1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents X welches am 04.02.1991 unter Inanspruchnahme der US-Priorität X vom 13.02.1990 angemeldet wurde. Die Anmeldung des Klagepatents wurde am 02.12.1992 offengelegt und der Hinweis auf dessen Erteilung wurde am 22.04.1998 veröffentlicht. Das Klagepatent, welches u.a X geführt. Unter diesem Aktenzeichen wurde die Übersetzung des Klagepatents in die deutsche Sprache veröffentlicht. Diese Übersetzung – auf die nachfolgend Bezug genommen wird – wurde von der Klägerin als Anlage B& B3 zur Akte gereicht.

3

Das Klagepatent trägt die Bezeichnung: "Docosahexaensäure sowie ein Verfahren zu ihrer Herstellung und sie enthaltende Verbindungen". In einem gegen das Klagepatent durchgeführten Einspruchs- und Beschwerdeverfahren vor dem Europäischen Patentamt hat der im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierende Anspruch 1 den folgenden Wortlaut erhalten:

4

"Speiseöl von Einzellern, dadurch gekennzeichnet, dass Docosahexaensäure (DHA) mindestens 35 Gewichtsprozent des Öls ausmacht, bei dem besagtes Öl von einem einzelligen Organismus unmittelbar durch Hexan-Extraktion erlangt werden kann."

5

Die Beklagte stellt unter anderem das Arzneimittel AMEU® Alge her, bei dem es sich um ein Algenöl mit einem hohen Gehalt an der mehrfach ungesättigten Omega-3-Fettsäure DHA. Zur Herstellung dieses Arzneimittels verwendet die Beklagte das von der Streithelferin stammende Öl mit der Bezeichnung NutrinovaDHA, dessen Zusammensetzung sich dem nachfolgend wiedergegebenen, von der Klägerin als Anlage B&B 11 zur Akte gereichten "Specification Sheet" entnehmen lässt.

6

Die Klägerin ist der Ansicht, das in dem angegriffenen Arzneimittel enthaltene Speiseöl NutrinovaDHA mache von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäßen Gebrauch. Insbesondere handele es sich bei dem zur Produktion des Speiseöls verwendeten Organismus um einen Einzeller im Sinne des Klagepatents. Für die Frage der Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents komme es im Übrigen nicht darauf an, ob dieses Speiseöl ausschließlich durch Extraktion des Ausgangsstoffes mit Hexan gewonnen werde. Schließlich sei es für die Frage der Patentverletzung unerheblich, ob das von der Beklagten verwendete Speiseöl nach der Extraktion noch weitere Verfahrensschritte durchlaufe, um genießbar zu werden. Die Klägerin nimmt die Beklagte daher auf Unterlassung, Schadenersatz, Auskunfterteilung und Rechnungslegung in Anspruch.

7

Sie beantragt,

8

die Beklagte in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu verurteilen.

9

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

10

die Klage abzuweisen.

11

Die Beklagte und die Streithelferin machen geltend, dass das von ihnen verwendete (Beklagte) bzw. hergestellte (Streithelferin) Speiseöl die technische Lehre des Klagepatents nicht verwirkliche, da der zur Produktion verwendete Stamm eine Mikroalge von der Gattung Ulkenia sei, die nicht als einzelliger Organismus klassifiziert werden könne. Bei dem verwendeten Speiseöl handele es sich auch nicht um ein solches, das bereits nach Extraktion genießbar sei. Hierzu sei vielmehr die Durchführung weiterer Bearbeitungsschritte erforderlich, um dieses Öl zu Speiseöl im Sinne des Klagepatents zu machen.

12

In einem vor der Kammer geführten weiteren Rechtsstreit (Az.: 4 b O 9 / 04) hat die Klägerin u.a. die Streithelferin wegen Unterlassung der Herstellung und des Vertriebs des Öls mit der Bezeichnung X in Anspruch genommen. Die Kammer hat in diesem Rechtsstreit Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 12.04.2005 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und dieses Gutachten im Wege des Urkundsbeweises in das vorliegende Verfahren eingeführt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen X vom 24.01.2007 (Bl. 143 – 160R d.A.) sowie auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 26.09.2007 (Bl. 161 - 188 d.A.) verwiesen. In dem Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige sein Gutachten mündlich erläutert und ergänzt. Die Beklagten haben im Anschluss an die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen, vor abschließender Verlesung der Sachanträge, einen Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit gestellt, wegen dessen Begründung auf die als Anlage zum Protokoll genommene Antragsschrift verwiesen wird.

13

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie der zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

14

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

15

Die zulässige Klage ist ganz überwiegend begründet. Das von der Beklagten bei der Herstellung des Arzneimittels X verwendete und von der Streithelferin hergestellte Speiseöl macht von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäßen Gebrauch, weswegen die Beklagte der Klägerin im zuerkannten Umfang zur Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunfterteilung und Schadenersatz verpflichtet ist.

16

I.

