1

Tatbestand:

2

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents x xxx xxx auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an dem Klagepatent, das unter Inanspruchnahme einer niederländischen Priorität vom 26.09.1997 am 28.09.1998 angemeldet und dessen Erteilung am 20.11.2002 veröffentlicht wurde. Die deutsche Übersetzung, die im Folgenden als Klagepatent bezeichnet wird, wird beim DPMA unter dem Aktenzeichen xx xxx xx xxx geführt und wurde am 25.09.2003 veröffentlicht. Das Patent steht in Kraft. Die Patentinhaber A und B haben mit Vereinbarung vom 23.03.2006 sämtliche Ansprüche auf Auskunft, Rechnungslegung, Schadensersatz und Vernichtung an die Klägerin abgetreten. Das Klagepatent bezieht sich auf eine Hühnerstallausstattung und eine Methode zur Hühnerhaltung.

3

Der von der Klägerin geltend gemachte Patentanspruch 1 des Klagepatents, dessen Verfahrenssprache Englisch ist, lautet in der deutschen Übersetzung wie folgt:

4

Patentanspruch 1

5

Geflügelstallausstattung mit:

6

mindestens zwei Etagengestelleinheiten (214, 215, 216), von denen jede mindestens ein Etagengestell (2-5; 220) aufweist, das im Gebrauch mit Abstand über einem Boden (20; 202) angeordnet ist und mindestens eine Sitzeinrichtung, beispielsweise ein Gitter (21) oder eine Stange (224), und Versorgungseinrichtungen zumindest zum Fressen oder Trinken (22, 23, 222, 223) aufweist, wobei unter dem wenigstens einen Etagengestell (2-5; 220) Platz für die Tiere ist und wenigstens eines der Etagengestelle Legenester (126; 265, 275) aufweist, und

7

einem Etagengestell (153; 240), das einen Zwischenraum (230, 231) zwischen den Etagengestelleinheiten (214, 215, 216) überspannt und wenigstens Sitzeinrichtungen (21; 224) und Fütter- und/oder Tränksysteme (22, 23; 222, 223) aufweist, die für das Geflügel von den Sitzeinrichtungen (21; 224) aus erreichbar sind, wobei das überspannende Etagengestell (153; 240) in einem derartigen Abstand von oberen Etagengestellen (4; 220) der Etagengestelleinheiten (214, 215, 216) beabstandet ist, dass sich das Geflügel von den oberen Etagengestellen (4; 220) zum überspannenden Etagengestell (153; 240) und umgekehrt bewegen kann,

8

dadurch gekennzeichnet, dass

9

das Etagengestell (153; 240), welches den Zwischenraum (230, 231) zwischen den Etagengestelleinheiten (214, 215, 216) überspannt, ferner Legenester (126; 275) aufweist.

10

11

Wegen des Wortlauts der "insbesondere" geltend gemachten Ansprüche 2 und 4 des Klagepatents wird auf die Klageschrift verwiesen.

12

Nachfolgend abgebildet ist zunächst ein Beispiel für eine Etagengestelleinheit und sodann eine zeichnerische Darstellung einer bevorzugten Ausführungsform der Erfindung. Beide Figuren stammen aus der Klagepatentschrift. Figur 1 zeigt eine Etagengestelleinheit bestehend aus einem Rahmen 1 und Etagengestellen 2-5, die vom Rahmen 1 abstehen. Figur 10 zeigt eine Vorderansicht einer erfindungsgemäßen Geflügelstallausführung mit Etagengestelleinheiten, die durch ein überbrückendes Etagengestell verbunden sind.

13

Die Beklagte hat am 08.05.2006 Klage auf Nichtigerklärung des Klagepatents beim Bundespatentgericht eingereicht, über die noch nicht entschieden ist.

