Landgericht Düsseldorf, 9 O 370/07

Tatbestand:

Die Klägerin, die Wohnungseigentümergemeinschaft des Objekts XXX Jahr 2003 einen Vertrag über die Verlegung von Estrich auf der Dachterasse des Objekts XXX abzuschließen. Nach Aufforderung und Besprechung der Beklagten mit Mitgliedern der Klägerin sowie der Hausverwalterin der Immobilie der Klägerin, XXX, unterbreitete die Beklagte der Klägerin ein Angebot vom 08.07.2003 (Bl. 33 – 35 d.A.), auf das im Einzelnen Bezug genommen wird. Im Rahmen dieses Gesprächs hatte die Hausverwalterin XXX geschildert, dass das Gefälle der aufzubringenden Estrichschicht grundsätzlich 2 % betragen müsse (Bl. 122 d.A.). Die Hausverwalterin XXX hatte eine alternative Sonderlösung vorgeschlagen, nach der das vorhandene Gefälle und die vorhandene Abdeckung aufgenommen und die Estrichschicht leicht konisch zur Traufkante geformt werden sollte, um das Gefälle optimal zu vergrößern. Auf eine Aufkantung sollte verzichtet werden. Diese Vorgaben wurden in dem Angebot umgesetzt.

Das Angebot der Beklagten (Alternative B) vom 08.07.2003 nahm die Klägerin mit Schreiben vom 21.08.2003 (Bl. 36 d.A.) an und beauftragte gesondert die Verlegung von Drainagematten unter dem Estrich (Bl. 124 d.A.).

Unstreitig wäre es zur sachgerechten Ausführung der Arbeiten nach der Flachdachrichtlinie erforderlich gewesen, den aufgebrachten Estrich mit einem Gefälle von 2 % zu versehen, um das Abfließen von Niederschlagwasser zu ermöglichen. Dies war sowohl den Mitgliedern der Klägerin als auch der Beklagten bewusst. Ein solches Gefälle wurde jedoch nicht eingebaut. Wäre ein solches Gefälle geschaffen worden, hätte sich das Problem ergeben, dass sich die Durchgangshöhen der auf die Dachterrasse führenden Türen verringert hätte, da in diesem Fall, auf dem an der Wand und damit an den Türen liegende Teil der Dachterrasse eine Austrittsstufe hätte installiert werden müssen. Die Höherlegung der insgesamt 14 Türen hätte zu einem erheblichen Eingriffs in die Bausubstanz geführt. Trotzdem wurden die auf den Terrassen vorhandenen Türen von Abstellkammern gekürzt.

Voraussetzung für die Herstellung des Estrichs nach der beauftragten Variante war die vorherige Abdichtung der gesamten Fläche und der Einbau von Entwässerungseinrichtungen. Diese Arbeiten wurden durch einen von der Klägerin beauftragten Dachdecker erbracht. Der Dachdecker installierte die Dachrinne jedoch so, dass der Estrich nicht in der beauftragten Form aufgebracht werden konnte, da an der Traufkante ein ca. 20 mm hoher Wulst entstand (Bl. 126 d.A.).

Mit Schreiben vom 01.10.2003 (Bl. 134 d.A.) schlug die Beklagte vor, dass der Estrich mit dem Konzentrat Strasserplan anstatt mit Normalzement angemischt werde, da diese Lösung wasserdicht sei. Die Entwässerung des Daches sollte daher nicht unter, sondern auf dem Estrich erfolgen (Bl. 127 d.A.). Dieses Angebot nahm die Klägerin mit Schreiben vom selben Tag an. Die Kosten für die geändert Ausführung wurden mit 48,60 €/ qm vereinbart, wofür jedoch die Kosten der Position 3 mit 36.45 €/ qm und die der Drainagematte entfallen sollten. Auf Grundlage dieses geänderten Auftrages wurden die Arbeiten durchgeführt.

Auf Grund der Tatsache, dass die Estrichebene nicht wasserdicht sei, wurde die Werkleistung nicht von der Klägerin abgenommen, die sich darauf beruft, dass die Leistung nicht abnahmefähig sei. Weiter rügt die Klägerin, der Estrich sei nicht rechtwinklig an den Ecken und Kehlen ausgebaut, eine Drainagematte zwischen Estrich und der Abdeckung fehle und dass der Estrich zahlreiche Risse aufweise. Diese vorgenannten Eigenschaften weist die Werkleistung der Klägerin unstreitig auf, wobei jedoch streitig ist, ob es sich bei all diesen Umständen um Mängel handelt.

