Landgericht Düsseldorf, 4a O 100/08

Tatbestand:

Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters ( … ) (im Folgenden: Verfügungsgebrauchsmuster). Die Veröffentlichung der Eintragung des am 28.02.2008 eingetragenen Gebrauchsmusters erfolgte am 03.04.2008. Das Verfügungsgebrauchsmuster wurde aus der europäischen Patentanmeldung mit der Anmeldenummer ( … ) abgezweigt, bei welcher es sich um den nationalisierten Teil der internationalen Patentanmeldung ( … ) handelt.

Das Verfügungsgebrauchsmuster trägt die Bezeichnung "Wasserquellbares Hybridmaterial mit anorganischen Zusatzstoffen". Sein Schutzanspruch 1 lautet:

Wasserquellbares Hybridmaterial umfassend eine strukturvernetzte Polymermatrix und darin gebundene anorganische Feststoffteilchen, wobei das Hybridmaterial ein zeitabhängiges Quellverhalten aufweist, welches einer Wasseraufnahme von mindestens dem 7,5-fachen des Eigengewichts des Hybridmaterials innerhalb einer Stunde entspricht und besagtes Hybridmaterial dadurch hergestellt wurde, dass die Säuregruppenhaltigen Monomere der Polymermatrix vorgelegt werden und anschließend vor der Polymerisation die anorganischen Feststoffteilchen zugesetzt werden.

Hinsichtlich des Inhaltes der durch die Antragstellerin im Wege von "insbesondere, wenn" – Anträgen geltend gemachten Schutzansprüche 2 bis 5 wird auf die Verfügungsgebrauchsmusterschrift Bezug genommen.

Nachfolgend werden einige Figuren aus der Verfügungsgebrauchsmusterschrift wiedergegeben. Figur 1 zeigt die schwammartige Struktur eines exemplarischen erfindungsgemäßen Hybridmaterials nach Beispiel 1, wobei Figur 1A das trockene Material mit einer Stecknadel im Größenvergleich und Figur 1B das gleiche Material im wassergesättigten, aufgequollenen Zustand zeigt. Figur 2 stellt das Quellverhalten des Materials nach Beispiel 4 (untere Kurve, Dreiecke) gegenüber dem Hybridmaterial nach Beispiel 1 (obere Kurve, Quadrate) der Gebrauchsmusterschrift dar.

Die Antragstellerin beschäftigt sich seit ihrer Gründung mit der Entwicklung und dem Vertrieb wasserspeichernder Granulate. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um ein Unternehmen der chemischen Industrie, welches sich nunmehr ebenfalls mit Bodenverbesserern in Form wasserquellbarer Hybridmaterialien beschäftigt. Zu den durch die Antragsgegnerin zumindest unstreitig vertriebenen Produkten zählt das Produkt "Arpolith", bei welchem es sich um ein solches wasserquellbares Hybridmaterial handelt. Dieses wird durch die Antragsgegnerin als "Soil Enhancer" bezeichnet und in folgender Form vertrieben:

Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Antragsgegnerin verwirkliche dadurch die durch den Schutzanspruch 1 und die Unteransprüche 2, 3, 4 und 5 des Verfügungsgebrauchsmusters unter Schutz gestellte Lehre wortsinngemäß.

Sie hat die Antragsgegnerin sowie die ( … ) deshalb mit Schreiben vom 01.04.2008 erfolglos abgemahnt. Nachdem die Antragsgegnerin die durch die Antragstellerin geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben vom 08.04.2008 zurückgewiesen hat, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 17.04.2008 den Erlass einer einstweiligen Verfügung, zunächst auch gegen die ( … ) beantragt. Mit Schriftsatz vom 19.05.2008 hat die Antragstellerin den gegen die ( … ) gerichteten Verfügungsantrag, ohne dass dieser bereits an die ( … ) zugestellt war, zurückgenommen.

Die Antragstellerin beantragt daher nunmehr,

zu erkennen wie geschehen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie meint, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei sowohl unzulässig, als auch unbegründet. Seine Unzulässigkeit ergebe sich bereits aus seiner Rechtsmissbräuchlichkeit. Darüber hinaus habe der Antrag keinen vollstreckungsfähigen Inhalt. Im Übrigen fehle es sowohl an einem Verfügungsanspruch, als auch an einem Verfügungsgrund. Die Antragsgegnerin verwirkliche die durch das Verfügungsgebrauchsmuster unter Schutz gestellte Lehre nicht. Auch sei das Verfügungsgebrauchsmuster nicht schutzfähig. Ferner setze die Antragsgegnerin das in Merkmal 5 des Schutzanspruchs 1 dargestellte Verfahren nicht ein.

Die Antragstellerin tritt dem entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat in der Sache Erfolg. Die Antragstellerin hat sowohl das Bestehen eines Verfügungsanspruchs, als auch das Vorliegen eines Verfügungsgrundes glaubhaft gemacht. Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre des Verfügungsgebrauchsmusters, dessen Rechtsbestand hinreichend gesichert ist, Gebrauch. Da die Antragsgegnerin den Gegenstand des Verfügungsgebrauchsmusters rechtswidrig benutzt hat, ist sie der Antragstellerin zur Unterlassung verpflichtet, § 24 Abs. 1 GebrMG.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.

