbesondere deshalb, weil das Monitoringsystem ein ohne Probleme zu nutzendes Informationsmedium ist. Insoweit ist – im Hinblick auf die Bedenken der Beklagten – auch zu berücksichtigen, dass das System lediglich die IP-Adresse der Internetnutzer und den Standort des Rechners erfasst, von dem die Abfrage erfolgt ist. Allein mit der IP-Adresse ist es aber nicht ohne Weiteres möglich, Rückschlüsse auf weitere "sensible" Daten des Internetnutzers zu ziehen. Soweit das System die Möglichkeit bietet, die Telefonnummer von Interessenten, die auf die Beklagte durch die Werbung aufmerksam geworden sind, zu erfassen, ist auch hier ein Rückschluss auf den Anschlussinhaber ebenfalls erst nach weiteren Maßnahmen – beispielsweise einer Rückwärtssuche in Telefondatenbanken – möglich. Abgesehen davon werden auch in handelsüblichen Telefonanlagen die Anrufer regelmäßig in Anruferlisten gespeichert.

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Da die Beklagte die Nutzung des Monitoringsystems abgelehnt hat, war es nicht gerechtfertigt, dass die Beklagte den Vertrag fristlos kündigt, weil die Klägerin die über das Monitoringsystem erfassten Daten nicht zeitnah in Papierform erstellt und geliefert hat.

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Auch die Summe der vorstehend geltend gemachten Umstände rechtfertigt keine fristlose Kündigung.

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Der Vertrag bestand damit ungekündigt fort.

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2.

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Allerdings hat die Klägerin lediglich Anspruch auf das im Vertrag vereinbarte Entgelt für die Zeit vom 17.06.2008 bis zum 28.08.2008.

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Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien hat die Klägerin nämlich am 28.08.2008 ihre Leistungen eingestellt. Die Klägerin hat das vertraglich vereinbarte Entgelt für die Zeit vom 17.03.2008 bis zum 16.06.2008 entrichtet und danach ihre Zahlungen eingestellt. Zu Recht hat die Klägerin zwar die ihr obliegende Leistung jedenfalls seit dem 28.08.2008 mangels Bewirkung der Gegenleistung gem. § 320 Abs. 1 BGB verweigert. Dabei kann dahinstehen, ob die Vorleistungspflicht wirksam vereinbart wurde, weil im Hinblick auf das monatlich zu leistende Entgelt jedenfalls nach Ablauf des jeweiligen Monats die Pflicht zur Zahlung des Entgelts bestand.

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Die Verweigerung der der Klägerin obliegenden Leistung hat zur Unmöglichkeit gem. § 275 Abs. 1 BGB geführt, weil die Leistung nach dem Vertrag fixschuldähnlichen Charakter hat, so dass die Erfüllung nicht mehr nachgeholt werden kann. Nach § 326 Abs. 2 S. 1 BGB behält der Schuldner einer Leistung den Anspruch auf die Gegenleistung, wenn der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, allein verantwortlich ist, was angesichts der unbegründeten Leistungsverweigerung der Beklagten mit der Folge des Leistungsverweigerungsrechts der Klägerin gem. § 320 Abs. 1 BGB vorliegend der Fall ist (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2002, NJW 2002, 3541 zu §§ 323 ff. BGB a.F.; Grüneberg in: Palandt, BGB, 68. Aufl., § 326, Rn. 9).

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Allerdings hat sich der Schuldner dasjenige anrechnen zu lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart, § 326 Abs. 2 S. 2 BGB. Das sind jedenfalls die Aufwendungen, die die Klägerin vertragsgemäß hätte vornehmen müssen, namentlich die Zahlungen an XXX als Entgelt für die Schaltung der Werbung. Denn in dem Entgelt für die Leistung der Klägerin sind diese Aufwendungen enthalten.