Nach Beginn der Arbeiten verlangte die Beklagte mit als "1. Akontoforderung" überschriebener Rechnung vom 21.10.2003 (Bl. 136 d.A.) Zahlung von 23.489,48 € noch bevor der Estrich vollständig ausgetrocknet war. Im Verlauf des Trocknens bildeten sich Risse im Estrich, deren Beseitigung die Beklagte nach entsprechender Aufforderung der Klägerin vom 05.11.2003 mit Schreiben vom 11.11.2003 (Bl. 41 f d.A.) und 08.12.2003 (Bl. 54 d.A.) zusagte.

Mit Schreiben vom 01.12.2003 (Bl. 43 d.A.) rügte die Klägerin, dass bei Regenfällen Wasser unterhalb der von der Beklagten aufgebrachten Dämmung durchlaufe und in der Regenrinne versickere. Die Beklagte wurde zur Beseitigung dieser Mängel aufgefordert. Demgegenüber mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 13.12.2003 und 30.12.2003 die Begleichung der Rechnung an und kündigte an, die erforderlichen Nacharbeiten zu erbringen, sobald dies die Witterung zulässt. Mit diesen Schreiben erinnerte die Beklagte erneut an die Zahlungsaufforderungen.

Die Parteien trafen daraufhin mit Schreiben vom 14.07.2004 und vom 19.07.2004 eine Schiedgutachtervereinbarung (Bl. 56 - 58 ff d.A.), auf die im Einzelnen Bezug genommen wird.

In der Schiedsgutachtervereinbarung wurde u.a. vereinbart:

1. Der Sachverständige soll folgende Beweisfragen klären:

1.2 ....Welche Maßnahmen zu welchem Kostenaufwand sind zur Mängelbeseitigung erforderlich?...

4. Die Kosten des Schiedsgutachtens tragen die Beteiligten in dem Verhältnis, wie sie unter Berücksichtigung ihres Vorbringens im Gutachterverfahren obsiegen oder unterliegen. Besteht zwischen den Beteiligten Streit über die Kostentragung, soll der Schiedsgutachter auf Antrag eines Beteiligten befugt sein, eine abschließende Entscheidung zur Kostentragung nach billigem Ermessen zu treffen.

5. Die Entscheidung des Schiedsgutachters ist endgültig und verbindlich. Kein Beteiligter kann im Verhältnis zu den anderen Beteiligten vorbringen, die Bewertung des Sachverständigen in Bezug auf das Vorliegen von Mängeln und die Verantwortlichkeit für diese Mängel sei von dem Sachverständigen unrichtig beurteilt worden. Eine Überprüfung des Schiedsgutachtens ist nur nach den §§ 412, 493 ZPO möglich.

7. ...XXX ist verpflichtet, die im Schiedsgutachten aufgelisteten Mängel innerhalb von einem Monat ab Eingang des Schiedsgutachtens zu beseitigen. In diesem Zusammenhang wird XXX auch die noch ausstehenden Restarbeiten durchführen.

Der von den Parteien bestimmte Schiedsgutachter erstattete sein Gutachten vom 21.10.2004 (Bl. 59 – 73 d.A.), ergänzt unter dem 19.08.2005 (Bl. 79 – 88 d.A.), auf das im Einzelnen Bezug genommen wird. In den Gutachten traf der Schiedsgutachter u.a. folgende Feststellungen:

Vorhandene Risse und Fugen müssen fachgerecht, kraftschlüssig verbunden bzw. elastisch, wasserdicht geschlossen werden.
Sollte der Einbau einer Entwässerungsrinne mit Wasserabführung durch die Garagendecke nicht möglich sein, muss zumindest an den Türanschlüssen, an welchen die Aufkantung nicht mind. 150 mm beträgt, durch Einbau eines entsprechend hohen, witterungsbeständigen und eingedichteten Blechs eine solche Aufkantung geschaffen werden.
Alle Hausanschlussfugen (incl. der bemängelten Innenecken) müssen elastisch und wasserdicht verschlossen werden.
Darüber hinaus muss sichergestellt werden, dass die gesamte Fläche dauerhaft gegen das Eindringen von Wasser in die Estrichkonstruktion gesichert wird.

(z.B. durch Aufbringen einer wasserdichten, diffusionsoffenen Beschichtung oder das Aufbringen einer alternativen Abdichtung in Form einer Entkoppelungsmatte vor dem Verlegen von Fliesen).

Er stellte ferner fest, dass ein Minderwert der Leistung durch die von ihm angeregten Arbeiten nicht verbleiben würde.

In einem weiteren Gutachten vom 19.08.2005 führte der Schiedsgutachter aus, die Biegezugfestigkeit des Estrichs entspreche nicht den entsprechenden DIN vorgaben. Der Estrich weise jedoch "trotz der etwas zu geringen Biegezugfestigkeit für eine Verkehrslast von 3,5 kN/m², eine ausreichende Tragfähigkeit auf" (Bl. 81 d.A.).

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 03.12.2004 zur Mangelbeseitigung auf.