14

Die Beklagte vertreibt in Deutschland Hühnerstallausstattungen unter der Bezeichnung "xx". Insbesondere bietet sie das Modell "xx xx" an, das im Querschnitt folgende Gestalt hat (Anlage L 24 und L 33):

15

Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffene Ausführungsform verletze das Klagepatent. Eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung über die Nichtigkeitsklage sei nicht angezeigt, da an der Schutzfähigkeit des Klagepatent keine Zweifel bestünden. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, sie habe im Jahr 1995 bereits eine klagepatentgemäße Anlage nach G ausgeliefert, bestreitet die Klägerin dies mit Nichtwissen.

16

Die Klägerin beantragt,

17

- wie erkannt - .

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Hilfsweise beantragt die Beklagte,

21

den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Erledigung der gegen das Klagepatent xx xx xxx erhobenen Nichtigkeitsklage vom 08.05.2006 auszusetzen.

22

Die Beklagte meint, der Rechtsstreit sei bis zur Entscheidung über die Nichtigkeitsklage auszusetzen. Der klagepatentgemäßen Erfindung komme im Vergleich zu der xx-x xxx xxx sowie dem in der Zeitschrift "Pluimvee Houderij" vom Februar 1990 erschienen Artikel "Op zolder leveren de koppen wat op" keine Erfindungshöhe zu. Im Übrigen habe sie, die Beklagte, bereits in den Jahren 1993 bis 1995 eine Geflügelstallausstattung des der angegriffenen Ausführungsform entsprechenden Modells "xx xx" geplant und im Jahr 1995 an den Landwirt xxx in xxxxx ausgeliefert.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

24

Entscheidungsgründe:

25

Die Klage ist zulässig und begründet.

26

Die Klägerin kann von der Beklagten Unterlassung, Vernichtung, Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ; §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1, 140b Abs. 1 PatG; §§ 242, 259 BGB verlangen. Die angegriffene Ausführungsform macht von dem Anspruch 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch, ohne dass die Beklagte dazu berechtigt ist (§ 9 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 PatG).

27

I.

28

Das Klagepatent schützt im Patentanspruch 1 eine Geflügelstallausstattung.

29

Im Stand der Technik waren entsprechende Geflügelstallausstattungen bekannt. Das Klagepatent nennt hierzu die xx-x xxx xxx (Anlage L 8), die einen Stall für die Haltung von Geflügel beschreibt. Als weiteren Stand der Technik nennt das Klagepatent die internationale Patentanmeldung xx xx/xxxx (Anlage L 9), die eine Einrichtung für die Etagenhaltung von Geflügel zum Gegenstand hat. Gemäß dieser Vorrichtung befindet sich der Ruhe-, Fress- und Tränkebereich für die Legetiere auf einer Etagengestelleinheit. Unterhalb der einzelnen zum Aufenthalt der Legetiere bestimmten Etagen 4 sind Zwischenböden 8 angebracht, auf denen der Mist gesammelt und entsorgt wird. Auf einer separaten Etagengestelleinheit sind Legenester 16 angeordnet, die von den Legetieren durch Springen von der erstgenannten Etagengestelleinheit erreicht werden können. Nachfolgend abgebildet ist Figur 3 der xx xx/xxxxx.

30

Das Klagepatent hebt hervor, dass die xx xx/xxxxx eine Raumersparnis ermögliche, weil die Tiere einen beträchtlichen Teil der Ruhezeit auf übereinander liegenden Etagengestellen verbrächten. Auch werde eine verbesserte Hygiene erreicht, weil ein Mistbehälter nicht vorgesehen sei (vgl. Anlage L 1a, Seite 1, Zeilen 12 bis 19).

31

Das Klagepatent setzt sich vor diesem Hintergrund zum Ziel, eine Etagengestelleinheit zu schaffen, die eine verbesserte Produktivität ermöglicht (vgl. Anlage L 1a, Seite 2, Zeilen 1 bis 2).