17

Das Klagepatent betrifft ein Docosahexaensäure (DHA) enthaltendes Speiseöl von Einzellern sowie ein Verfahren zur Herstellung dieses DHA enthaltenden Öls in kommerziell rentablen Ausbeuten und dieses Öl enthaltende Produkte.

18

DHA ist eine Omega-3-Fettsäure und kommt im großen Umfang im Gehirn und in der Netzhaut des Menschen vor. Es ist nach der einleitenden Beschreibung des Klagepatentes allgemein bekannt gewesen, dass sich Omega-3-Fettsäuren auf die Reduktion der Inzidenz von Herzkranzgefäßerkrankungen günstig auswirken. Des weiteren wird angenommen, dass DHA für die richtige Gehirn- und Sehentwicklung von Säuglingen essentiell ist, da sie die am häufigsten im Gehirn und in der Netzhaut vorkommende langkettige ungesättigte Fettsäure (PUFA) ist. Weiter wird angenommen, dass Säugetiere, wie auch Fische, den größten Teil ihrer DHA aus Nahrungsquellen erhalten. Um die Zufuhr von DHA zu erhöhen, bestand ein Bedürfnis, diese Omega-3-Fettsäuren in Form von Lebensmittelzusätzen der Nahrung von Menschen zuzusetzen. Eine bekannte Quelle von Omega-3-Fettsäuren, die DHA, sind Kaltwasser-Meeresfische. Die aus diesen Meeresfischen gewonnenen Fischöle sind im gewürdigten Stand der Technik als die primäre kommerzielle Quelle von Omega-3-Fettsäuren bezeichnet. Als nachteilig hieran kritisiert das Klagepatent, dass Fischöle für den menschlichen Konsum häufig nicht verwendbar sind, da sie mit Umweltschadstoffen wie PCB verunreinigt sind. Ferner gibt es Probleme im Zusammenhang mit der Gewinnung von DHA enthaltenden Fischölen zur Verwendung in Nahrungsmitteln. Diese Öle riechen häufig nach Fisch und weisen einen unangenehmen Geschmack durch Oxidationsprodukte der Fettsäuren auf. Dieser Geschmack und toxische Peroxide machen die Öle für eine Verwendung in essbaren Zusammensetzungen wie Babynahrung und künstlicher Säuglingsnahrung ungeeignet. Es war weiter bereits im Stand der Technik erforscht, dass verschiedene marine Mikroorganismen in ihren Lipiden Fettsäure-Anteile enthalten. Diese Forschungen haben jedoch gezeigt, dass die Lipide DHA nur in geringen Mengen und/oder in einer für eine Nutzung zu Ernährungszwecken ungeeigneten Art enthalten haben.

19

Vor diesem Stand der Technik liegt dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, ein Speiseöl von Einzellern zu liefern, das sich durch einen verbesserten DHA-Gehalt auszeichnet und das für eine Nutzung in Säuglingsnahrung, Babynahrung, Nahrungsergänzungsmitteln oder Arzneimitteln geeignet ist.

20

Zur Lösung dieser Aufgabe sieht der im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierende Anspruch 1 in seiner beschränkt aufrechterhaltenen Fassung die Kombination der folgenden Merkmale vor:

21

1. Speiseöl von Einzellern.

22

2. Der Anteil an DHA (Docosahexaensäure) macht mindestens 35 Gewichtsprozent aus.

23

3. Das Speiseöl ist erhältlich 24
   1. von einem einzelligen Organismus
   2. unmittelbar durch Hexan-Extraktion.

25

II.

26

1.

27

Das von der Beklagten unter Verwendung des Öls "X hergestellte angegriffene Produkt X ist ein Erzeugnis, das gemäß der technischen Lehre des Klagepatents beschaffen ist.

28

Ist der Gegenstand des Patents durch einen Stoff, eine Vorrichtung oder eine sonstige Sache bestimmt, in deren Besonderheiten sich die Erfindung verwirklicht, so unterliegen im Rahmen der gesetzlichen Tatbestände alle Handlungen, die sich auf ein so beschaffenes Erzeugnis beziehen, dem Verbietungsrecht des Patentinhabers (Krasser, Patentrecht, 5. Auflage, § 33 II). Dem gemäß schützt das Sachpatent gegen die Herstellung des patentierten Erzeugnisses unabhängig davon, auf welchem Weg dies erfolgt (BGH GRUR 1959, 125 – Textilgarn). Die Angabe eines Herstellungsverfahrens im Patent beschränkt die Schutzwirkung nicht auf Erzeugnisse dieses Verfahrens. Das gilt auch dann, wenn das Erzeugnis, wie es unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist, im Patentanspruch durch Angabe eines zu seiner Herstellung dienenden Verfahrens gekennzeichnet ist (product-by-process-Anspruch; vgl. BGHZ 73, 183, 186 f – Farbbildröhre). In solchen Fällen, wie auch in dem vorliegenden Fall, stellt die Aufnahme des konkreten Verfahrens, mit dem das schutzbeanspruchte Erzeugnis hergestellt werden kann, lediglich eine beispielhafte Verfahrensweise dar. Wird das selbe Erzeugnis auf andere Art und Weise erhalten, ändert dies nichts daran, dass die unter Schutz gestellte Lehre – die sich auf das Erzeugnis als solches bezieht – verwirklicht wird.

