Landgericht Düsseldorf, 41 O 4/05

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist aus § 631 BGB im wesentlichen begründet.

Die Beklagte schuldet der Klägerin aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag einen Restwerklohn von insgesamt 16.820,63 €.

Die der Klägerin für die erbrachten Grundleistungen zustehende Restwerklohnforderung ist in Höhe von 14.679,75 Euro zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte hat den Bestand dieser Restwerklohnforderung im Rahmen ihrer Schlussrechnungsprüfung durch Schreiben vom 07.10.2003 anerkannt. Die Klägerin ihrerseits hat eine Wertminderung zugunsten der Beklagten für "Mängel im Kurvenbereich" gemäß einer Vereinbarung der Parteien in Höhe von 3.000,-- Euro anerkannt, die bereits in die Summe von 14.679,75 Euro eingerechnet ist.

II.

Der Klägerin steht die mit der Klage verlangte Zusatzvergütung von 1.919,68 Euro gemäß der Position 99.1.005 ihrer Schlussrechnung (vgl. Bl. 167 GA) in Höhe von 1.215,29 € zu. Die Beklagte hat die von der Klägerin unter dieser Position berechneten 335,760 Meter hergestellter Quernähte mit TOK-Band auf 6,10 m gekürzt. Sie hat bestritten, dass 335,760 m Quernähte mit TOK-Band von der Klägerin hergestellt worden seien unter Hinweis darauf, dass durch die Anbindung des alten Straßenbestandes lediglich 6,10 m Quernähte mit TOK-Band erforderlich gewesen seien. Die Beklagte übersieht indessen, dass die Klägerin diese Leistung in ihrem Nachtragsangebot vom 07.06.2002 ausdrücklich als Zusatzleistung angeboten und sie, die Beklagte, diese Zusatzleistung im Rahmen ihres Auftragsschreibens auf bestellt hat. Dass sie die Herstellung der Quernähte mit TOK-Band als Eventualposition bezeichnet hat, ändert daran nichts. Die Klägerin hat nämlich nachgewiesen, dass in der hier gegebenen Ausgangssituation eine technische Notwendigkeit für die Herstellung der Nähte mit TOK-Band bestand. Das folgt aus dem Gutachten des Sachverständigen (dort Seite 8 zu 6 b) Bl. 257 GA). Allerdings hat der Sachverständige ermittelt, dass das Aufmaß der mit TOK-Band versehenen Anschlüsse zwischen zwei Walzasphaltschichten lediglich eine Länge 214,18 m ergeben hat, weshalb der Klägerin lediglich eine Vergütung von 214,80 m x 5,02 Euro = 1.078,79 Euro netto zusteht. Zieht man hiervon die von der Beklagten anerkannten und bereits bezahlten 30,62 Euro ab, so ergibt sich eine Summe von 1.047,67 Euro netto zuzüglich 16 % Umsatzsteuer = 167,62 Euro = 1.215,29 Euro brutto gerechtfertigte Zusatzvergütung – und nicht – wie von der Klägerin verlangt – eine Bruttozusatzvergütung von 1.919,68 Euro.

III.

Die Klägerin hat für Schneidarbeiten auf eine Stärke von 4 cm unter Position 99.1.010 ihre Schlussrechnung 179,560 m x 4,60 Euro = 825,98 Euro abgerechnet. Die Beklagte hat auch diese Position auf 6,10 m gekürzt und 6,01 m x 4,60 Euro = 28,06 Euro anerkannt und bezahlt. Die mit der Klage verlangte Differenzvergütung von 797,92 Euro netto zuzüglich 16 % Umsatzsteuer (127,66 Euro) = 925,59 Euro brutto ist gerechtferigt. Das darauf Bezug nehmende Verteidigungsvorbringen der Beklagten unter Ziffer 5 ihrer Klageerwiderung ist unklar und rechtlich unerheblich. Auch der Sachverständige hat im Rahmen seines Gutachtens die geschnittenen Fugen zwischen Gussasphalt und Walzasphalt nicht näher betrachtet, da deren Ausmaß nach Aussage der Beklagten gegenüber dem Sachverständigen nicht bestritten werde (vgl. Gutachten Seite 9, Bl. 258 GA).