32

Dies soll durch den Patentanspruch 1 erreicht werden, der folgende Merkmale aufweist:

33

1. Geflügelstallausstattung mit mindestens zwei Etagengestelleinheiten (214, 215, 216),
2. Jede Etagengestelleinheit weist mindestens ein Etagengestell (2-5; 220) auf,
3. das Etagengestell (2-5; 200) ist im Gebrauch mit Abstand über einem Boden (20; 202) angeordnet,
4. das Etagengestell (2-5; 200) weist mindestens eine Sitzeinrichtung, beispielsweise ein Gitter (21) oder eine Stange (224), und Versorgungseinrichtungen zumindest zum Fressen oder Trinken (22, 23, 222, 223) auf,
5. unter dem wenigstens einen Etagengestell (2-5; 220) ist Platz für die Tiere,
6. wenigstens eines der Etagengestelle weist Legenester (126; 265, 275) auf,
7. die Geflügelstallausstattung hat ein Etagengestell (153; 240), das einen Zwischenraum (230, 231) zwischen den Etagengestelleinheiten (214, 215, 216) überspannt,
8. das überspannende Etagengestell (153; 240) weist wenigstens Sitzeinrichtungen (21; 224) und Fütter- und/oder Tränksysteme (22, 23; 222, 223) auf,
9. die Fütter- und Tränksysteme (22, 23; 222, 223) sind für das Geflügel von den Sitzeinrichtungen (21; 224) aus erreichbar,
10. das überspannende Etagengestell (153; 240) ist in einem derartigen Abstand von oberen Etagengestellen (4; 220) der Etagengestelleinheiten (214, 215, 216) beabstandet, dass sich das Geflügel von den oberen Etagengestellen (4; 220) zum überspannenden Etagengestell (153; 240) und umgekehrt bewegen kann,
11. das überspannende Etagengestell (153; 240) weist ferner Legenester (126; 275) auf.

34

II.

35

1.

36

Die Klägerin ist aktiv legitimiert. Als ausschließliche Lizenznehmerin kann sie die Ansprüche aus § 139 PatG gegen den Verletzer des Patents und damit ihres ausschließlichen Benutzungsrechts selbst geltend machen (Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl. 2006, § 139 Rn. 17). Die weiterhin geltend gemachten Ansprüche auf Rechnungslegung, Schadensersatz und Vernichtung haben die Patentinhaber, Herr Pol und Herr Bruins, gemäß der Prozessstandschafts- und Abtretungserklärung vom 23.03.2006 (Anlage 7a) wirksam an die Klägerin abgetreten.

37

2.

38

Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die von ihr vertriebene Stalleinrichtung für Legehennen "xx xx" sämtliche Merkmale der klagepatentgemäßen Erfindung aufweist. Tatsächlich ist aus der von der Beklagten in ihrem Prospekt abgebildeten schematischen Ansicht der Stalleinrichtung (Anlage L 24) ersichtlich, dass die Stalleinrichtung sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 verwirklicht: die Stalleinrichtung weist zwei Etagengestelleinheiten mit jeweils mehr als einem Etagengestell auf, wobei die Etagengestelle mit einem derartigen Abstand vom Boden angeordnet sind, dass – wie im Prospekt (Anlage L 22) auf Seite 2 betont wird – dieser zu 100% als Scharrraum genutzt werden kann. Die Etagengestelle verfügen auch – wie im Prospekt (Anlage L 22) auf Seite 5 beschrieben – über eine Sitzeinrichtung in Form einer integrierten Sitzstange. Die nähere Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform lässt sich der Ansicht gemäß Anlage L 24 sowie der von der Beklagten nicht bestrittenen Wiedergabe des von der Beklagten an die Familie Prins gelieferten Modells xx xx gemäß Anlage L 33 entnehmen. Danach sind Fress- und Tränkeinrichtungen ebenfalls an den Etagengestellen angebracht. Bei der angegriffenen Ausführungsform weisen zudem mehrere Etagengestelle Legenester auf. Schließlich überspannt ein weiteres Etagengestell, das ebenfalls mit einer Sitzeinrichtung in Form eines Kunststoffrostes mit integrierter Sitzstange und einer Futter- und zwei Tränkeinrichtungen ausgestattet ist, den Zwischenraum zwischen den Etagengestelleinheiten. Von den unteren Sitzeinrichtungen des die seitlichen Etagengestelle überspannenden Etagengestells aus sind die Tränkeinrichtungen für das Geflügel zugänglich. Das überspannende Etagengestell ist für das Geflügel auch von den oberen seitlichen Etagengestellen erreichbar. Auf dem überspannenden Etagengestell befinden sich schließlich auch Legenester.