Der durch die Antragstellerin formulierte Antrag ist hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Kann der Antragsteller eine wortsinngemäße Verletzung des Gebrauchsmusters geltend machen, ist es im Allgemeinen statthaft, den Verfügungsantrag nach dem Wortlaut des verletzten Schutzanspruchs zu formulieren. Die Orientierung am Anspruchswortlaut bietet Gewähr dafür, dass der Urteilstenor nur diejenigen Details enthält, die für die erfindungsgemäße Lehre von Bedeutung sind, und sie verhindert zuverlässig, dass solche Gestaltungsmerkmale Eingang in den Urteilstenor finden, die außerhalb der Erfindungsmerkmale stehen und deshalb den Verbotstenor ungerechtfertigt einschränken würden. Bei einer etwaigen Zwangsvollstreckung kann der dem Anspruchswortlaut folgende Tenor anhand der Entscheidungsgründe ausgelegt werden, was sicherstellt, dass der Titel nicht auf Ausführungsformen erstreckt wird, die nicht im Kern des gerichtlichen Verbotes liegen (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patentansprüchen in der Praxis, 3. Auflage, Rz. 383).

Der Zulässigkeit des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung steht der durch die Antragsgegnerin erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs nach §§ 8 Abs. 4 UWG, 242 BGB nicht entgegen. Weder die Einleitung zweier Verfahren, noch die Abzweigung des Gebrauchsmusters sind rechtsmissbräuchlich.

Ein Missbrauch im Sinne dieser Vorschriften liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzfähige Interessen und Ziele verfolgt und diese als eigentliche Triebfeder und als das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH GRUR 2000, 1089, 1090 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgungen; BGH GRUR 2001, 82 – Neu in Bielefeld I; BGH GRUR 2001, 260, 261 - Vielfachabmahner). Als typischen Beispielsfall nennt das Gesetz (UWG)die Geltendmachung eines Anspruchs, welche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten entstehen zu lassen. Die Erzielung von Einnahmen muss also das beherrschende Motiv sein (OLG Zweibrücken GRUR 1997, 77, 78). Dabei ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. Ein Missbrauch ist dann anzunehmen, wenn die Abmahntätigkeit sich verselbstständigt, dass heißt in keinem vernünftigen Verhältnis zur eigentlichen Geschäftstätigkeit steht und bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung bestimmter Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem Gebührenerzielungsinteresse bestehen kann (BGH GRUR 2001, 260, 261). Dies kann insbesondere bei einer Verfahrensspaltung der Fall sein. Kann der Anspruchsberechtigte mehrere, einen Sachverhalt betreffende Wettbewerbsverstöße in einem Verfahren geltend machen, so kann es einen Missbrauch darstellen, wenn er ohne sachlichen Grund eine Aufspaltung vornimmt und mehrere Verfahren neben- oder nacheinander einleitet (vgl. OLG Hamburg, GRUR 1984, 826; Hefermehl/Bornkamm/Köhler, UWG, 26. Auflage 2008, § 8 Rz. 4.14 m. w. N.).

Von diesen Grundsätzen ausgehend ist die Einleitung zweier Verfügungsverfahren durch die Antragstellerin nicht rechtsmissbräuchlich. Zwar hat die Antragstellerin mit dem Parallelverfahren 4a O 69/08 ein weiteres Verfügungsverfahren gegen die Antragsgegnerin betreffend das Produkt "Arpolith" eingeleitet. Jedoch betreffen beide Verfahren unterschiedliche Streitgegenstände. Während die Antragsstellerin im Verfahren 4a O 69/08 wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen die Antragsgegnerin unter dem Gesichtspunkt des Verrats von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen beziehungsweise der nachschaffenden Leistungsübernahme geltend macht, geht sie gegen die Antragsgegnerin im hiesigen Verfahren wegen Verletzung eines Gebrauchsmusters vor. Somit ist § 8 Abs. 4 UWG schon aus diesem Grund nicht anwendbar. Weiterhin fehlt es für eine analoge Heranziehung dieser Vorschrift sowohl an einer planwidrigen Regelungslücke, als auch an einer gleichen Interessenlage. Im Übrigen war in dem Verfahren 4a O 69/08 im Zeitpunkt des im hiesigen Verfahren gestellten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bereits Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden. Demgegenüber bestand für die Antragstellerin die Möglichkeit, gegebenenfalls aufgrund ihres Vorgehens aus dem Gebrauchsmuster eine einstweilige Verfügung ohne vorherige mündliche Verhandlung zu erlangen. Dies wäre im Verfahren 4a O 69/08 aufgrund des zwischenzeitlich anberaumten Verhandlungstermins nicht möglich gewesen, so dass die Antragstellerin auch aus diesem Grund ein berechtigtes Interesse an der Einleitung eines weiteren Verfahrens hatte.

Schließlich stellt die Abzweigung des Verfügungsgebrauchsmusters und die anschließende Einleitung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens keinen Rechtsmissbrauch im Sinne der § 8 Abs. 4 UWG, § 242 BGB dar. Insbesondere handelt es sich um keinen Fall der Wettbewerbsbehinderung. Missbräuchlich ist die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs unter diesem Gesichtspunkt dann, wenn sie von der Absicht getragen ist, den Verletzer im Wettbewerb zu behindern. Das kann dann der Fall sein, wenn der Anspruchsberechtigte die ihm eröffneten Verbotsmöglichkeiten nicht voll ausschöpft, sondern ohne sachlichen Grund sukzessive gegen den Verletzer vorgeht (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornmamm, UWG, 26. Auflage 2008, § 8 Rz. 4.20 m. w. N.). Daran fehlt es hier. Die Einleitung zweier Verfügungsverfahren durch die Antragstellerin war aufgrund des unterschiedlichen Streitgegenstandes gerechtfertigt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf Ziffer I. 1. lit. b) Bezug genommen. Darüber hinaus sind dem Vortrag der im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen eines Rechtsmissbrauchs darlegungs- und beweisbelasteten Antragsgegnerin keine Umstände zu entnehmen, aus denen sich eine bewusste Verzögerung des Abzweigens des Verfügungsgebrauchsmusters zwecks Schädigung der Antragsgegnerin entnehmen lässt. Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die Tatsache, dass der als Anlage PBP 9 vorgelegte PCT-Prüfungsbericht vom 14.08.2007 datiert.

II.