Die Beklagte bot an, eine Wasserdichtigkeit durch Aufbringung einer wasserdichten und rissüberbrückenden Beschichtung durchzuführen. Voraussetzung einer Mängelbeseitigung sei jedoch zunächst die Begleichung der gegen die Klägerin bestehenden Forderung (Bl. 141 ff d.A.)

Mit Anwaltsschreiben vom 27.09.2005 (Bl. 89 ff d.A.), auf das im Einzelnen Bezug genommen wird, erklärte die Klägerin, nach ihrer Ansicht ergebe sich aus den Gutachten des Schiedsgutachters, dass eine Mängelbeseitigung nur im Wege einer Generalsanierung in Betracht komme. Sie werde eine solche Sanierung in Auftrag geben, da die Beklagte hierzu nicht bereit sei.

Die Klägerin hat die XXX damit beauftragt, die von der Beklagten erbrachten Arbeiten zu entfernen. Hierdurch entstanden Kosten in Höhe von 8.411,16 €, deren Ersatz die Klägerin von der Beklagten mit Schreiben vom 15.11.2006 verlangte. Neben diesen Kosten macht die Klägerin mit der Klage außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.210,49 €, Kosten des von ihr beauftragten Privatgutachters XXX von 4.669,75 € sowie anteilige Kosten des Schiedsgutachtens von 1.707,45 € geltend. Hierbei handelt es sich um 55 % der Kosten des Schiedsgutachtens.

Die Klägerin behauptet, der Auftrag sei im Jahr 2003 "funktional ausgeschrieben" worden. Die Unternehmer hätte also Angebote für eine wasserdichte Abdeckung erstellen sollen (Bl. 3 d.A.). Gegenstand des Angebots der Beklagten seien u.a. auch Bewegungs- und Dehnungsfugen (Bl. 4 d.A.).

Die Eigentümer der Wohnung seien einverstanden gewesen, eine Austrittsstufe zu installieren, wenn hierdurch das erforderliche Gefälle hergestellt würde (Bl. 5 d.A.; kein Beweisantritt). Die Beklagte habe in diesem Zusammenhang angeregt, die Türen der vorhandenen Abstellkammern zu kürzen (Bl. 5, 159 d.A.).

Die Klägerin behauptet, die von der Beklagten erbrachten Arbeiten seien mangelhaft. So sei insbesondere zu beanstanden, dass nicht für ein Gefälle, das ein Abfließen von Regenwasser ermögliche, gesorgt worden sei. Ferner sei eine wasserdichte Estrichebene nicht ohne zusätzliche Abdichtungsmaßnahmen herstellbar. Der von der Beklagten gefertigte Estrich sei nur wasserundurchlässig, nicht aber wasserdicht (Bl. 156 d.A.). Der Estrich sei fehlerhaft nicht rechtwinklig an den Ecken und Kehlen angebaut worden (Bl. 6 d.A.). Nach ihrer Ansicht sei daher und auf Grund des Umstandes, dass die Biegezugfestigkeit unzureichend sei, eine Abbruch der Arbeiten und eine Generalsanierung erforderlich (Bl. 5, 8 d.A.; vgl. auch von der Klägerin eingeholtes Privatgutachten (Bl. 44 ff d.A.).

Die von dem Beklagten vorgeschlagene Beschichtung sei keine taugliche Mangelbeseitigung (Bl. 8 d.A.). Die Wohnungseigentümer hätten eine solche Beschichtung nicht gewollt, da die Beschichtung nicht wie ein Estrichboden, sondern wie ein glänzender Turnhallenboden aussehe. Vielmehr hätte eine Gestaltung des Bodens den jeweiligen Eigentümern der Wohnung vorbehalten bleiben sollen (Bl. 158 d.A.). Die Beschichtung sei auch nicht erfolgsversprechend, da sie nicht so robust wie Estrich sei (Bl. 157 d.A.).

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, Abschlagzahlungen zu fordern, da es sich bei den bis zum Abrechnungstag erbrachten Leistungen nicht um Teilleistungen handelte (Bl. 162 d.A.). Ihr habe auch wegen der Mangelhaftigkeit der Arbeiten die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB zugestanden (Bl. 162 d.A.).

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 14.788,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt die Beklagte,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 17.933,66 € zzgl. Zinsen in Höhe von 11,75 % für den Zeitraum vom 12.11.2003 bis zum 01.01.2006, in Höhe von 12,75 % für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis zum 01.01.2007 und in Höhe von 14 % ab dem 01.01.2007 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe den Einbau des erforderlichen Gefälles von 2 % auf Grund der in diesem Fall erforderlichen Stufe bzw. der Höhersetzung der auf die Dachterrasse führenden Türen, nicht gewünscht (Bl. 123, 161 d.A.). Die Durchgangshöhen der auf die Dachterrasse führenden Türen wären bei einer solchen Bauweise auf 1,75 m verkleinert worden, da an dem an der Wand und damit an den Türen liegende Teil der Dachterrasse eine Austrittsstufe von ca. 27 cm hätte installiert werden müssen. Der verlegte Estrich sei wasserdicht (Bl. 127 d.A.).