Die Aufrechnung der Beklagten gegen die für begründet erachtete Klageforderung bleibt ohne Erfolg. Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung in Höhe von 17.557,08 Euro, weil ein Mangel im Gewerk der Klägerin (§§ 633 BGB, 13 Nr. 1 VOB/B) nicht bewiesen ist und auch eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B nicht feststellbar ist.

Es ist weder ein Sachmangel im Gewerk der Klägerin nachgewiesen noch ist nachgewiesen, dass die von der Klägerin erbrachte Leistung in dem von der Beklagten beanstandeten Punkt den anerkannten Regeln der Technik nicht entspricht. Die Eignung der von der Klägerin ausgeführten Asphaltdeckschicht für eine gewöhnliche Beanspruchung durch Pkw oder gelegentlichen Lkw-Verkehr ist gegeben. Die Spurrillen sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nur durch den beschriebenen extremen Lkw-Verkehr im Bereich der Holzverladung verursacht worden, ohne dass die Klägerin dies zu vertreten hat. Die äußere Ursache für das Auftreten von Spurrillen in dem von der Beklagten beanstandeten Teilbereich der von der Klägerin ausgeführten Fläche auf dem Gelände der Firma xxx liegt darin, dass diese Fläche einer Extrembeanspruchung unterliegt, weil der dortige Asphaltbereich von Schwerlastverkehr beansprucht wird. Das Betriesgelände der Firma xxx in Nettgau hat einen Bereich der Qualitätskontrolle, in welchem die mit Holzstämmen beladenen Lkw anhalten und wieder anfahren. Durch die starken Brems- und Anfahrvorgänge in diesem Bereich ist es zu Spurrinnenbildungen und Verdrückungen des Asphaltes gekommen. Diese sind im Auftrag der Beklagten durch die Ingenieurgesellschaft für Baustoffe und Bautechnik Bischoff mbH in einer Schadensanalyse vom 04.08.2003 (Anlage K 4, Bl. 21 ff. GA) untersucht worden.Die Ingenieurgesellschaft Bischoff, also der von der Beklagten selbst beauftragte private Sachverständige, hat ermittelt, dass es durch den Schwerlastverkehr in dem betroffenen Bereich zu häufigen Brems- und Anfahrvorgängen kommt, die bei entsprechender Außentemperatur eine extreme Beanspruchung bedeuten (vgl. Ziffer 2.2 Bl. 23 GA). Die Ingenieurgesellschaft hat des weiteren festgestellt, dass der von ihr untersuchte Asphalt des verformten und des ungestörten Bereiches in seiner Qualität den gültigen technischen Regelwerken entspricht (vgl. Ziffer 2.3 Bl. 24 GA). Die Analyse führt alsdann unter Ziffer 2.4 "Bindemittelart" aus, dass der eingesetzte Asphaltbeton in Verbindung mit einem Straßenbaubitumen 50/70 aus heutiger Sicht für die Herstellung eines Belages, der einer hohen Verkehrsbelastung ausgesetzt ist, ungeeignet sei (Bl. 24 GA). Die Kammer hat diese Aussage des Privatsachverständigen der Beklagten, bei der es sich lediglich um Parteivortrag handelt, zum Anlass genommen, einen gerichtlichen Sachverständigen mit der Überprüfung der Frage zu beauftragen, welche Ursache die im Oktober 2002 im Bereich der Holzverladung aufgetretenen Spurrillen haben. Der gerichtlich bestellte Sachverständige sollte untersuchen, ob diese Spurrillen darauf zurückzuführen sind, dass die Deckschicht zu dünn (unterdimensioniert) ist und sie deshalb den Anforderungen nicht gewachsen ist – oder ob die Bildung von Spurrillen einzig und allein auf die von der Klägerin nicht ausgeführte Binderschicht und die darunter befindliche Tragschicht zurückzuführen ist, wie die Klägerin behauptet hat. Der Sachverständige hat nach eingehender Untersuchung dieser Frage ausgeführt, dass die Verformungen im Bereich der Holzverladung auf die konzentrierte Lasteinleitung durch kanalisiert fahrende Lkw zurückzuführen ist, die verstärkt bei niedrigen Fahrgeschwindigkeiten und insbesondere bei stehenden Fahrzeugen auftreten (vgl. Bl. 254 GA). Er hat alsdann zwar bestätigt, dass die Verformungen an der Oberfläche der Asphaltbefestigung ausschließlich durch die Asphaltdeckschicht verursacht wurden. Die Asphaltbinder- und die Asphalttragschicht, die von der Klägerin nicht ausgeführt wurden, hat er als nicht ursächlich bezeichnet (vgl. zu Ziffer 1 b Bl. 254 GA). Wenn die Klägerin die Asphaltdeckschicht zu dünn (unterdimensioniert) eingebaut haben sollte, hat der Sachverständige dies allerdings nicht als nachteilig angesehen. Er hat vielmehr ausgeführt, dass es durch eine Vielzahl von Schadensfällen als gesichert gelte, dass mit zunehmender Dicke einer Asphaltdeckschicht auch die Spurrinnengefahr zunehme. Damit sei – so der Sachverständige weiter – eine zu dünn eingebaute Deckschicht eher positiv für das Verformungsverhalten einzustufen als negativ (vgl. Bl. 254 GA zu Ziffer 4.1 a). Außerdem hat der Sachverständige angemerkt, dass sich das Versagen einer Asphaltbefestigung durch "Unterdimensionierung" nicht durch Verformungen – wie die Beklagte sie hier einwendet – sondern durch Rissbildung bemerkbar mache. Die von dem Sachverständigen durchgeführten Laboruntersuchungen (vgl. Ziffer 3 seines Gutachtens Bl. 253 GA) haben zwar ergeben, dass die Asphaltdeckschicht geringfügige Abweichungen von dem geltenden Regelwerk der ZTV-Asphalt-STB aufweisen, diese Abweichungen haben jedoch nach Einschätzung des Sachverständigen keine Auswirkungen auf den hier entstandenen konkreten Verformungsschaden gehabt, wie er im Querprofil der Bohrkerne ausgewiesen ist.