29

Patentanspruch 1 definiert in diesem Sinne das unter Schutz gestellte Speiseöl als ein solches, das mit einem DHA-Anteil von mindestens 35 Gewichtsprozent von einem Einzeller unmittelbar durch Hexan-Extraktion erhalten werden kann. Da der genannte Herstellungsweg nur beispielhaft genannt ist und lediglich mittelbar die erfindungsgemäße Struktur oder die patentgemäßen Eigenschaften der Sache (des Speiseöls) definiert, fällt unter das Patent auch jedes Speiseöl, das aus einem anderen Herstellungsverfahren als der Hexan-Extraktion hervorgegangen ist, das aber im Ergebnis diejenige Struktur oder diejenigen Eigenschaften besitzt, die ein Speiseöl auszeichnet, das mit einem DHA-Anteil von wenigstens 35 Gewichtsprozent von einem Einzeller unmittelbar durch Hexan-Extraktion gewonnen worden ist. Es kann daher für die Frage der Patentverletzung vorliegend dahingestellt bleiben, ob die Streithelferin das in Rede stehende Öl teilweise mittels Hexan-Extraktion herstellt, solange dieses Erzeugnis von derselben Beschaffenheit ist, wie das patentgemäße Speiseöl, wozu nachfolgend weitere Ausführungen folgen.

30

2.

31

Das von der Beklagten zur Herstellung des angegriffenen Erzeugnisses verwendete Öl der Streithelferin ist ein Speiseöl im Sinne des Klagepatents. Dies steht für das an die Beklagte gelieferte Endprodukt zwischen den Parteien zu Recht außer Streit. Der Begriff "Speiseöl" bezeichnet ein für Menschen verzehrfähiges, d.h. ungiftiges Öl. Die Beklagte und die Streithelferin machen hierzu geltend, dass gemäß Merkmal 3 b) des Anspruchs 1 das Speiseöl unmittelbar durch Hexan-Extraktion erhältlich sein muss. Hieraus folge, dass nach einer entsprechenden Hexan-Extraktion der jeweiligen einzelligen Organismen ein für die Menschen genießbares Öl erlangt werden müsse, das frei von unangenehmem Geschmack und Fischgeruch sei. Bei der von ihnen für die Speiseölherstellung verwendeten Mikroalge der Spezies "Ulkenia" werde indes kein solches Speiseöl im Anschluss an die Hexan-Extraktion erhalten sondern vielmehr ein Rohöl, welches völlig andere Eigenschaften aufweise und insbesondere nicht für den menschlichen Verzehr geeignet sei. Dies gelte zum einen in Bezug auf die Konsistenz dieses Rohöles als auch auf seinen Geschmack und Geruch. Dieser Ansicht kann so für den vorliegenden Fall nicht gefolgt werden. Entgegen dieser Auffassung hat der Begriff Speiseöl im Kontext des Klagepatents nichts damit zu tun, wie die Substanz schmeckt oder riecht. Es besagt vielmehr nichts Anderes, als dass diese Substanz verzehrfähig, d.h. ungiftig sein muss. Dies folgt schon daraus, dass das im Klagepatent beschriebene Herstellungsverfahren durch Anwendung einer Hexan-Extraktion unmittelbar nach Durchführung der Hexan-Extraktion eine Substanz bereitstellt, in der das verwendete Lösungsmittel - Hexan - noch enthalten ist. Dieses Lösungsmittel ist toxisch und deswegen ist es unbedingt erforderlich, dass mindestens das Lösungsmittel noch entfernt wird, bevor ein ungiftiges Produkt erhalten wird. Schon dies schließt das Verständnis der Beklagten und der Streithelferin aus, dass unmittelbar nach Durchführung der Hexan-Extraktion ein Speiseöl in deren Sinne gegeben sein muss. Des weiteren entnimmt der Fachmann der Beschreibung des Klagepatentes auf Seite 9 im zweiten Absatz, dass das Lösungsmittel nach Durchführung der Extraktion durch ihm – dem Fachmann – bekannte Destillationsverfahren vom Öl getrennt wird. Weiter ist dort ausgeführt, dass

32

"übliche Geräte zur Ölsamenverarbeitung (...) geeignet (sind), um Filtration, Trennung und Destillation durchzuführen. Weitere, dem Fachmann bekannte Verarbeitungsschritte können durchgeführt werden, falls sie für eine bestimmte Anwendung erforderlich oder wünschenswert sind. Diese Schritte ähneln auch denen, die bei üblicher Pflanzenölverarbeitung beteiligt sind, und ermöglichen die Trennung von DHA-angereicherten polaren Lipidfraktionen." (Anl. B&B 3, S. 9, 2. Abs.)