Die Beklagte ist ferner der Ansicht, bei der von ihm angebotenen Mängelbeseitigung habe es sich um eine taugliche Lösung gehandelt (Bl. 130 d.A.).

Die Beklagte ist der Ansicht, die Parteien seien an die Feststellungen des von ihnen beauftragten Schiedsgutachters gebunden (Bl. 128 d.A.). Dieser habe festgestellt, dass die Estrichplatte nach Durchführung von Restarbeiten als Sonderkonstruktion tauglich sei und die erforderliche Tragfähigkeit aufweise, so dass es auf die Biegezugfestigkeit nicht ankomme (Bl. 129 d.A.).

Mit der Widerklage macht die Klägerin mit Rechnung vom 21.10.2003 abgerechneten Werklohn über 20.249,55 € abzüglich der Kosten der Beseitigung der von dem Schiedsgutachter festgestellten Mängel geltend.

Hinsichtlich der Widerklage beruft sich die Klägerin auf die Einrede der Verjährung.

Zu den Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

1) Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 634 Ziff. 2, 637 BGB da die geltend gemachten Kosten des Abrisses der Arbeiten der Beklagten nicht auf Beseitigung der Mängel des Werkes gerichtet waren.

a) Diesem Anspruch steht allerdings nicht entgegen, dass das Werk nicht abgenommen wurde. Die Ansprüche nach §§ 634 ff BGB können auch geltend gemacht werden, wenn der Werkvertrag gekündigt wurde oder wenn der Auftragnehmer die Abnahme des Werkes endgültig verweigert hat. In einem solchen Fall hat der Auftraggeber einen Gewährleistungsanspruch hinsichtlich der bereits erbrachten Leistungen (vgl. Palandt – Sprau, BGB, 67. Auflage, § 649 Rn. 3). Durch das Schreiben der Klägerin vom 27.09.2005 (Bl. 90 f d.A.) hat die Klägerin zum Ausdruck gebracht, das Werk endgültig nicht abnehmen zu wollen. Da im vorliegenden Fall die Leistung zumindest nach Ansicht der Beklagten jedoch bis auf Mängelbeseitigungsarbeiten an dem bereits geschaffenen Werk erbracht wurde, kann die Klägerin die sich auf das unstreitig erbrachte Werk beziehenden Mängelansprüche geltend machen.

b) Ein Mangel lag nach den Feststellungen des Schiedsgutachters vor. Dieser ergibt sich daraus, dass sich Risse in dem Estrich gebildet hatten, die Hausanschlussfugen nicht geschlossen wurden und der Estrich nicht wasserdicht war. Ein weiterer Mangel ergibt sich daraus, dass der von der Beklagten verlegte Estrich entgegen der vertraglichen Vereinbarung nicht die nach DIN 18560 festgesetzten Anforderungen an die Biegezugfestigkeit erfüllte. Auf Grund dieser Mängel bestand ein Nacherfüllungsanspruch der Klägerin. Dieser Anspruch bezog sich zwar grundsätzlich auf die Beseitigung der vorgenannten Mängel, allerdings nicht darauf, ein die DIN-Normen erfüllendes Werk herzustellen.

Dieses Ergebnis ergibt sich aus den Feststellungen des Sachverständigen. Selbst wenn entsprechende Feststellungen des Sachverständigen jedoch nicht vorliegen würden, ergäbe sich dasselbe Ergebnis auch aus der Anwendung des § 635 Abs. 3 BGB. Wenn die Beklagte im Rahmen der Nachbesserung die Einhaltung der DIN-Normen hätte erreichen wollen, wäre es, wie von der Klägerin verlangt, erforderlich gewesen, eine Generalsanierung durchzuführen. Einem solchen Verlangen hätte die Beklagte jedoch nach § 635 Abs. 3 BGB nicht entsprechen müssen. Die Generalsanierung wäre mit erheblichen Kosten verbunden gewesen. Da nach den Feststellungen des Gutachters das von der Beklagten erbrachte Werk jedoch uneingeschränkt genutzt werden konnte, wären diese Kosten als unverhältnismäßig anzusehen.

Die Parteien sind an die von dem Schiedsgutachter festgestellten Mängel sowie an die von diesem vorgeschlagenen Mängelbeseitigungsarbeiten nach der zwischen ihnen abgeschlossenen Schiedsgutachtervereinbarung gebunden. Es kommt weder eine Nachbegutachtung nach § 412 ZPO in Betracht noch ist dem Gutachten seine Bindungswirkung nach § 319 Abs. 1 S. 1 BGB abzusprechen.