Das Verfügungsgebrauchsmuster betrifft ein wasserquellbares Hybridmaterial, umfassend eine strukturvernetzte Polymermatrix und darin gebundene anorganische Feststoffteilchen, mit einem zeitabhängigen Quellverhalten, das einer Wasseraufnahme von mindestens dem 7,5-fachen des Eigengewichts des Hybridmaterials innerhalb einer Stunde entspricht, sowie dessen Verwendungen. Ferner wird nach dem Wortlaut der Verfügungsgebrauchsmusterschrift ein Verfahren zur Herstellung eines solchen wasserquellbaren Hybridmaterials beschrieben, umfassend das Bereitstellen einer Reaktionsmischung, umfassend mindestens eine polymerisierbare Komponente und mindestens ein geeignetes Lösungsmittel, wobei der pH-Wert der Reaktionsmischung kleiner als 7 ist; das Einmischen von anorganischen Feststoffteilchen und mindestens eines Vernetzers in die Reaktionsmischung sowie das Starten der Polymerisationsreaktion, so dass unter Volumenvergrößerung relativ zum Volumen der Reaktionsmischung ein schwammartiges, wasserquellbares Hybridmaterial, umfassend eine strukturvernetzte Polymermatrix und darin gebundene anorganische Feststoffteilchen, erhalten wird (vgl. Anlage PBP 3, Abschnitt [0001]).

Acrylat(co)polymere, die Wasser oder wässrige Flüssigkeiten unter Bildung von Hydrogelen aufnehmen, sind bereits beschrieben worden. Hergestellt werden diese üblicherweise durch Verfahren der inversen Suspensions- oder Emulsionspolymerisation, wie sie in der US-PS 4,286,082, der DE-PS 27 06 135, der US-PS 4,340,706 und der DE-PS 28 40 010 beschrieben worden sind. Auf diese Weise erhältliche Polymerisate werden auch Superabsorber genannt und üblicherweise im Hygiene- und Sanitärsektor verwendet. Es ist auch schon vorgeschlagen worden, die für den Hygienesektor gewonnenen, Hydrogele bildenden Polymerisate im botanischen Sektor als Wasserspeicher einzusetzen, zum Beispiel in der deutschen Patentanmeldung DE 101 14 169.6 oder auch in der internationalen Patentanmeldung ( … ) (vgl. Anlage PBP 3, Abschnitt [0002]).

Bei Materialien, wie sie in der ( … ) beschrieben werden, wurde gefunden, dass eruptivstoffhaltige Superabsorber aufgrund ihres Gehaltes an mehrwertigen Metallionen, die als Komplexbildner wirken können, eigenen Gesetzmäßigkeiten sowohl bei der Herstellung als auch bei der Anwendung folgen. Insbesondere hat sich gezeigt, dass sowohl der Herstellungsprozess, als auch die verwendeten Gesteinsmehle einen erheblichen Einfluss auf das Quellverhalten der in dieser internationalen Anmeldung beschriebenen Produkte haben. So wurde beispielsweise gefunden, dass bei der Herstellung dieser konventionellen Materialien aus basischer Polymerisationsmischung Partikel erhalten werden, die eine relativ lange Zeit brauchen, um vollständig aufzuquellen, teilweise 24 Stunden und mehr (vgl. Anlage PBP 3, Abschnitt [0003]).

Das Verfügungsgebrauchsmuster verfolgt die Aufgabe (das technische Problem), ein Produkt bereitzustellen, das diese lange Quellzeit nicht mehr benötigt. Außerdem soll ein wasserquellbares Hybridmaterial zur Verfügung gestellt werden, welches zum Beispiel das für Pflanzen notwendige Mineral- und Nährstoffangebot in einer ballaststoffhaltigen, vernetzten Polymermatrix so bereitstellt, dass die Wasserspeicherfähigkeit beziehungsweise Quellfähigkeit des Hybridmaterials nicht beeinträchtigt wird. Darüber hinaus soll ausweislich des Wortlauts des Verfügungsgebrauchsmusters "ein Verfahren zur Herstellung von Mineralstoffe und anorganische Feststoffe enthaltenden Hybridmaterialien für vielfältige Einsatzzwecke zur Verfügung gestellt werden, welche zu Produkten führen, die im Wesentlichen frei von Monomerrückständen sind" (vgl. Anlage PBP 3, Abschnitt [0006]).

Dies geschieht gemäß Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters durch eine Kombination der folgenden Merkmale:

Wasserquellbares Hybridmaterial

1. Das Hybridmaterial umfasst eine strukturvernetzte Polymermatrix.

2. In der Polymermatrix sind anorganische Feststoffteilchen gebunden.

3. Das Hybridmaterial weist ein zeitabhängiges Quellverhalten auf.

4. Das Quellverhalten entspricht einer Wasseraufnahme von mindestens dem 7,5-fachen des Eigengewichts des Hybridmaterials innerhalb einer Stunde.

5. Das Hybridmaterial wurde dadurch hergestellt, dass

a) die säuregruppenhaltigen Monomere der Polymermatrix vorgelegt werden und

b) anschließend vor der Polymerisation die anorganischen Feststoffteilchen zugesetzt werden.

III.

Die Antragstellerin hat einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. Ihr steht wegen wortsinngemäßer Verletzung des Verfügungsgebrauchsmusters ein Anspruch auf Unterlassung gemäß § 24 Abs. 1 GebrMG zu. Das Verfügungsgebrauchsmuster ist rechtsbeständig. Des Weiteren verwirklicht die angegriffene Ausführungsform Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters wortsinngemäß.