39

3.

40

Zu einer nach § 148 ZPO möglichen Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf die von der Beklagten als Anlage KE 1 vorgelegte Nichtigkeitsklage der Beklagten besteht kein hinreichender Anlass.

41

a)

42

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 - Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 - Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, xxx - Flachdachabläufe) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, xxx - Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Die Aussetzung kommt deshalb nur in Betracht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Dies wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.

43

b)

44

Aus dem Vorbringen der Beklagten in der von ihr erhobenen Nichtigkeitsklage ergibt sich nicht mit der für eine Aussetzung erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit, dass der Gegenstand der Patentanspruchs 1 wegen fehlender erfinderischer Tätigkeit für nichtig erklärt werden wird.

45

Die Beklagte meint, es sei keine erfinderische Tätigkeit erforderlich, um ausgehend von der in der xx-x xxxxxx (im Folgenden: E 1) offenbarten Lehre die klagepatentgemäße Erfindung zu entwickeln.

46

Die E 1 offenbart einen Geflügelstallausstattung, die eine mit einem Rostboden (7) belegte Aufenthaltsfläche (6) für die Tiere aufweist. Der Rostboden ist mit einem Abstand über dem Boden (2) angeordnet und erstreckt sich über einen darunter angeordneten Kotraum (10). Oberhalb des Rostbodens ist eine zweite Aufenthaltsfläche (16) an einem Etagengestell angebracht, die ebenfalls mit einer darunter liegenden Kotgrube ausgerüstet ist. Weiter lehrt die Druckschrift den Fachmann, dass zwischen dem Rostboden und der zweiten Aufenthaltsfläche mindestens eine längs verlaufende Reihe Legenester anzubringen sind (vgl. E 1, Seite 2, Zeilen 7 bis 10; Seite 3, linke Spalte, Zeilen 39 bis 42). Sowohl die in den Legenestern als auch die in den Aufenthaltsflächen gelegten Eier rollen – da der Boden entsprechend geneigt ausgebildet ist – selbsttätig zum Bedienungsgang hin, der sich zwischen den Etagengestellen befindet (E 1, Seite 3, linke Spalte, Zeilen 47ff.). Schließlich offenbart die E 1, dass eine dritte Aufenthaltsfläche vorgesehen werden kann, die – wie sich aus der Patentzeichnung ergibt - die Etagengestelle überspannt. Die in der Druckschrift abgebildete Figur wird nachfolgend – leicht verkleinert - wiedergegeben:

47

Im Unterschied zur klagepatentgemäßen Erfindung offenbart die E 1 daher nicht das Merkmal 11, nach dem auch das überspannende Etagengestell Legenester aufweist.

48

Die Beklagte meint, der Fachmann erkenne anhand der Patentzeichnung, dass Legehennen sich auf der dritten Aufenthaltsfläche aufhalten und dort fressen und trinken können. Daraus schließe er, dass die Legehennen dort auch Eier legen werden. Um die dort gelegten Eier aufzunehmen und zu verhindern, dass diese auf dem schräg angeordneten Dach seitlich herunterfallen, werde er ohne weiteres auf die Idee kommen, auf der dritten Aufenthaltsfläche Legenester anzuordnen. Dem kann sich die Kammer nicht anschließen.