Bei der Schiedsgutachtervereinbarung handelt es sich um einen materiellrechtlichen Vertrag, nach dessen Ziff. 5 der Schiedsgutachter für die Parteien endgültig und verbindlich die Mängel der Werkleistung feststellen sollte. Das Schiedsgutachten würde nach § 319 Abs. 1 S. 1 BGB nur dann keine Wirkung entfalten, wenn dieses offensichtlich unrichtig wäre (Palandt – Grüneberg, BGB, 67. Auflage, § 319 Rn. 4). Eine solche Unrichtigkeit liegt vor, wenn sich einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter – ggf. nach eingehender Prüfung – offensichtliche Fehler des Gutachtens aufdrängen würden, die das Gesamtergebnis verfälschen. Weiter ist ein Gutachten offensichtlich unrichtig, wenn die Ausführungen des Sachverständigen so lückenhaft sind, dass selbst ein Fachmann das Ergebnis aus dem Zusammenhang des Gutachtens nicht überprüfen kann (BGH NJW 2001, 3775).

Die Klägerin begründet ihre Ansicht, das Gutachten sei offensichtlich unrichtig damit, dass der Schiedsgutachter zu dem Ergebnis gekommen ist, eine Sanierung der Werkleistung sei möglich, obwohl hierdurch die von dem Schiedsgutachter festgestellten Mängel der Biegezugfestigkeit des Estrichs nicht behoben werden könnten.

Dieser Vortrag steht der Überzeugungskraft des Schiedsgutachtens nicht entgegen. Der Ansicht der Klägerin ist zuzugeben, dass die von dem Gutachter vorgeschlagenen Arbeiten nicht dazu führen, dass der Estrich die nach den DIN-Vorschriften erforderlich Biegezugfestigkeit aufwies. Die Feststellungen des Schiedsgutachtens, dass zum einen die Biegezugfestigkeit nicht den DIN-Vorschriften entsprach und zum Anderen, dass eine Generalsanierung trotz dieses Umstandes nicht erforderlich war, begründet jedoch eine Fehlerhaftigkeit des Gutachtens nicht. Vielmehr hat der Schiedsgutachter nachvollziehbar dargelegt, dass die erbrachte Werkleistung trotz des Verstoßes gegen DIN-Vorschriften zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignet war, so dass eine Generalsanierung auf Grund der Geringfügigkeit dieses Mangels nicht erforderlich war. Eine solche Eignung der Werkleistung zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck, nämlich als Untergrund von Terrassen, hat die Klägerin auch nicht bestritten.

Eine Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens ergibt sich auch nicht daraus, dass der Schiedsgutachter die von ihm vorgeschlagenen Arbeiten zur Mangelbeseitigung nicht abgeändert hat, nachdem er in dem Ergänzungsgutachten vom 19.08.2005 zu dem Ergebnis kam, dass die Arbeiten nicht DIN-gerecht ausgeführt wurden. Der Schiedsgutachter hat vielmehr festgestellt, dass ein solcher Mangel der Leistung vorlag, die Werkleistung auf Grund der Geringfügigkeit des Mangels jedoch insgesamt eine ausreichende Tragfähigkeit aufwies.

Eine Überprüfung des Schiedsgutachtens ist daher entsprechend der Vereinbarung der Parteien nur nach §§ 412, 493 ZPO möglich. Nach § 412 Abs. 1 ZPO ist ein Gutachten ungenügend, wenn es unvollständig, widersprüchlich oder nicht überzeugend ist, wenn der Gutachter von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, der Sachverständige erkennbar oder erklärtermaßen nicht die notwendige Sachkunde hatte, wenn sich die sogenannten Anschlusstatsachen durch neuen Sachvortrag ändern oder wenn ein anderer Sachverständiger über überlegene Forschungsmittel oder Erfahrungen verfügt (Zöller – Greger, ZPO, 26. Auflage, § 412 Rn. 1). Ob diese Voraussetzung für die Einholung eines weiteren Gutachtens vorliegen hat das Gericht gemäß § 286 ZPO ohne Bindung an die Anträge unter Berücksichtigung der substantiierten Einwendungen der Parteien gegen das Ursprungsgutachten selbständig zu prüfen (BGH NJW 1986, 1928, 1930).

Auch die fehlende Überzeugungskraft des Schiedsgutachtens begründet die Klägerin damit, dass der Schiedsgutachter zu dem Ergebnis gekommen ist, eine Sanierung der Werkleistung sei möglich, obwohl hierdurch die von dem Schiedsgutachter festgestellten Mängel der Biegezugfestigkeit des Estrichs nicht behoben werden könnten.