Die Klägerin war nicht verpflichtet, eine Asphaltdeckschicht einzubauen, die der Beanspruchung durch extremen Schwerlastverkehr standhält. Eine dahingehende Beschaffenheitsvereinbarung ist nicht nachgewiesen. Die Beklagte hat auch nicht bewiesen , dass die Beanspruchung durch extremen Schwerlastverkehr in demjenigen Bereich der Fläche, in dem die Klägerin ihre Straßenbauarbeiten ausgeführt hat, der Klägerin bekannt war. Aus den der Kammer überreichten Ausschreibungs- und Angebotsunterlagen lässt sich nicht entnehmen, dass ein extremer Schwerlastverkehr auf den von der Klägerin hergestellten Straßenbauflächen stattfinden würde. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass der Klägerin dieser Verwendungszweck überhaupt bekannt war, sie behauptet lediglich, die Klägerin hätte den Verwendungszweck aus Anlass eines angeblich kurz vor Auftragserteilung stattgefundenen Baustellentermins erkennen können müssen. Im Zeitpunkt einer angeblichen Ortsbesichtigung, die die Beklagte mit einem konkreten Datum gar nicht vorzutragen vermag, hätte "unter anderem beobachtet werden können, dass schwere Lastkraftwagen zur Probeentnahme bzw. Anlieferung der Holzabfälle die Straßen" benutzt hätten (vgl. Bl. 68 GA). Dieser unsubstantiierte Vortrag der Beklagten nötigt die Kammer nicht zu einer Beweisaufnahme. Dies gilt insbesondere deshalb, weil sich weder in der von der Beklagten zu verantwortenden Ausschreibung für die Arbeiten der Klägerin noch in dem Auftragsschreiben der Beklagten irgendein Hinweis darauf ausmachen lässt, dass die Klägerin eine Asphaltdeckschicht für eine extreme Schwerlastverkehrbeanspruchung auszuführen hatte. Die Klägerin hat als Subunternehmerin der Beklagten einen Teil der von der Beklagten gegenüber der Bauherrin übernommenen Arbeiten ausgeführt, ohne dass die Beklagte der Klägerin im Rahmen der Auftragserteilung oder der Ausschreibung klare und eindeutige Hinweise auf eine Banspruchung mit Schwerlastverkehr gegeben hätte. Diese Beanspruchung hätte die Beklagte im Rahmen der Ausschreibung deutlich machen müssen. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin im Rahmen ihres Nachtragsangebotes vom 07.06.2002 nicht darauf hingewiesen habe, dass die vorgesehene Ausführungsart "für den offensichtlichen Schwerlastverkehr möglicherweise nicht geeignet wäre" (vgl. Bl. 69 GA). Diese Betrachtungsweise der Beklagten verkehrt die Verantwortlichkeiten.