33

Außerdem besagen die in der Beschreibung des Klagepatents enthaltenen Beispiele (Anl. B&B 3, S. 11, 1. Abs. a.E. – Beispiel 1; a.a.O., 3. Abs. a. E. – Beispiel 2; a.a.O., S. 12, a.E. – Beispiel 3), dass nach der Hexan-Entfernung lediglich "rohes DHA enthaltendes Öl" erhalten wird. Auch hieraus erschließt sich dem Fachmann, dass sich, um zu verzehrfertigem Speiseöl zu gelangen, noch weitere Veredelungsschritte anschließen können bzw. müssen. Dafür, dass dieses Verständnis dem Verständnis des Fachmannes entspricht, spricht des weiteren, dass die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes in ihrem Zwischenurteil im Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent vom 05.09.2005 in den Entscheidungsgründen zu 3. ausgeführt hat, dass die im Beschwerdeverfahren mit dem Klagepatent befasste Beschwerdekammer keinen Widerspruch zwischen den Ausdrücken "Speiseöl" und "unmittelbar erhältlich durch Hexan-Extraktion" gesehen hat. Es ergebe sich aus den Urteilsgründen der Beschwerdekammer unter 3.1 mehr als eindeutig, dass ergänzende Verfahrensschritte nicht ausgeschlossen seien. Solche dem Fachmann bekannte gängige zusätzliche Verfahrensschritte sind für die Frage der Patentverletzung jedenfalls solange unschädlich, wie sie nicht dazu führen, dass das Öl seine patentgemäße Struktur verliert, insbesondere der DHA-Anteil auf unter 35 Gewichtsprozent sinkt. Dass das von der Streithelferin extrahierte Öl nach der Entfernung des Lösungsmittels für Menschen verzehrfähig sei, wird von dieser nicht in Abrede gestellt.

34

3.

35

Bei dem von der Streithelferin hergestellten und von der Beklagten verwendeten Speiseöl handelt es sich auch gemäß der Forderung des Merkmals 1 um ein Öl von Einzellern. Dieses Öl wird aus Mikroorganismen gewonnen, die mit der Zugangsnummer der Hinterlegung bei der AIST, Japan, von FERM BP-5601 versehen ist und die Stammnummer SAM 2179 trägt. Der Sachverständige, X hat Zellen dieses Stammes, die ihm von der Streithelferin zur Verfügung gestellt wurden, gentechnisch untersuchen lassen und diese Zellen der Gattung Ulkenia zugeordnet. Diese Zuordnung entspricht dem Vortrag der Beklagten und der Streithelferin, die stets behauptet haben, dass es sich bei den von ihnen verwendeten Zellen um solche der Sorte Ulkenia handele. Die Klägerin ist nach Durchführung der Beweisaufnahme dem Ergebnis des Sachverständigen nicht entgegengetreten.

36

Bei der Spezies Ulkenia handelt es sich um einen Einzeller. Die Kammer schließt sich insoweit den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen X seinem schriftlichen Gutachten wie auch in seiner mündlichen Erläuterung im Termin vom 26. September 2007 an. Der Sachverständige hat vier Kriterien benannt, die kumulativ vorliegen müssen, wenn von einem Vielzeller ausgegangen werden soll. Lediglich das erste dieser vier Kriterien kann auch bei einem Einzeller gegeben sein, während die letzten drei Kriterien nur bei einem Vielzeller verwirklicht und damit charakteristisch für diesen sind. Bei diesen vier Kriterien handelt es sich um:

37

• Zellvermehrung, d.h. die Bildung vieler Zellen aus nur einer Ursprungszelle,
• Zellspezialisierung, die bedeutet, dass Zellen verschiedener Eigenschaften an verschiedenen Orten vorhanden sind,
• Zellwechselwirkung, die eine Koordination des Verhaltens einer Zelle mit dem Verhalten ihrer Nachbarn beschreibt , und
• Zellwanderung, d.h. die Zusammenlagerung von Zellen gleichartiger Spezialisierung zur Bildung strukturtragender Gewebe und Organe.

38

Dass diese Unterscheidungskriterien bereits im maßgeblichen Prioritätszeitpunkt (13.02.1990) für den in Rede stehenden Fachmann zur Unterscheidung von Einzellern und Vielzellern gängig waren, hat der Sachverständige im Termin zur mündlichen Verhandlung anhand des von ihm mitgeführten Lehrbuches der Verfassers Alberts mit dem Titel "Molekularbiologie der Zelle" nachgewiesen, das bereits 1986 in der ersten Auflage erschienen ist und als allgemeines Grundlagenlehrbuch dem Fachmann, der sich mit der in Rede stehenden Technologie befasst, auch bekannt war.