49

Eine erfinderische Tätigkeit ist dann zu verneinen, wenn ein über durchschnittliche Kenntnisse und Fähigkeiten verfügender Fachmann, wie er auf dem technischen Gebiet der Erfindung in einschlägig tätigen Unternehmen am Prioritätstag typischerweise mit Entwicklungsaufgaben betraut wurde und dem unterstellt wird, dass ihm der gesamte am Prioritätstag öffentlich zugängliche Stand der Technik bei seiner Entwicklungsarbeit zur Verfügung stand, in der Lage gewesen wäre, den Gegenstand der Erfindung aufzufinden, ohne eine das durchschnittliche Wissen und Können einschließlich etwaiger Routineversuche übersteigende Leistung erbringen zu müssen (Benkard/Asendorf/Schmidt, PatG, 10. Aufl. 2006, § 4 Rn. 10). Vorliegend findet der Fachmann in der E1 keine Anregung dahingehend, auf der dritten Aufenthaltsfläche Legenester anzuordnen. Denn die E1 beruht auf dem Konzept, dass sich die Legenester im unteren Bereich des Stalles befinden. Die Legenester sind ausschließlich von der mit einem Rostboden 7 belegten Aufenthaltsfläche 6 aus zugänglich. Bereits auf dem Niveau zweiten Aufenthaltsfläche, die über den Legenestern angeordnet ist, befinden sich keine Legenester mehr. Die dem Klagepatent zu Grunde liegende Erkenntnis, dass bei freier Legehaltung niederrangige Tiere von anderen Tieren attackiert werden können und dass daher niederrangige Tiere auf eine gute Erreichbarkeit der Legenester, insbesondere vom für sie sichersten, höchsten Etagengestell aus, angewiesen sind (Anlage L 1a, Seite 2, Zeilen 11-23), ist daher von der E 1 nicht umgesetzt worden. Die Beklagte hat nicht dargetan, inwieweit das Erkennen dieses Zusammenhangs und das Erarbeiten einer entsprechenden Lösung für den Fachmann lediglich eine Routinetätigkeit darstellen soll. Hinzu kommt, dass nach der E 1 die erste Aufenthaltsfläche, also der Boden des Stalles, der vorrangige Aufenthaltsort der Legehennen sein soll. Denn nur dort sind – wie aus der Patentzeichnung ersichtlich – sowohl Trink-, als auch Futtereinrichtungen vorhanden. Dagegen sind auf der zweiten Aufenthaltsfläche lediglich Tränkeinrichtungen und auf der obersten Aufenthaltsfläche nur Futtereinrichtungen eingezeichnet. Bereits auf der zweiten Aufenthaltsfläche stellt die Druckschrift demnach nicht mehr sämtliche Vorrichtungen bereit, die erforderlich sind, um einer Legehenne ein dauerhaftes Verweilen zu ermöglichen (Futter, Tränke, Legenest). Auch die Beschreibung des Einsammelns der Eier ist darauf ausgerichtet, dass die Eier ausschließlich aus den unteren Bereichen der des Etagengestells und nicht auf der dritten Aufenthaltsfläche abgelegt werden. Denn nach der E 1 sollen die Eier, "die aus den Legenestern auf die Seite des Bedienungsganges rollen, praktisch aufrechtstehend eingesammelt werden können" (vgl. E1, Seite 2, rechte Spalte, Zeilen 43 – 45). Die Möglichkeit, die Eier dezentral, also über sämtliche Ebenen verteilt, ablegen zu lassen, ist in der E 1 nicht angesprochen. Um diese Möglichkeit zu verwirklichen, muss sich der Fachmann zunächst von der grundlegenden Vorstellung lösen, nach der Legenester nur von der unteren Aufenthaltsfläche aus zugänglich sind. Des weiteren muss er die dritte Aufenthaltsfläche so ausgestalten, dass sie die Legehennen dazu ermutigt, dort Eier zu legen, indem sämtliche Versorgungseinrichtungen auf dieser Ebene vorgehalten werden. Weiter muss er Legenester auf der dritten Aufenthaltsfläche anbringen. Schließlich muss er sich von der in der E 1 in der Patentzeichnung vorgegebenen Ausgestaltung der dritten Aufenthaltsfläche lösen. Dort ist die Aufenthaltsfläche so eingezeichnet, dass sie von der Mitte zu den Seiten hin abschüssig ausgestaltet ist. Würden daher auf dieser dritten Aufenthaltsfläche Eier gelegt, so würden diese zu den Seiten hin abrollen und könnten nicht – wie es die E 1 vorsieht – vom Bedienungsgang aus ohne Anstrengung entnommen werden. Es sprechen vernünftige Argumente dafür, dieses Vorgehen als auf einem erfinderischen Schritt beruhend anzusehen. Denn es führt im Vergleich zu der E 1 zu einer erheblichen Raumersparnis, wenn – wie es das Klagepatent vorsieht - Legehennen auf sämtlichen Etagen des Etagengestells Eier legen, fressen und trinken können.