II.

Die Klägerin ist auch nicht nach § 4 Nr. 3 der zwischen den Parteien vereinbarten VOB/B gewährleistungspflichtig geworden. Die Klägerin war unter den gegebenen Umständen nämlich nicht verpflichtet, der Beklagten Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung mitzuteilen. Die Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B betrifft nur die von dritter Seite (z.B. dem Bauherrn oder dem Architekten) vorgesehene Art der Ausführung, auf der das Werk des Auftragnehmers aufbaut; die Vorschrift betrifft aber nicht die eigene Arbeit des Auftragnehmers (BGH WM 1987, 140 = Baurecht 1987, 79). Die nicht von der Klägerin ausgeführte und den Arbeiten der Klägerin vorausgegangene Anbringung der Binderschicht und der darunter befindlichen Trageschicht war nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten nicht fehlerhaft, weshalb die Klägerin in Bezug auf dieses Vorgewerk keine Bedenken hätte anmelden müssen.

Auch aus der VOB Teil C DIN 18317 – den Allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen ATV bei Verkehrsregelbauarbeiten und Oberbauschichten aus Asphalt – lässt sich die Verletzung einer Hinweispflicht durch die Klägerin nicht nachweisen. Nr. 3.2 dieser DIN-Norm, auf die die Beklagte abhebt, verpflichtet den Auftragnehmer, bei seiner Prüfung der Unterlagen Bedenken insbesondere dann geltend zu machen, wenn eine offensichtlich unzureichende Tragfähigkeit vorliegt. Diese ist hier aber gerade nicht nachgewiesen. Die Beklagte trägt auch nicht näher vor, dass in tatsächlicher Hinsicht bei Baubeginn durch die Klägerin Abweichungen von der planmäßigen Höhenlage, der Neigung oder der Ebenheit bestanden.

Die in Ziffer 2.2.1 der DIN-Norm angesprochene Eignungsprüfung verpflichtet den Auftragnehmer, sich vor Beginn der Ausführung zu vergewissern und dem Auftraggeber auf Verlangen nachzuweisen, dass die Stoffe und Stoffgemische für den vorgesehenen Verwendungszweck geeignet sind. Eine Eignung der Asphaltdeckschicht, extremem Lkw-Verkehr standzuhalten, ist als vorgesehener Verwendungszweck aber nicht nachgewiesen. Der Sachverständige hat nicht bestätigt, dass der in Teilbereichen vorgesehene Splitmastixasphalt PMB 45 deutlich erkennen ließ, dass der Klägerin die Beanspruchung durch Schwerlastverkehr positiv bekannt war. Die grundsätzliche Verantwortlichkeit für die Auswahl eines geeigneten Asphaltoberbaus lag nach Einschätzung des Sachverständigen nicht bei der Klägerin, sondern bei einem Fachplaner. Einen Fachplaner hat die Beklagte aber nach ihrem eigenen Sachvortrag nicht hinzugezogen. Es ist auch nicht nachgewiesen, dass der Klägerin nach der Ausschreibung und den beauftragten Leistungspositionen bekannt sein musste, für welchen Zweck die nach dem Einbau des Splittmastixasphaltes hergestellten Straßen eingesetzt werden und welchen Belastungen sie hätten standhalten müssen. Die der Klägerin zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen in der Angebotsphase enthalten keine schriftliche Fixierung zur Nutzung der Fläche. Der Sachverständige hat sich angesichts dessen außerstande gesehen, die diesen Punkt betreffende Beweisfrage Nr. 4 zu beantworten.