Dieser Vortrag steht wie zuvor dargelegt der Überzeugungskraft des Schiedsgutachtens nicht entgegen, so dass das Gutachten zwischen den Parteien wirksam ist und eine Neubegutachtung nicht erforderlich ist. Es wird insoweit auf die zuvor angestellten Erwägungen zu der offenbaren Unrichtigkeit des Gutachtens verwiesen.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, eine Generalsanierung sei deswegen erforderlich, da das Werk selbst bei Durchführung der von dem Gutachter für erforderlich gehalten Mangelbeseitigungsarbeiten mangelhaft sei, da die Beklagte in diesem Fall ein aliud hergestellt hätte, was ihr, der Klägerin, nicht zumutbar gewesen wäre. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass durch die Mangelbeseitigung ein anderes als das geschuldete Werk hergestellt worden wäre, so dass ein Mangel vorläge, würde dies zu keinem Nacherfüllungsanspruch der Klägerin hinsichtlich der ursprünglich geschuldeten Werkleistung führen, da sich die Beklagte auch insoweit auf § 635 Abs. 3 BGB berufen könnte. Da durch die Beschichtung eine wasserdichte Estrichschicht hergestellt worden wäre, die nach den Feststellungen des Sachverständigen uneingeschränkt nutzbar war, läge selbst bei abweichender Optik der Oberfläche nur eine geringfügige Abweichung des hergestellten Werkes von dem vertraglich geschuldeten Werk vor. Eine erhebliche negative Abweichung des durch die Beschichtung hergestellten Werkes hätte sich auch nicht dadurch ergeben, dass mit vermehrter Pfützenbildung oder Rutschgefahr zu rechnen gewesen sei. Die Parteien vereinbarten die Erbringung eines wasserfesten Estrichs, so dass auch bei der vertraglich geschuldeten Leistung im selben Umfang wie durch die Beschichtung mit einer Pfützenbildung und damit mit Rutschgefahr zu rechnen war. Soweit die Klägerin vorträgt, durch die gegebenenfalls von dem Eigentümern gewünschte Verlegung von Fliesen hätte sich durch die Beschichtung verteuert, ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Es bleibt ferner festzuhalten, dass der Schiedsgutachter sogar festgestellt hat, dass durch die von ihm vorgeschlagenen Arbeiten ein verbleibender Minderwert der Werkleistung so gut wie ausgeschlossen sei.

Die Klägerin kann sich ferner nicht darauf berufen, das Werk sei mangelhaft, da der Estrich nicht ein Gefälle von 2 % aufweise. Es ist insoweit unstreitig, dass die ausgeführten Arbeiten in Kenntnis des Umstandes, dass es sach- und fachgerecht wäre, wenn ein solches Gefälle eingebaut würde, so in Auftrag gegeben wurden, wie sie tatsächlich ausgeführt wurden.

2) Der Anspruch ergibt sich ebenfalls nicht aus §§ 634 Ziff. 3, 636, 280, 281 BGB.

a) Ein Mangel lag in dem im Rahmen des Schiedsgutachtens ermittelten Umfang vor.

b) Die Klägerin hat der Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung insoweit gesetzt, als sie diese nach den für die Parteien verbindlichen Ausführungen des Schiedsgutachters verlangen konnte. Vielmehr hat die Klägerin die Beklagte lediglich mit Schreiben vom 27.09.2005 (Bl. 89 f d.A.)dazu aufgefordert, eine Generalsanierung durchzuführen und angedroht, sie werde eine Generalsanierung von Dritten durchführen lassen. Eine weitere Fristsetzung erfolgte nach diesem Zeitpunkt nicht, wäre jedoch erforderlich gewesen, da erst in diesem Zeitpunkt Gewährleistungsrechte geltend gemacht werden konnten.

Selbst wenn frühere Aufforderungen zur Mängelbeseitigung als ausreichende Fristsetzung angesehen werden würden, hätte dies nicht zu einem Vorliegen der Voraussetzungen des § 636 BGB geführt. Die Aufforderung der Klägerin zur Mangelbeseitigung genügte den hieran gestellten Anforderungen nicht. Der Auftraggeber muss dem Auftragnehmer konkret mitteilen, welche Mängel zu beseitigen sind (MüKo – Busche, BGB, 4. Auflage, § 636 Rn. 4). Diesen Anforderungen ist die Fristsetzung der Klägerin nicht gerecht geworden. Die Klägerin hat die Beklagte lediglich zur Generalsanierung aufgefordert. Konkrete Mängel hat sie nicht dargelegt. Eine solche Generalsanierung konnte die Klägerin nach dem zuvor Gesagten jedoch nicht verlangen.