39

Bei dem Fachmann, an den die Klagepatentschrift sich wendet, handelt es sich auch – wie der Sachverständige zutreffend in seinem schriftlichen Gutachten dargestellt hat – um einen Natur- oder Ingenieurwissenschaftler mit abgeschlossenem Hochschulstudium und mehrjähriger Berufserfahrung in der Forschungs- und Entwicklungsarbeit biotechnologischer Verfahren. Die Studienrichtung hat der Sachverständige weiter dahingehend eingeschränkt, dass diese dem Bereich der Biologie, Biotechnologie, Chemie bzw. dem Bioingenieurwesen zuzuordnen sei. Diese Zuordnung ist nach der Überzeugung der Kammer zutreffend, da sich das Klagepatent im Wesentlichen mit der Vermehrung und der günstigsten Ausbeute von Mikroorganismen befasst. Dies schließt nicht aus, dass eben dieser Verfahrenstechniker als angesprochener Fachmann sich bei Unklarheiten über die Frage der Zuordnung eines Organismusses in die Gruppe der Ein- bzw. Vielzeller an einen Taxonomen wenden kann, der für ihn eine solche Bestimmung vornehmen kann. Gleichwohl ist der Fachmann, an den die Klagepatentschrift sich wendet, derjenige, der die einzelnen Verfahrensschritte zur Herstellung von Ölen kennt, so wie dies aus der vorstehend unter 1. zitierten Beschreibungsstelle des Klagepatents (Seite 9, 2. Absatz) ersichtlich ist.

40

Mit dem von dem Sachverständigen dargestellten Verständnis des Fachmannes im Prioritätszeitpunkt steht fest, dass es sich bei dem von der Streithelferin verwendeten Mikroorganismus "Ulkenia" um einen Einzeller handelt, da nicht erkennbar ist, dass diese Form den Anforderungen der Zellspezialisierung, Zellwechselwirkung oder Zellwanderung genügt. Die Beklagte und die Streithelferin haben mit den ihrerseits vorgelegten Privatgutachten der Sachverständigen X sowie des X lediglich darauf abgestellt, dass die Spezies Ulkenia in ihrer vegetativen Phase einen Thallus bildet, in dem weitere Zellen enthalten sind. In dieser Phase besteht der Organismus aus mehreren Zellen, die in der vegetativen Phase zusammenbleiben. Im Gegensatz zu den Vielzellern findet aber keine Kooperation oder Unterordnung zu einer neuen übergeordneten Einheit statt. Um dieses Merkmal zu erfüllen ist eine komplexe Spezialisierung der einzelnen Zellen erforderlich, denn auf der anderen Seite kennt die Fachwelt Erscheinungsformen, in denen einzellige Organismen sich beispielsweise in Kolonien zusammenfinden und auch über Cytoplasmabrücken miteinander verbunden sind, aber insgesamt nicht ihre Struktur als Einzeller verlieren. In Abgrenzung zu vielzelligen Organismen spricht die Fachliteratur bei solchen Erscheinungsformen von Mehrzellern, die gleichwohl als Einzeller zu klassifizieren sind. Die von den Gutachtern Melkonian und Schaumann herangezogene Betrachtungsweise bezieht sich auch alleine auf die in der vegetativen Phase auftretende Bildung eines Thallus. Diese im Vermehrungszyklus eines Organismusses auftretende Struktur stellt jedoch kein taugliches Kriterium der Vielzelligkeit dar, da auch diese Gutachter keine Spezialisierung der Zellen innerhalb des Thallus darlegen. Dass die von dem gerichtlichen Sachverständigen X vorgenommene Klassifizierung des Organismus Ulkenia als einzelligen Organismus zutreffend ist, hat dieser zudem durch eine Vielzahl von Fundstellen aus der Fachliteratur belegt, die die von ihm geäußerte Ansicht stützen. Zwar sind diese Literaturstellen erst nach dem Prioritätszeitpunkt veröffentlich worden, dies ändert aber nichts daran, dass diese Veröffentlichungen durchgängig das Verständnis des Gerichtssachverständigen bestätigen, der für seine Unterscheidung die Kriterien zugrunde gelegt hat, die – wie er nachgewiesen hat – auch bereits im Prioritätszeitpunkt des Klagepatentes Geltung hatten.

41

4.

42

Das von der Beklagten zur Herstellung des angegriffenen Produkts verwendete Speiseöl weist entsprechend Merkmal 2 einen Anteil an DHA auf, der mindestens 35 Gewichtsprozent ausmacht. Dies ist ausweislich der zur Akte gereichten Produktdatenblätter zwischen den Parteien unstreitig. Streit zwischen den Parteien besteht lediglich insoweit, auf welchen Bestandteil des Speiseöles sich die Angabe der Gewichtsprozente im Klagepatent bezieht. Wie vorstehend unter 1. ausgeführt, handelt es sich bei dem geltend gemachten Patentanspruch um einen sogenannten "product-by-process-Anspruch", der sich dadurch auszeichnet, dass der angegebene Herstellungsweg (unmittelbar durch Hexan-Extraktion) dem erfindungsgemäßen Erzeugnis bestimmte Sacheigenschaften zuweist. Der ursprünglich angemeldete Anspruch 1 des Klagepatents hatte folgenden Wortlaut:

43

"Speiseöl von Einzellern, dadurch gekennzeichnet, dass Docosahexaensäure (DHA) mindestens 15 Gewichtsprozent des Öls ausmacht, vorzugsweise mindestens 20 %, mehr bevorzugt mindestens 30 % und am meisten bevorzugt mindestens 35 %."