50

Für die Annahme der Erfindungshöhe spricht auch der Umstand, dass die E 1 vom fachkundigen Prüfer im Erteilungsverfahren berücksichtigt und für nicht geeignet befunden wurde, die Schutzfähigkeit des Klagepatents in Frage zu stellen.

51

c)

52

Die Beklagte meint ferner, der Artikel "Ob zolder leveren de kippen wat op" aus der Zeitschrift "xx" vom 09.02.1990 (im Folgenden: E 2) offenbare, dass auf einer den Raum überspannenden Etage Legenester angeordnet seien.

53

In dem Artikel wird eine Hühnerhaltung auf dem Dachboden geschildert. Es wird beschrieben, dass Hühner auf dem 8,8 m x 38 m großen Dachboden eines Hühnerstalles gehalten werden. Diesen Dachboden hat der Betreiber auf zwei bestehende Hühnerställe aufgesetzt. In der Mitte des Dachbodens befinden sich Legenester. Die Seiten des Dachbodens sind mit Maschendraht versehen, so dass die Tiere den Dachboden nicht verlassen können (E 2, Seite 1, letzter Satz). Demnach offenbart die E 2 keines der Merkmale des Klagepatents. Denn bei der in der E 2 beschriebenen Hühnerhaltung sind schon keine Etagengestelle, die im Abstand vom Boden angebracht sind, vorhanden. Vielmehr wird lediglich eine Bodenhaltung der Legehennen auf zwei Etagen betrieben. Diese Etagen sind jedoch nicht miteinander verbunden. Der Dachboden kann daher auch nicht als ein überspannendes Etagengestell im Sinne des Merkmals 8 angesehen werden, auf das sich im Sinne des Merkmals 10 das Geflügel von den oberen Etagengestellen aus bewegen kann.

54

Der Fachmann wird die E 2 bei dem sich stellenden Problem, wie das bestehende Etagensystem der Hühnerhaltung optimiert werden kann, nicht heranziehen. Ideen für die Ausgestaltung einer die Etagengestelle überspannenden Etage ergeben sich aus der D 2 nicht. Vielmehr ergibt sich aus der E 2 sogar, dass selbst der Betreiber der Hühnerställe das Etagensystem ablehnt (E 2, Seite 2, vorletzter Absatz). Der Fachmann wird daher nicht in Erwägung ziehen, aus der E 2 Anleitungen zur Verbesserung eben dieses Systems herleiten zu können.

55

d)

56

Schließlich beruft sich die Beklagte darauf, das sie bereits im Jahr 1995 ein Stallsystem des Modells "xx xx" an den Landwirt xx xx in xx ausgeliefert habe und daher eine offenkundige Vorbenutzung gegeben sei. Das xx xx-Modell ist – den Vortrag der Beklagte unterstellt – eine Geflügelstallausstattung, bei der zwar ein überspannendes Etagengestell vorhanden ist, dieses aber keine Vorrichtungen zum Sitzen, Futtern und Trinken enthält. Es fehlt demnach an einer Offenbarung der Merkmale 8 und 9. Darüber hinaus ist bei dem Modell xx xx auch das Merkmal 6 nicht gegeben, da die unteren Etagengestelle keine Legenester aufweisen. Das von der Klagepatentschrift genannte Ziel, jederzeit eine einfache Zugänglichkeit von Legenestern zu gewährleisten, wird daher durch dieses Modell nicht erreicht. Das Modell xx xx ist vielmehr darauf ausgerichtet, dass eine Trennung zwischen dem Fress- und Tränkbereich (auf den unteren Etagengestellen) und dem Legebereich (auf dem überspannenden Etagengestell) vollzogen wird. Wenn bei der klagepatentgemäßen Erfindung dagegen in allen Bereichen sämtliche für die Legehennen zur Stillung ihrer Bedürfnisse erforderlichen Tätigkeiten (Fressen, Trinken, Ruhen, Eierlegen) möglich sind, dann beruht dies auf einem anderen Konzept, für deren Realisierung das Modell xx xx dem Fachmann keine Anregungen gibt.