Der Gegenstand des Verfügungsgebrauchsmusters erweist sich gegenüber dem von der Antragsgegnerin entgegengehaltenen Stand der Technik als schutzfähig, § 1 Abs. 1 GebrMG. Keine der von der Antragsgegnerin vorgebrachten Druckschriften nimmt die Lehre von Schutzanspruch 1 in der von der Antragsstellerin hier geltend gemachten Fassung neuheitsschädlich vorweg, §§ 1 Abs. 1, 3 GebrMG. Auch hat die Antragsgegnerin nicht aufgezeigt, aufgrund welcher Überlegungen die durch den Schutzanspruch 1 unter Schutz gestellten Lehre durch den genannten Stand der Technik für den Fachmann zum Zeitpunkt der Anmeldung des Verfügungsgebrauchsmusters naheliegend war, so dass auch ein erfinderischer Schritt gegeben ist, § 1 Abs. 1 GebrMG. Schließlich ist die durch das Verfügungsgebrauchsmuster beanspruchte Lehre auch ausführbar.

Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters ist ein auf ein wasserquellbares Hybridmaterial gerichteter Sachanspruch. Sein Gegenstand ist durch fünf Merkmale gekennzeichnet. Während die ersten vier Merkmale das wasserquellbare Hybridmaterial räumlich-körperlich und umschreibend-funktional bezeichnen, umschreibt Merkmal 5 dieses Material durch das Verfahren seiner Herstellung. Merkmal 5 verlangt nach seinem Wortlaut, "dass das Hybridmaterial dadurch hergestellt wurde, dass die Säuregruppenhaltigen Monomere der Polymermatrix vorgelegt und anschließend vor der Polymerisation die anorganischen Feststoffteilchen zugesetzt werden". Dabei ist Merkmal 5 – auch unter Berücksichtigung der fehlenden Schutzfähigkeit von Verfahren bei Gebrauchsmustern (§ 2 Nr. 3 GebrMG) – dergestalt auszulegen, dass das wasserlösliche Hybridmaterial "dadurch herstellbar sein muss, dass die säuregruppenhaltigen Monomere der Polymermatrix vorgelegt und anschließend vor der Polymerisation die anorganischen Feststoffteilchen zugesetzt werden".

Grundsätzlich ist es möglich, den Gegenstand eines Erzeugnispatents in der Weise zu begrenzen, dass der Schutz auf eine bestimmte Art der Herstellung der geschützten Sache beschränkt wird ( BGH GRUR 1960, 483, 484 – Polsterformkörper). Wird in der Beschreibung eines Sachpatents ein bestimmtes Verfahren vorgeschlagen, dann rechtfertigt das allein allerdings nicht, den Gegen-stand der Erfindung auf allein nach diesem Verfahren hergestellte Sachen zu beschränken (BGHZ 57, 1, 22 – Trioxan). Ist ein Sachanspruch jedenfalls teilweise nicht unmittelbar durch räumlich-körperlich oder funktional umschriebene Sachmerkmale, sondern durch ein Verfahren definiert, ist durch Auslegung des Schutzanspruchs zu ermitteln, ob und inwieweit sich aus dem angegebenen Verfahren durch dieses bedingte Merkmale des daraus erhaltenen Erzeugnisses ergeben, die das Erzeugnis als anspruchsgemäß qualifizieren (BGH Mitt. 2005, 357 – Aufzeichnungsträger). Regelmäßig geht der Sinngehalt jedenfalls dahin, dass zu den Sachmerkmalen dieses Anspruchs die körperlichen und funktionalen Eigenschaften des Erzeugnisses gehören, die sich aus der Anwendung des Verfahrens bei dessen Herstellung ergeben (BGH GRUR 2001, 1129, 1133 – zipfelfreies Stahlband). Gebräuchlich sind insoweit Formulierungen wie "hergestellt", "erhalten" oder "erzeugt" beziehungsweise "herstellbar durch" ein näher bezeichnetes, insbesondere durch das durch einen vorangegangenen Anspruch geschützte Verfahren (vgl. Benkard/Scharen, PatG, 10. Auflage, § 14 Rz. 46). Ist ein Patentanspruch in dieser Form erteilt, dient bei einem Vorrichtungspatent die Herstellungsart im Patentanspruch im Allgemeinen nur der Beschreibung der Eigenschaften und der Gestaltung des fertigen Erzeugnisses (BGH GRUR 1960, 478, 480 – Blockpedale). Es muss unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen ermittelt werden, ob Gründe für ein beschränktes Schutzbegehren bestehen und deshalb die Wortwahl, mit der das Verfahren zur Kennzeichnung des Erzeugnisses erhoben worden ist, eine Aussage enthält, dass unter das Schutzrecht nur das mittels dieses Verfahrens hergestellte Erzeugnis fallen soll. Lässt sich dies nicht feststellen, sollte der Grundsatz greifen, dass niemand sich grundlos beschränkt (vgl. Benkard/Scharen, PatG, 10. Auflage, § 14 Rz. 46).

Von diesen Überlegungen ausgehend kommt es aufgrund der Ausgestaltung des Schutzanspruches 1 des Verfügungsgebrauchsmusters als product-by-process-Anspruch somit darauf an, inwieweit sich dem verfahrensmäßig definierten Merkmal 5 in seinem technischen Sinngehalt über die Merkmale 1 bis 4 hinausgehende Angaben über die erfindungsgemäße Beschaffenheit des beanspruchten wasserquellbaren Hybridmaterials entnehmen lassen. Wie der Fachmann der Beschreibung zum Stand der Technik (Anlage PBP 3, Abschnitt [0003]), zur Aufgabenstellung (Anlage PBP 3, Abschnitt [0006]) sowie zu den Vorteilsangaben (Anlage PBP 3, Abschnitt [0034]) entnimmt, definiert Merkmal 5 als weitere Eigenschaft des durch Anspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters unter Schutz gestellten wasserquellbaren Hybridmaterials, dass der Restmonomergehalt des Hybridmaterials nach dem Polymerisationsprozess unter dem Restmonomergehalt liegt, wie er sich bei dem im Stand der Technik, insbesondere nach dem aus der WO 03/000621 bekannten Herstellungsverfahren, ergeben hat. Hierbei ist es nicht zwingend erforderlich, dass die in der Beschreibung als "im Wesentlichen vorteilhaft" genannten Werte von Monomerrückständen von weniger als 1000 ppm erreicht werden (vgl. Anlage PBP 3, Abschnitt [0018]). Für ein solches Verständnis enthält das Verfügungsgebrauchsmuster keinen Anhaltspunkt. Vielmehr reicht eine Abgrenzung zu den im Stand der Technik nach einem Verfahren mit der umgekehrten Verfahrensschrittfolge wie in Merkmal 5 lit. a) und lit. b) erzielte Restmonomergehalt aus.