Eine Fristsetzung war im vorliegenden Fall auch nicht nach § 636 BGB oder nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich. Insbesondere hat die Beklagte die Mängelbeseitigung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Vielmehr hat der Kläger zwar auf seiner Werklohnforderung bestanden, aber grundsätzlich Gesprächsbereitschaft und die Bereitschaft zur Mängelbeseitigung signalisiert. Auch liegen keine besonderen Umstände nach § 323 Abs. 2 Ziff. 3 BGB vor, nach denen auf Grund der beiderseitigen Interessen ein sofortiges Rücktrittsrecht gerechtfertigt wäre. Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Klägerin auf einer Generalsanierung bestanden hat, obwohl eine solche nach den Feststellungen des Schiedsgutachters nicht erforderlich war.

c) Selbst wenn ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach bestünde, könnte die Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht auf diesen Anspruch stützen, da die ihr angeblich entstandenen Schäden nicht kausal auf der Pflichtverletzung der Beklagten beruhten. Rechtsfolge des Schadensersatzanspruchs nach § 281 BGB ist Schadensersatz statt der Leistung. Die Klägerin wäre daher wirtschaftlich so zu stellen, wie sie stünde, wenn die schädigende Handlung nicht vorgenommen worden wäre.

Die Kosten des Abrisses des Werkes der Beklagten sind nicht als Schadensersatz statt der Leistung ersatzfähig, da diese nicht auf der diesem Anspruch zu Grunde zu legenden Pflichtverletzung, nämlich der mangelhaften Erbringung der Werkleistung beruhten. Diese Kosten beruhten vielmehr auf den späteren eigenständigen Entschluss der Klägerin, die mit der Beklagten vereinbarten Leistungen überhaupt nicht mehr zu wünschen, bzw. eine Generalsanierung trotz der Möglichkeit zur Nachbesserung durchzuführen.

Ein Anspruch auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten bestand ebenfalls nicht, da auch diese Kosten nicht auf der Pflichtverletzung der Beklagten beruhten. Die Pflichtverletzung der Beklagten lag darin begründet, dass diese das Werk in dem von dem Schiedsgutachter festgestellten Umfang mangelhaft erbracht hat. Die Beautragung des Rechtsanwalts erfolgte jedoch nicht zu dem Zwecke, die Beklagte zur Beseitigung dieser Mängel zu veranlassen. Vielmehr sollte die Beklagte hierdurch dazu gebracht werden, eine Generalsanierung vorzunehmen. Selbst wenn der Beklagte die dem Anspruch zu Grunde liegende Pflicht nicht verletzt hätte, wären die Rechtsanwaltskosten entstanden, da die Beseitigung der Mängel nicht zu der von der Klägerin gewünschten Generalsanierung geführt hätten. Die zur Geltendmachung dieser Generalsanierung aufgewandten Kosten können daher nicht der Beklagten angelastet werden.

Auch die Kosten des Privatgutachters beruhen nicht auf der Pflichtverletzung der Beklagten. Diese haben ihre Ursache vielmehr in der freien Entscheidung der Klägerin, die Frage des Schadens durch einen Privatgutachter klären zu lassen. Eine solche Klärung war zur Vorbereitung des Rechtsstreits, also zur Schadensbeseitigung, insbesondere auch Berücksichtigung der Beauftragung des Schiedsgutachters nicht erforderlich, so dass ein Schadensersatzanspruch insoweit nicht besteht.

Ein Schadensersatzanspruch hinsichtlich der Kosten des Schiedsgutachters besteht ebenfalls nicht. Die Parteien haben in dem Schiedsgutachtervertrag festgelegt, dass die Kostenteilung von dem Schiedsgutachter verbindlich vorgenommen werden sollte, so dass diesbezügliche Ansprüche nicht geltend gemacht werden können.

II.

Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch zur Hauptsache besteht.

1) Auf Grund des Schiedsgutachtens steht zwischen den Parteien fest, dass die Arbeiten der Beklagten bis auf die von dem Gutachter festgestellten Mängel ordnungsgemäß erbracht wurde. Der von der Beklagten geltend gemachte Entgeltanspruch besteht daher.

Dieser Anspruch ist fällig. Voraussetzung der Fälligkeit des Anspruchs der Beklagten ist grundsätzlich zum einen die Abnahme des Werk und zum anderen, da die VOB/B für den Vertrag Anwendung findet, eine wirksame Schlussrechnung. Allerdings ist eine Abnahme nicht erforderlich, wenn der Auftraggeber diese endgültig verweigert oder den Vertrag gekündigt hat. In den Erklärungen der Klägerin ist eine endgültige Verweigerung der Abnahme, wenn nicht sogar eine Kündigung des Werkvertrages zu sehen.