44

Dieser Anspruch wurde im Einspruchsbeschwerdeverfahren vor dem Europäischen Patentamt dahingehend abgeändert, dass nunmehr das Teilmerkmal aufgenommen wurde, dass das Speiseöl unmittelbar durch Hexan-Extraktion erlangt werden kann. Durch die Ergänzung um dieses Merkmal sollte die Charakteristik des Öls nach Anspruch 1 beschrieben werden. Hexan ist ein nicht polares Lösungsmittel, das apolare Lipide extrahiert. Das Charakteristische des erfindungsgemäßen Öls, durch die Änderungen hervorgehoben, besteht darin, dass mindestens 35 Gewichtsprozent DHA in den apolaren Lipiden vorhanden sein müssen, die mittels Hexan extrahiert werden können, und dass dieser DHA-Anteil nicht als ein Resultat vorheriger oder späterer Extraktions- oder Konzentrationsschritte erlangt wurde. Dieses Verständnis deckt sich mit der Beurteilung des Europäischen Patentamtes im Einspruchs- und Einspruchsbeschwerdeverfahren. So hat die Technische Beschwerdekammer in ihrer Entscheidung vom 02.07.2002 (Anl. B&B 6a) ausgeführt, dass Anspruch 1 auf ein Produkt gerichtet ist, das "direkt" durch Hexanextraktion aus einem einzelligen Organismus erhältlich ist. Des weiteren führt die Technische Beschwerdekammer a.a.O. aus, dass die Wortwahl in der Tat impliziere,

45

"dass die Menge von mindestens 35 Gewichtsprozent an DHA schon in der extrahierten neutralen Lipidfraktion des einzelligen Organismus vorhanden sein muss". (Anl. B&B 6a, S. 13, Ziff. 3.2)

46

Gleichermaßen hat die Einspruchsabteilung in ihrer abschließenden Entscheidung vom 05.09.2005 (Anlage B & B 44a zu Anl. B&B 24) ausgeführt, dass die Kammer (i.e. die Technische Beschwerdekammer in der vorstehend zitierten Entscheidung) in der Tat keinen Widerspruch zwischen den Ausdrücken "Speiseöl" und "unmittelbar erhältlich durch Hexan-Extraktion" gesehen habe. Das ergebe sich aus den Urteilsgründen der Beschwerdekammer unter Punkt 3.1 mehr als eindeutig, da ergänzende Verfahrensschritte nicht ausgeschlossen seien. Vielmehr würde die zulässige Änderung durch eine Interpretation ergänzt. Diese Ergänzung – d.h. die Aufnahme des beschränkenden product-by-process-Merkmals 3 – beinhalte, dass mindestens 35 % DHA bereits in der extrahierten neutralen Lipidfraktion des einzelligen Organismusses vorhanden sein müsse (Anlage B & B 44 a, Seite 7 zu Ziffer 3). Dieses Verständnis hat auch der gerichtliche Sachverständige in der mündlichen Anhörung vom 26. September 2007 vertreten, als er ausführte, dass der Anspruch 1 in seiner beschränkt aufrechterhaltenen Fassung verlange, dass 35 Gewichtsprozent DHA direkt aus dem Mikroorganismus Ulkenia extrahierbar sein müssen. Dieses Merkmal verlange, dass der Organismus Ulkenia selber in der Lage ist, bei geeigneter Vermehrung und Züchtung des Organismusses 35 Gewichtsprozent und mehr DHA in der neutralen Lipidfraktion zu haben. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist demnach für die Frage der Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatentes alleine auf das Verhältnis der Docosahexaensäure zu der neutralen Lipidfraktion abzustellen. Das sagt aber nichts über die absolute Menge an DHA in dem Extrakt aus. Wird neben den apolaren Lipiden auch eine polare Lipidfraktion extrahiert, die nicht nur unmaßgeblich ist, kommt es gleichwohl nicht auf das Gesamtverhältnis der DHA zu der Gesamtmenge an extrahiertem Speiseöl an. Welche Lösungsmittel im Herstellungsprozess verwendet werden, ist für die Frage der Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents letztlich ohne Belang, so lange die apolare Lipidfraktion zumindest mitextrahiert wird, da die verwendete Mikroalge Ulkenia die geforderte Konzentration von mindestens 35 Gewichtsprozent DHA in eben dieser apolaren Lipidfraktion enthält. Es kann daher für die Entscheidung des vorliegenden Falles auch dahingestellt bleiben, ob die Streithelferin das von ihr hergestellte Speiseöl durch Hexan-Extraktion herstellt oder durch die Verwendung eines anderen Lösungsmittels, so wie dies von ihr geltend gemacht wird. Auch in diesem Produkt enthält die apolare Lipidfraktion – auf die alleine abzustellen ist – einen DHA-Anteil von mindestens 35 Gewichtsprozent.