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Zwar trifft die Darlegungs- und Beweislast insoweit den Gläubiger, hier also die Beklagte. Steht der Darlegungspflichtige jedoch außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs und kennt der Gegner demgegenüber alle wesentlichen Tatsachen, muss er zu den Abläufen und Gegebenheiten, von denen nur er Kenntnis hat, substantiiert Stellung nehmen, soweit ihm dies zumutbar ist (BGH, Urteil vom 17.02.2004, NJW-RR 2004, 989).

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Die Klägerin hat diesbezüglich vorgetragen, bereits aus dem Vertrag ergebe sich, dass der Nettobetrag von 300,00 € monatlich für die Werbung bei XXX zu verwenden sei und dieser Betrag werde auch tatsächlich für die Werbung eingesetzt.

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Auch wenn sich dies dem Vertrag so nicht entnehmen lässt und eine derartige Verfahrensweise mit Blick darauf, dass – von den einmaligen Anschlusskosten abgesehen – ansonsten keinerlei Entgelt geschuldet ist, auch zweifelhaft erscheint, ist dieser unbestrittene Vortrag der Klägerin der Entscheidung zugrunde zu legen.

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Danach hat die Klägerin aber keinen Anspruch für die Zeit nach dem 28.08.2008. Denn die Klägerin macht für diesen Zeitraum einen Vergütungsanspruch geltend, ohne eine Leistung erbracht zu haben. Damit kann sie zunächst keine Umsatzsteuer verlangen, denn die zu zahlende Vergütung ist nur insoweit Entgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG und damit Bemessungsgrundlage für den gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG steuerbaren Umsatz, als sie auf schon erbrachte Leistungsteile entfällt (BGH, Urteil vom 22.11.2007, NJW 2008, 1522). Daher könnte die Klägerin ohnehin nur das Nettoentgelt von 300,00 € verlangen. Da die Klägerin aber unbestritten vorträgt, monatlich 300,00 € an Google zu zahlen, sind diese Beträge als ersparte Aufwendungen in Abzug zu bringen, so dass für den Zeitraum nach dem 28.08.2008 kein Anspruch mehr besteht.

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Soweit in § 2 Abs. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ein pauschalierter Schadensersatz vereinbart wird, greift diese Regelung – unabhängig von der Frage der Wirksamkeit – bereits deshalb nicht ein, weil die dort genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. Denn die Regelung setzt eine fristlose Kündigung durch die Klägerin voraus. Eine solche hat Klägerin nicht vorgetragen.

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Die Klägerin kann damit eine Vergütung nur für den Zeitraum vom 17.06.2008 bis 28.08.2008 verlangen. Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch auf 852,23 €. Für den Zeitraum vom 17.06.-16.07.2008 und vom 17.07.-16.08.2008 kann sie jeweils 300,00 € netto und für den Zeitraum vom 17.08.-28.08.2008 (12 Tage) 116,16 € netto (300,00 € : 31 = 9,68 € je Tag; 9,68 x 12 = 116,16 €) verlangen, insgesamt somit 716,16 € netto (300,00 € + 300,00 € + 116,16 €), was einen Bruttobetrag von 852,23 € ergibt.

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3.

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Der Anspruch auf Verzugszinsen folgt aus § 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 2, 288 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin.

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Die Beklagte hat der Klägerin außerdem vorgerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten als Verzugsschaden zu ersetzen, §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB. Zu erstatten sind eine 1,3 Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV RVG nach einem Geschäftswert von 852,23 €, mithin 84,50 € (65,00 € x 1,3 = 84,50 €), sowie eine Auslagenpauschale gem. Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 16,90 € (20% von 84,50 €), insgesamt 101,40 €. Diese Forderung ist gem. § 288 Abs. 1 BGB mit fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.11.2008 zu verzinsen, da die Beklagte aufgrund der Mahnung vom 20.10.2008 mit Zahlungsfrist bis zum 01.11.2008 seit dem 02.11.2008 in Verzug ist. In Bezug auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stehen der Klägerin Verzugszinsen nur in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu, weil es sich hierbei nicht um eine "Entgeltforderung" im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB, sondern um einen Schadensersatzanspruch handelt.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

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Berufungsstreitwert: 2.856,00 €