57

Darüber hinaus kommt eine Aussetzung wegen der geltend gemachten Vorbenutzung schon deshalb nicht in Betracht, weil die Tatsachen, die die behauptete offenkundige Vorbenutzung stützen sollen, nicht lückenlos durch liquide Beweismittel belegt ist. Fehlt es an solchen liquiden Beweismitteln, so bleibt der Aussetzungsantrag ohne Erfolg (Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 2. Aufl. 2005, Rn. 427). Vorliegend ist zwischen den Parteien streitig, ob eine Ausführungsform xx xx in den Jahren 1993 bis 1995 geplant und im Jahr 1995 nach G ausgeliefert wurde. Die Klägerin bestreitet dies in zulässiger Weise mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO. Die Beklagte kann den Beweis für die Planung dieses Modells nicht durch die vorgelegten Planungszeichnungen (KE 1, K 7) führen. Denn zum einen lässt sich nicht erkennen, dass diese Planungszeichnungen tatsächlich das Modell xx xx betreffen. Die Ausstattung der seitlichen Etagengestelle ergibt sich aus der Planungszeichnung nicht. Zudem scheint auf der Zeichnung – im Gegensatz zu dem Querschnitt aus dem Prospekt der Beklagten – der Mittelgang in den Boden eingelassen zu sein. Es ergibt sich aus der Zeichnung auch nicht, an welchen Stellen Legenester, Sitzeinrichtungen, Tränk- und Fressstellen vorgesehen sind. Zum anderen findet sich lediglich auf einer der Seiten, die nicht fest mit den anderen Seiten verbunden ist, ein Stempel mit dem Datum 27.09.1993. Dass dieser Stempel tatsächlich im Jahre 1993 aufgebracht wurde und das gesamte Dokument betrifft, ist dadurch nicht nachgewiesen.

58

Auch durch die als Anlage KE 2 zur Akte gereichten Lichtbilder der in Benutzung befindlichen Geflügelstallausstattung bei dem Lieferungsempfänger xx vermag die Beklagte den Beweis für die Vorbenutzung nicht zu erbringen. Die eidesstattliche Versicherung ist kein zulässiges Mittel des Strengbeweisverfahrens der Zivilprozessordnung und vermag an der unsicheren Prognose hinsichtlich des Inhalts und der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen nichts zu ändern (Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 2. Aufl. 2005, Rn. 427).

59

Die Beklagte hat Beweis für die zeitliche und inhaltliche Richtigkeit der Behauptung zu der Vorbenutzung durch Vernehmung des Landwirts xx angeboten. Eine Beweisaufnahme durch das Verletzungsgericht zur weiteren Klärung des voraussichtlichen Erfolgs der Nichtigkeitsklage als Grundlage für die Aussetzungsentscheidung nach § 148 ZPO kommt jedoch nicht in Betracht (OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 636, 637 - Ventilanbohrvorrichtung). Eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf einen im Nichtigkeitsverfahren angetretenen Zeugenbeweis scheidet ebenfalls aus. Denn der Inhalt und die Glaubhaftigkeit der Aussagen der im Nichtigkeitsverfahren zu vernehmenden Zeugen sind derart unvorhersehbar, dass von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer Vernichtung des Patents nicht ausgegangen werden kann.

60

III.

61

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 Abs. 1 ZPO.

62

Streitwert: 500.000,00 EUR.