47

Ausweislich des zur Akte gereichten Produktinformationsblattes der Streithelferin lässt sich feststellen, dass das verwendete Öl über den geforderten Anteil an Docosahexaensäure verfügt. Es ist auch nicht geltend gemacht worden, dass dieser Gewichtsprozent-Anteil erst durch weitere Verfahrensschritte erreicht wird. Es ist von daher vielmehr davon auszugehen, dass die Mikroalge Ulkenia von der Art ist, dass sie bei entsprechender Vermehrung den geforderten Anteil an Docosahexaensäure in ihrer apolaren Lipidfraktion aufweist. Wie vorstehend ausgeführt, ist die Durchführung weiterer Bearbeitungsschritte des Extraktes für die Frage der Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents unbeachtlich. Insoweit ist es auch ohne Belang, dass der von der Streithelferin beauftragte Gutachter Professor Dr. Fabricius in seiner gutachterlichen Stellungnahme gemäß Anlage B 28 in der dort aufgeführten Tabelle 7 die Fettsäurezusammensetzungen der von ihm untersuchten Extrakte wiedergibt. Die Beklagte und die Streithelferin haben hierzu geltend gemacht, dass aus dieser Tabelle ersichtlich sei, dass der ausgewiesene Gewichtsprozentanteil der Docosahexaensäure in den Proben 2, 3 und 4 jeweils unter den von dem Patentanspruch geforderten 35 % liegen würde. Zum einen ist hierzu anzumerken, dass aus der herangezogenen Tabelle bereits nicht ersichtlich ist, ob der dort angegebene Gewichtsprozentanteil sich lediglich auf die apolare Lipidfraktion der jeweils erhaltenen Extrakte bezieht. Zum anderen ist festzustellen, dass es für den vorliegenden Rechtsstreit nicht darauf ankommt, ob irgend welche Proben, die zu Versuchszwecken angefertigt wurden, die technische Lehre des Klagepatents verwirklichen oder nicht. Soweit es sich bei den Proben 2 bis 4 um vermahlene Biomasse der Ulkenia-Organismen handelt, die zum einen durch Hexan bzw. zum anderen durch Acethon extrahiert wurden, oder gemäß Probe 4 es sich um einen Presskuchen handelt, der mit Hexan extrahiert wurde, ist dies für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Belang.

48

Abschließend ist festzustellen, dass es für die Frage der Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents nicht darauf ankommt, ob der Mikroorganismus Ulkenia mittels Hexan extrahiert werden kann, ohne zuvor die Zellwände aufzubrechen, oder ob dies nicht möglich sei. Die Beklagte und die Streithelferin machen hierzu geltend, dass der Fachmann der Klagepatentschrift entnehmen könne, dass der verwendete Mikroorganismus ohne vorbereitende Maßnahmen unmittelbar mit Hexan extrahiert werden könne. Werde dies bei der Alge Ulkenia versucht, so stelle sich heraus, dass die Polysaccharidschicht, die als Zellwand dient, von Hexan nicht aufgelöst werden könne, so dass eine Extraktion der Zellinhalte mit Hexan gar nicht möglich sei. Der gerichtliche Sachverständige hat hierzu im Termin zur mündlichen Verhandlung überzeugend ausgeführt, dass es sich bei dem in der Klagepatentschrift bezeichneten Einzeller mit dem Namen "Crypthecodinium Cohnii" um einen solchen handele, der ohne vorheriges mechanisches Aufbrechen der Zellwände extrahiert werden könne. Der Fachmann wisse jedoch, dass dies bei Ulkenia nicht möglich sei, weswegen er beim Lesen der Anweisung eine Hexan-Extraktion durchzuführen, gleichsam als selben Schritt mitlese, dass zuvor die Zellwände mechanisch aufgebrochen werden. Soweit der Vertreter der Streithelferin im Termin zur mündlichen Verhandlung hierzu geltend gemacht hat, dass das mechanische Aufbrechen der Zellwände nicht bei allen in Betracht kommenden Einzellern erforderlich sei, weswegen der Fachmann dies nicht ohne weiteres mitlesen würde, ist dem entgegen zu halten, dass der Fachmann selbstverständlich das ihm bekannte Erfordernis des mechanischen Aufbrechens nur für die einzelligen Organismen mitliest, die über eine solche Zellwand verfügen, die eine Durchdringung des Hexans verhindern.

49

III.