Aus der Eigenschaft eines Sachanspruchs folgt, dass es für den Rechtsbestand des Schutzanspruchs 1 nicht auf die Schutzfähigkeit des Verfahrens, sondern nur auf die Schutzfähigkeit des beanspruchten wasserquellbaren Hybridmaterials ankommt (vgl. BGH GRUR 1993, 651 – tetraploide Kamille; BGH GRUR 2001, 1129, 1133 – Zipfelfreies Stahlband). Die damit durch den Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters geschützte Lehre wird nicht durch die von der Antragsgegnerin vorgebrachten druckschriftlichen Entgegenhaltungen neuheitsschädlich vorweggenommen.

(1)

Die WO 03/000621 offenbart ein Verfahren, bei welchem die Mineralstoffe und die nicht polymerisierenden wasserlöslichen Komponenten als wässrige, alkalicarbonat- und/oder kohlendioxidhaltige Aufschlämmung, die zusätzlich zur Vermeidung von Verklumpungen einen oxydierend wirkenden Katalysator enthalten kann, vorgelegt und die wasserlöslichen, ethylenisch ungesättigte Säuregruppen enthaltenden Monomere einschließlich des Vernetzungsmittels und gegebenenfalls der Comonomeren anschließend eingetragen werden (vgl. Anlage PBP 7, S. 4, Z. 35 – 40). Nach einem weiteren, in der WO 03/000621 offenbarten Verfahren werden die Mineralstoffe und die nicht polymerisierenden Komponenten als wässrige Aufschlämmung sowie die säureneutralisierenden Alkalisubstanzen wie Alkalihydroxid, Alkalicarbonat und Alkalisilikat vorgelegt. Um ein vorzeitiges Reagieren der optionalen Menge mit den Säuregruppen der Monomerlösung zu verhindern, wird diese zusätzlich oberflächlich verkapselt. Die weitere Verfahrensweise entspricht dem bereits beschriebenen Verfahren (vgl. Anlage PBP 7, S. 5, Zeilen 8 – 21). Damit ist allen in der WO 03/000621 offenbarten Verfahren gemein, dass bei diesen zunächst die Mineralstoffe vorgelegt und im Anschluss die Monomere zugesetzt werden.

Wie bereits ein Vergleich der Versuche gemäß Beispiel 1 und 4 des Verfügungsgebrauchsmusters zeigt, ist ein solches Verfahren jedoch nicht geeignet, die erfindungsgemäßen Wirkungen zu erzielen. Dies legt Professor Ritter in dem als Anlage PBP 27 vorgelegten Privatgutachten ausführlich und nachvollziehbar dar. Danach könne nur durch die Einhaltung der in Merkmal 5 beschriebenen Reihenfolge die angestrebte Reduktion des Restmonomergehaltes erreicht werden (vgl. Anlage PBP 27, S. 6). Dies wird durch die als Anlage PBP 15 vorgelegte eidesstattliche Versicherung von Dr. Volk bestätigt. Danach biete die durch Merkmal 5 des Verfügungsgebrauchsmusters beschriebene Reihenfolge deutliche Vorteile gegenüber dem Stand der Technik. Aufgrund der zähflüssigen Struktur des Wasser-Base-Gesteinsmehlgemisches liefere das Verfahren nach dem Stand der Technik ein Endprodukt, bei dem nicht alle Acrylsäuremonomere in die Matrix eingebunden würden. Diese Restacrylsäuremonomere ließen sich analytisch nachweisen. In der Produktion liefere das Verfahren nach dem Stand der Technik immer Restacrylsäuregehalte von deutlich über 1 Prozent (> 10.000 ppm). Demgegenüber liefere das Verfahren gemäß Merkmal 5 des Verfügungsgebrauchsmusters immer Restacrylsäuregehalte von < 0,2 Prozent (2.000 ppm), was darauf zurückzuführen sei, dass das Reaktionsgemisch in diesem Verfahren dünnflüssiger und homogener sei und daher die Acrylsäuremonomere quantitativer miteinander reagierten (vgl. Anlage PBP 15, S. 1 – 2). Dies wird sowohl durch Professor Ritter in seinem als Anlage PBP 27 vorgelegten Gutachten, als auch durch Herrn Kunstmann in seiner eidesstattlichen Versicherung gemäß Anlage PBP 16 bestätigt.