Auch in diesem Fall muss der Auftragnehmer jedoch entsprechend § 8 Nr. 6 VOB/B eine prüfbare Schlussrechnung gem. § 14 VOB/B vorlegen, die Voraussetzung der Fälligkeit seines Anspruchs ist (BGH NJW 2000, 3716). Die Beklagte hat zwar keine ausdrückliche Schlussrechnung vorgelegt. Allerdings hat sie im Rahmen der Klageerwiderung unter Bezugnahme auf die frühere Abrechnung ihre Ansprüche beziffert. Diese Abrechnung erfüllt die an eine Schlussrechnung zu stellenden Anforderungen. Aus dieser Abrechnung ergibt sich, dass die Beklagte endgültig über sämtliche ihr zustehenden Ansprüche aus dem mit der Klägerin bestehenden Vertrag abrechnen wollte. Eine weitere mit Schlussrechnung überschriebene Abrechnung zu verlangen, wäre als Förmelei anzusehen und ist daher nicht erforderlich. Der Anspruch besteht auch grundsätzlich in der geltend gemachten Höhe, da die Klägerin bislang keine Einwendungen gegen die Abrechnung vorgetragen hat.

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen. Die Verjährung eines Anspruchs beginnt mit dem Ablauf des Jahres, in dem der Werklohnanspruch der Beklagten fällig wurde. Da sowohl die Abnahme – bzw. im vorliegenden Fall deren eindeutige und endgültige Verweigerung – als auch die Stellung einer Schlussrechnung Voraussetzung der Fälligkeit sind, die Schlussrechnung jedoch erst mit Klageerwiderung vom 07.01.2008 erteilt wurde, ist der Anspruch nicht verjährt. Selbst wenn jedoch nicht auf die Erteilung der Schlussrechnung, sondern auf den Zeitpunkt der Abnahme abgestellt würde, wäre eine Verjährung nicht eingetreten. Der Abnahme steht die endgültige und eindeutige Verweigerung der Abnahme bzw. eine Kündigung des Werkvertrages gleich. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 27.09.2005 erklärt, sie werde eine Generalsanierung durchführen lassen. Aus diesem Schreiben ergibt sich erstmalig die endgültige Verweigerung der Abnahme oder eine Kündigung. Die Verjährung begann mit Schluss des Jahres 2005 und verjährt mit Ablauf des Jahres 2008. Die Verjährung wurde daher durch die Widerklage der Beklagten wirksam unterbrochen.

2) Der von der Beklagten geltend gemachte Zinsanspruch besteht jedoch nicht. Der Anspruch auf Zinsen könnte nur unter dem Gesichtspunkt des Verzuges bestehen. Die Voraussetzungen des Verzuges liegen jedoch nicht vor, da die Beklagte die Forderung nach deren Fälligkeit weder angemahnt hat noch eine Mahnung entbehrlich wäre. Ein Zinsanspruch besteht daher erst ab Rechtshängigkeit nach §§ 288, 291 BGB in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, da ein Verbraucher an dem Rechtsgeschäft nicht beteiligt war und die Beklagte Entgeltansprüche aus einem Werkvertrag geltend macht, § 288 Abs. 2 BGB. Der Zinsanspruch besteht seit dem 16.01.2008. Zwar wurde die Widerklage versehentlich nicht gegen Empfangsbekenntnis an die Klägerin versandt, so dass sich der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nicht aus dem zurückgesandten Empfangsbekenntnis entnehmen lässt. Aus dem Fristverlängerungsantrag der Klägerin vom 31.01.2008 (Bl. 152 d.A.) ergibt sich jedoch, dass die Widerklage der Klägerin am 16.01.2008 zugegangen ist, da diese eine Fristverlängerung um drei Wochen bis zum 27.02.2008 begehrte. Auf Grund der der Klägerin gesetzten Frist von drei Wochen und der Bitte der Klägerin um Fristverlängerung um weitere drei Wochen ist davon auszugehen, dass die Widerklage der Klägerin sechs Wochen vor dem 27.02.2008 zugegangen ist.

Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war entgegen dem Antrag der Klägerin im Schriftsatz vom 18.03.2008 (Bl. 176 ff d.A.) nicht geboten. Ein Wiedereröffnungsgrund nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO lag nicht vor. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Kammer nicht gegen die Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO verstoßen, da die Kammer im Rahmen der mündlichen Verhandlung nur auf rechtliche Bedenken, nicht jedoch auf einen von den Parteien übersehenen Gesichtspunkt tatsächlicher Natur hingewiesen hat. Soweit die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 18.03.2008 eine Erweiterung der Klage beabsichtigt, rechtfertigt dies ein Vorgehen nach § 156 ZPO gleichfalls nicht. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung ist dies entsprechend § 296 a ZPO nicht zulässig (BGH NJW 2000, 2512; Zöller – Greger, ZPO, 26. Auflage, § 296 a, Rn. 2 a).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Streitwert: Klage: 14.788,36 €; Widerklage: 17.933,66 €; Gesamtstreitwert: 32.722,02 €

XXX