50

Da die Beklagte den Gegenstand nach dem Klagepatent unmittelbar verletzt, ist sie der Klägerin gegenüber insoweit zur Unterlassung verpflichtet, Artikel 64 EPÜ in Verbindung mit § 139 Abs. 1 PatG. Es besteht auch die für den Ausspruch der Unterlassungsverpflichtung erforderliche Besorgnis, dass es künftig zu Patentverletzungen kommen wird, denen mit dem Unterlassungsanspruch begegnet werden soll, da bereits Verletzungshandlungen für die beanstandeten Handlungsalternativen vorgefallen sind.

51

Die Beklagte hat infolge der patentverletzenden Handlungen der Klägerin außerdem dem Grunde nach Schadenersatz zu leisten, Artikel 64 EPÜ in Verbindung mit § 139 Abs. 2 PatG. Denn als Fachunternehmen hätte sie die Patentbenutzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO. Außerdem ist die Beklagte zur Rechnungslegung verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch beziffern zu können, § 242 BGB. Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Gemäß § 140 b PatG hat die Beklagte schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Im Anschluss an die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat die Beklagte mit der Rechnungslegung auch die aus dem Tenor ersichtlichen Belege vorzulegen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 5, 249 – Faltenbalg).

52

IV.

53

Der im Termin zur mündlichen Verhandlung von dem Beklagten- und dem Streithelfervertreter gestellte Antrag auf Ablehnung des gerichtlichen Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit ist unbegründet. Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, die bei einem Richter gemäß § 42 ZPO zu einer Ablehnung führen. Es bedarf nicht der Feststellung, dass der Sachverständige tatsächlich voreingenommen ist; vielmehr genügt der bei der ablehnenden Partei bei objektiver Würdigung der Umstände berechtigterweise erweckte Anschein der Parteilichkeit. In der Rechtsprechung sind solche Umstände angenommen worden, in Fällen, in denen der Sachverständige seine gemeinsamen Mitgliedschaften in Verbänden mit den Geschäftsführern einer Parteien verschwiegen hat (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 7, 62 – Umhüllungsverfahren). Gleiches hat zu gelten, wenn der Sachverständige im Zuge der Begutachtung Handlungen unter Ausschluss einer Partei vornimmt oder in einer wissenschaftlichen oder geschäftlichen Verbindung zu einer der Parteien steht. Die Beklagten haben keinen Grund vorgetragen, der einem der vorgenannten Gründe entsprechen würde. Sie stützen ihre Besorgnis vielmehr darauf, dass der Sachverständige nach eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung bereits im Jahre 1995 mit der technischen Lehre des Klagepatents befasst war. Nach seinen Ausführungen hat Professor Buchholz im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit an der Universität in Berlin einen Forschungsauftrag für einen Verband von Wirtschaftsunternehmen ausgeführt, bei dem es darum ging, festzustellen, ob das Klagepatent in nicht patentverletzender Weise umgangen werden könne. Der Sachverständige ist im Rahmen dieser Befassung mit der technischen Lehre des Klagepatentes zu dem Ergebnis gekommen, dass eine solche Umgehungsmöglichkeit nicht bestehen würde, weswegen er seine Auftraggeber auch dementsprechend beraten hat. Hierbei handelt es sich aber nicht um eine solche Tätigkeit, die bei objektiver Würdigung den Anschein der Parteilichkeit begründen kann. Es ist vielmehr von einem Hochschullehrer zu erwarten, dass er sich im Rahmen seiner Forschungstätigkeit auch mit Neuerungen in dem Gebiet der Technik befasst, die Gegenstand seiner wissenschaftlichen Tätigkeit sind. Auch zielgerichtete Forschungsaufträge durch Dritte ändern hieran nichts. Dass der Sachverständige in irgend einer Art und Weise mit einer der angegriffenen Ausführungsformen befasst gewesen sein soll, ist weder ersichtlich noch wird dies von den Beklagten behauptet. Es ist zudem nicht zu erkennen, dass eine der Parteien im vorliegenden Rechtsstreit in dem von dem Sachverständigen erwähnten Forschungsauftrag auf Seiten der Auftraggeber beteiligt gewesen sein könnte, da es sich bei dem Verband, der diese Forschungsaufgabe in Auftrag gegeben hat, um einen Verband kleiner und mittelständischer Wirtschaftsunternehmen handelt. Schließlich war der Auftrag zielgerichtet auf die Frage, ob Umgehungsmöglichkeiten für das Klagepatent bestehen. Diese Frage hat der Sachverständige mit seinem damaligen Kenntnisstand verneint. Eine Befassung des Sachverständigen mit der konkreten angegriffenen Ausführungsformen dieses Rechtsstreits ist ebenfalls nicht ersichtlich, so dass insgesamt nicht erkennbar ist, dass der Sachverständige zugunsten oder zum Nachteil einer der am vorliegenden Rechtsstreit beteiligten Parteien parteilich sein könnte.

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V.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 ZPO.

56

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 108, 709 ZPO.

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Dr. Kühnen Lambrecht Schmidt