Demgegenüber sind die durch die Antragsgegnerin als Anlage B 4 vorgelegten Analyseergebnisse nicht geeignet, die Wirksamkeit des in Merkmal 5 beschriebenen Verfahrens in Frage zu stellen. Nach der insoweit vorgelegten eidesstattlichen Versicherung von Herrn Kissenkötter wurden die Beispiele 1 und 4 des Verfügungsgebrauchsmusters nachgestellt. Dies habe ergeben, dass bei Vorlage von Acrylsäure die Schnell-Quellfähigkeit nach einer Stunde etwas geringer als bei der Vorlage von Gesteinsmehl gewesen sei. Demgegenüber sei die Quellfähigkeit nach 24 Stunden bei Vorlage der Säure etwas höher als diejenige bei Vorlage des Gesteinsmehls gewesen. Die durch die Antragsgegnerin gefundenen Ergebnisse sind nicht nachvollziehbar. Zum einen lässt sich der genaue Versuchsaufbau der durch Mitarbeiter der Antragsgegnerin durchgeführten Versuche gemäß Anlage B 4, abgesehen von den eingesetzten Stoffen, nicht entnehmen. Insbesondere macht die Antragsgegnerin keine Angaben zu Temperatur, Zeit und dem zur Bestimmung der Quellfähigkeit eingesetzten Verfahren. Darüber hinaus erscheinen die gefundenen Ergebnisse nicht nachvollziehbar. Während die Antragsgegnerin lediglich eine Quellfähigkeit des 6,2–fachen beziehungsweise des 6,6–fachen des Eigengewichts erreicht, beträgt die durch die Antragstellerin ausweislich des Verfügungsgebrauchsmusters erreichte Quellfähigkeit das 30–fache des Eigengewichts. Auch hatte Dr. Volk gemäß der im Rahmen der als Anlage PBP 15 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung eine die ermittelten Werte der Antragsgegnerin um ein Vielfaches übersteigende Quellfähigkeit auch für das Produkt "Geohumus", welches unstreitig von dem Verfahren gemäß Merkmal 5 Gebrauch macht, gemessen. Dabei legt Dr. Volk sowohl das eingesetzte Verfahren, als auch die Berechnung der Quellfähigkeit in Anlage 2 zu seiner eidesstattlichen Versicherung nachvollziehbar dar.

Darüber hinaus kann sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg darauf berufen, die Versuche gemäß Beispiel 1 und Beispiel 4 des Verfügungsgebrauchsmusters seien nicht vergleichbar. Dem steht nicht entgegen, dass im Beispiel 1 50 g mehr Acrylsäure eingesetzt und sich damit nach dem Vortrag der Antragsgegnerin mehr Andockstellen für Flüssigkeiten ergeben würden, wodurch die Aufnahmefähigkeit erhöht sei. Dabei übersieht die Antragsgegnerin, dass entsprechend dem Verfügungsgebrauchsmuster die relative, nicht jedoch die absolute Menge der Zutaten maßgeblich ist. Für die Quellfähigkeit kommt es nicht auf die absolute Zahl der Andockstellen, sondern auf die relative, auf die Gesamtmenge bezogene Anzahl von Andockstellen an. Betrachtet man daher richtigerweise das Verhältnis zwischen eingesetzten anorganischen Feststoffen und Acrylsäure, so stellt man bei Beispiel 1 fest, dass dort 150 g Acrylsäure 450 g anorganische Feststoffe gegenüberstehen (Lavagesteinsmehl, Bentonit und Sand), was einem Verhältnis von 150/460 = 0,33 entspricht, während in Beispiel 4 100 g Acrylsäure und 300 g Feststoffe (Bentonit, Quarzsand und Lavagesteinsmehl) verwendet werden, so dass das Verhältnis von Acrylsäure zu Feststoffen ebenfalls 100/300 = 0,33 entspricht. Schließlich entspricht es dem Stand der Technik, dass wie in Beispiel 4 dargestellt zunächst eine basische Lösung vorgelegt wird, während die Lösung erfindungsgemäß entsprechend Beispiel 1 aufgrund der vorgelegten Säure zunächst sauer ist.

Weiterhin wird die Neuheit der durch Anspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters unter Schutz gestellten Lehre auch durch den als Anlage PBP 9 vorgelegten PCT-Prüfungsbericht bestätigt. Dort führt der sachverständige Prüfer aus, das unterscheidende Merkmal zum naheliegenden Stand der Technik sei die Zugabe von Monomeren erst nach den Füllstoffen. Daraus resultiere ein besseres Absorptionsvermögen. Damit ergebe sich als zu lösendes Problem die Bereitstellung von superabsorbierenden Polymeren mit einem erhöhten Absorptionsvermögen. Das Problem werde durch eine andere Reihenfolge beim Herstellungsverfahren gelöst. Dieser Effekt sei aus dem vorliegenden Stand der Technik nicht herzuleiten.

(2)

Im Übrigen ist dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht zu entnehmen, dass die in der Schutzschrift in Bezug genommene, jedoch nicht vorgelegte US-A-2004/0132869 die durch das Verfügungsgebrauchsmuster beanspruchte Erfindung neuheitsschädlich vorwegnimmt. Auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin offenbart diese ebenso wie die WO 03/000621 eine Vorlage der Fest- und Mineralstoffe, denen die säurehaltigen Monomere vor der Polymerisation zugegeben werden.

Die Antragsgegnerin hat des Weiteren nicht aufgezeigt, aufgrund welcher Überlegungen die Lehre von Schutzanspruch 1 durch den genannten Stand der Technik für den Fachmann zum Zeitpunkt der Anmeldung des Verfügungsgebrauchsmusters naheliegend war, so dass auch ein erfinderischer Schritt gegeben ist, § 1 Abs. 1 GebrMG.

Schließlich ist das Verfügungsgebrauchsmuster auch ausführbar. Dem Fachmann wird neben der durch Merkmal 5 des Schutzanspruchs 1 offenbarten Lehre, dass dieser erfindungsgemäß zunächst die Monomere und im Anschluss die Feststoffe zufügen muss, diese Lehre anhand zahlreicher Beispiele unter Angabe der jeweiligen, konkret einzusetzenden Stoffe erläutert. Soweit sich die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Ausführbarkeit des Verfügungsgebrauchsmusters auf den gemäß Anlage PBP 4 durchgeführten Versuch beruft, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Neben der fehlenden Nachvollziehbarkeit der Versuchsergebnisse wird die durch das Verfügungsgebrauchsmuster geschützte Lehre selbst dann, wenn es an der Ausführbarkeit eines in der Verfügungsgebrauchsmusterschrift beschriebenen Ausführungsbeispiels fehlt, nicht insgesamt unausführbar. Insoweit hätte es dann des Nachweises bedurft, dass die durch das Verfügungsgebrauchsmuster unter Schutz gestellte Lehre insgesamt nicht dazu geeignet ist, die angestrebten Ziele zu erreichen.

Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht die in Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters unter Schutz gestellte Lehre wortsinngemäß.

Dies ist zwischen den Parteien im Hinblick auf die Merkmale 1 bis 4 zu Recht unstreitig, so dass es insoweit keiner weiteren Erläuterung bedarf. Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich um ein wasserquellbares Hybridmaterial, umfassend eine strukturvernetzte Polymermatrix (Merkmal 1) und darin eingebundene Feststoffteilchen (Merkmal 2), wobei das Hybridmaterial ein zeitabhängiges Quellverhalten aufweist (Merkmal 3), welches einer Wasseraufnahme von mindestens dem 7,5-fachen des Eigengewichts des Hybridmaterials innerhalb einer Stunde entspricht (Merkmal 4).

Zu Unrecht verneint die Antragsgegnerin jedoch die Verwirklichung von Merkmal 5 des Verfügungsgebrauchsmusters. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass der Restmonomergehalt auch bei der angegriffenen Ausführungsform nach dem Polymerisationsprozess unter dem Restmonomergehalt liegt, wie er sich nach dem Stand der Technik, insbesondere nach dem aus der WO 03/000621 bekannten Herstellungsverfahren, ergibt.

(1)

Gemäß Anlage 2 der als Anlage PBP 15 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung von Dr. Volk hätten die Untersuchungen ergeben, dass sowohl bei "Arpolith", als auch bei "Geohumus" ein Restmonomergehalt von unter 2000 ppm, bei "Geohumus" sogar von nur 651 ppm gemessen worden sei. Dem als Anlage PBP 27 vorgelegten Privatgutachten von Prof. Ritter ist zu entnehmen, dass ein Restmonomergehalt von 0,2 Prozent oder unter 2000 ppm nur durch Vorlage der Säure erreicht werden könne. Auch durch eine aufwändige Nachbehandlung könnten die eingeschlossenen Monomere nicht in dem Umfang entfernt werden, wie es zur Erreichung eines derart niedrigen Monomergehaltes notwendig wäre. Es würden zu viele Monomere eingeschlossen bleiben. Es sei daher ausgeschlossen, dass ein derart niedriger Monomergehalt anders als durch Vorlage einer Säure erzielt werden könne. Damit erscheint es hinreichend gesichert, dass der Restmonomergehalt bei der angegriffenen Ausführungsform unter dem Restmonomergehalt liegt, wie er sich aus dem Stand der Technik, insbesondere nach dem aus der WO 03/000621 bekannten Herstellungsverfahren ergibt.

(2)

Schließlich hat die Antragstellerin hinreichend glaubhaft gemacht, dass es sich bei dem untersuchten Material tatsächlich um "Arpolith" und damit um die angegriffene Ausführungsform handelt.

Dem steht zunächst nicht entgegen, dass in den mit der eidesstattlichen Versicherung von Dr. Volk als Anlage PBP 15 als Probenmaterial "GEOHUM" und "Geohumus K" angegeben sind. Die Antragstellerin hat mittels der als Anlage PBP 24 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung von Dr. Volk glaubhaft gemacht, dass sich der Name "GEOHUM" hinter dem Wort "Probenmaterial" auf den Auftraggeber bezieht. Nur so könnten die Proben dem Auftraggeber Geohumus International zugeordnet werden. Die eigentliche Bezeichnung der untersuchten Probe befinde sich vier Zeilen darunter. Hier stehe "Arpolith 1", "Arpolith 2"und "CH 155" (für Geohumus 155).

Des Weiteren sind die durch die Antragstellerin durchgeführten Versuche nicht deshalb untauglich, weil dabei das Produkt "Arpolith" mit dem Produkt "Geohumus" verglichen wird. Es trifft zu, dass das Produkt "Geohumus" den Stoff "Simalith" aufweist, welcher in der Verfügungsgebrauchsmusterschrift nicht offenbart wird. Auch setzt die Antragstellerin für dessen Herstellung ein Kühlverfahren ein. Jedoch handelt es sich gleichwohl bei dem Produkt "Geohumus" um ein Solches, welches entsprechend Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters hergestellt wurde.

Weiterhin stehen der Glaubhaftmachung der Verwirklichung von Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters auch die als Anlage B 5 vorgelegte eidesstattliche Versicherung von ( … ) ebenso wie der als Anlage B 6 vorgelegte Bericht der Landwirtschaftskammer Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: LUFA-Bericht) bereits aus rechtlichen Gründen nicht entgegen, da es bei einem product-by-process-Anspruch nicht darauf ankommt, ob die Verfahrensfolge eingehalten wurde, wenn nur die beanspruchte Produkteigenschaft realisiert ist. Im Übrigen ist der vorgelegte LUFA-Bericht nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der durch die Antragstellerin vorgelegten Analysen zu begründen. Der – nur unvollständig vorgelegte – Bericht ist nicht nachvollziehbar und auch nach Erläuterung der darin verwendeten Einheiten "CAT" und "TS" nicht mit den Analyseergebnissen der Antragstellerin vergleichbar.

Schließlich steht der Glaubwürdigkeit der durch die Antragstellerin vorgelegten Analyseergebnisse nicht entgegen, dass der durch die Antragsgegnerin als Anlage B 6 vorgelegte LUFA-Bericht für das Produkt "Arpolith" die Metalle Kalium, Natrium, Kupfer, Zink und Chrom aufführt, welche sich in den als Anlage PBP 15 vorgelegten Analyseergebnissen nicht finden. Dr. Volk versichert in der als Anlage PBP 24 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung, dass bei dem als Anlage PBP 15 vorgelegten Ausdruck der Analyseergebnisse alle nichtrelevanten Befunde weggelassen und sich auf die wesentlichen Inhaltsstoffe beschränkt worden sei. Dabei sei aus Versehen der Standardsatz, dass alle Werte unter 5 ppm nicht angezeigt würden, stehengeblieben. Bei den weggelassenen Spurenelementen handele es sich um Stoffe, die im Gesteinsmehl vohanden seien. Die Konzentrationen seien sehr gering (im 0,01 %-Bereich und deutlich darunter) und könnten deshalb von Probe zu Probe sehr stark schwanken (je nach Herkunft des Gesteinsmaterials). Für die Funktionalität des Produkts und dessen Identifizierung seien sie völlig irrelevant.

Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin als Herstellerin des Produktes "Arpolith" im Sinne von § 11 Abs. 1 S. 1 GebrMG anzusehen ist. Zwar versichert Volker Windhoevel in der als Anlage B 1 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung, die Antragsgegnerin stelle das Produkt "Arpolith" nicht selbst her, vielmehr handele es sich bei der Antragsgegnerin um eine reine Vertriebsgesellschaft. Jedoch hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin "Arpolith" in ihrem Auftrag herstellen lässt. Auch das Bauenlassen eines Produktes ist jedoch als Herstellen im Sinne von § 11 Abs. 1 S. 1 GebrMG anzusehen (vgl. Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Auflage, § 9 Rz. 62; BGH GRUR 1990, 997, 999 – Ethofumesat). So liegt der Fall hier. Die Antragstellerin behauptet bisher unbestritten, die Antragsgegnerin lasse das Produkt "Arpolith" durch die IPG GmbH herstellen. Sie hat mit dem als Anlage PBP 28 vorgelegten Auszug der Internetseite der IGP GmbH glaubhaft gemacht, dass es sich bei dieser um ein Unternehmen handelt, welches für andere Unternehmen Produkte für nach deren konkreten Wünschen fertigt. Dies steht im Einklang mit dem als Anlage PBP 13 vorgelegten Datenblatt für das Produkt "Arpolith", auf welchem die Antragsgegnerin ausdrücklich als "Manufacturer" und damit als "Hersteller" bezeichnet wird.

IV.

Die Antragstellerin kann den ihr zustehenden Unterlassungsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen. Die Regelung ist dringlich. Das vorläufige Verbot der Herstellung und des Vertriebs (und der darauf abzielenden Vorbereitungshandlungen) der angegriffenen Ausführungsform erscheint zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragstellerin nötig (§§ 935, 940 ZPO). Bei der hierzu vorzunehmenden Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen haben diejenigen der Antragstellerin als verletzter Schutzrechts- inhaberin den Vorrang gegenüber dem Interesse der Antragsgegnerin, den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren fortsetzen zu können.

Die für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Dringlichkeit ist dann zu verneinen, wenn der Verletzte ohne einleuchtenden Grund mit dem Vorgehen gegen die Gebrauchsmusterverletzung längere Zeit zugewartet hat (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Auflage, § 139 Rz. 153 c). Sobald der Antragsteller Kenntnis des mutmaßlich gebrauchsmusterverletzenden Erzeugnisses erlangt hat, ist es seine Pflicht, anhand des ihm vorliegenden Produkts den Verletzungstatbestand aufzuklären, genauso wie es seine Obliegenheit ist zu klären, welche Schutzrechte bei der gegebenen Ausgestaltung gegeben sein können (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Auflage, Rz. 676).

Diesen Anforderungen hat die Antragstellerin durch ihr Verhalten entsprochen. Das Verfügungsgebrauchsmuster wurde erst am 28.02.2008 eingetragen. Nachdem die Antragstellerin die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 01.04.2008 erfolglos abgemahnt hat, hat sie mit Schriftsatz vom 17.04.2008 den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Damit hat die Antragstellerin nach Eintragung des Verfügungsgebrauchsmusters die Stellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht unangemessen hinausgezögert. Schließlich hat die Antragstellerin durch ihr vorgerichtliches Verhalten nicht zu erkennen gegeben, auf eine vorläufige Regelung nicht angewiesen zu sein. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin die Abspaltung des Verfügungsgebrauchsmusters ohne sachlichen Grund hinausgezögert hat, bestehen nicht.

Angesichts der glaubhaft gemachten Verletzung des Verfügungsgebrauchsmusters sowie des hinreichend gesicherten Rechtsbestandes streitet im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung für den Erlass einer einstweiligen Regelung der Umstand, dass der Antragstellerin durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform ein erheblicher wirtschaftlicher Nachteil entsteht. Die Antragsgegnerin erzielt durch ihr gebrauchsmusterverletzendes Verhalten fortlaufend Gewinne und ist des Weiteren in der Lage, sich fortlaufend Marktanteile zu Lasten der Antragstellerin zu sichern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz) ZPO i.V.m. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Antragstellerin hat den ursprünglich auch gegen die Arpolith Direct Ltd. gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung noch vor Zustellung dieses Antrages zurückgenommen, so dass der Antragstellerin insoweit die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen waren.

Das Urteil ist für die Antragstellerin aufgrund des Eilcharakters des einstweiligen Verfügungsverfahrens sowie für die Antragsgegnerin nach §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 und 2 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf 500.000,- EUR festgesetzt. Davon entfallen 250.000,- EUR auf den zurückgenommenen Teil des Antrages.

Dr. Grabinski Klus Thomas

(Richter am Landgericht Klus ist

urlaubsbedingt an der Unterschrift

gehindert)

Dr. Grabinski