Der nach alledem einzig verbleibende Vorwurf an die Klägerin, dass diese sich nicht von sich aus vor Beginn ihrer Arbeiten über den vorgesehenen Verwendungszweck der Straße informiert hat, ist unter den gegebenen Umständen des Streitfalles nicht geeignet, eine schuldhafte Pflichtverletzung der Klägerin zu begründen. Diese mögliche Pflichtverletzung fällt gegenüber dem schweren Planungsverschulden der Beklagten, die weder einen Fachplaner hinzugezogen hat noch selbst im Rahmen der Ausschreibung eine klare Beschreibung des vorgesehenen Verwendungszweckes vorgenommen hat, nicht ins Gewicht.

III.

Eine weitere Beweiserhebung durch ergänzende Befragung des Sachverständigen ist nicht angezeigt. Da die Kammer nach den Ausführungen zu vorstehend I. und II. eine Gewährleistungspflicht der Klägerin verneint, bedarf es eines Eingehens auf die mit Schriftsatz der Klägerin vom 09.02.2007 gestellten ergänzenden Fragen nicht, denn diese sind ersichtlich unter der Annahme formuliert worden, dass sich aus dem Gutachten des Sachverständigen eine Gewährleistungspflicht zu ihren Lasten ableiten lässt. Auch der Schriftsatz der Beklagten vom 02.03.2007 gibt zu einer ergänzenden Beweiserhebung keinen Anlass. Das den Arbeiten der Klägerin zugrunde gelegte Leistungsverzeichnis ist nicht von der Klägerin selbst erstellt worden, es stammt vielmehr von der Firma x Bauunternehmen GmbH, der ursprünglichen Arbeitsgemeinschaftspartnerin der Beklagten. Hiervon ist nach dem Sachvortrag der Klägerin aus deren Schriftsatz vom 30.11.2005 und der Anlage K 10 (Bl. 206 GA) auszugehen. Der Beklagten ist es nach § 138 Abs. 4 ZPO verwehrt, diesen Sachvortrag mit Nichtwissen zu bestreiten, denn die Beklagte war Partner der Arbeitsgemeinschaft und muss sich das Verhalten der Firma x in Bezug auf das Leistungsverzeichnis zurechnen lassen. Soweit die Beklagte weiter durch den Sachverständigen geklärt wissen will, ob zu dem Zeitpunkt im Jahre 2002, zu dem die Klägerin ihre Angebote erstellt hat, die Wareneingangskontrolle mit der Holzbeprobung bereits von der Firma xxx in Betrieb genommen war, kann der Sachverständige diese Frage nicht beantworten. Aus den der Klägerin im Rahmen ihrer Angebotsabgabe zur Verfügung gestellten Unterlagen ergab sich das Vorhandensein einer Holzbeprobung nicht. Eine bereits fertiggestellte Holzbeprobung, so wie sie heute in Augenschein genommen werden kann, bestand nach der unwiderlegten Darstellung der Klägerin im Zeitpunkt der Errichtung ihrer Arbeiten nicht. Es ist auch abwegig anzunehmen, die Klägerin habe, indem sie möglicherweise einige handschriftliche Eintragungen auf dem Auftragsschreiben vom 12.06.2002 (Anlage K 2, Bl. 14 ff. GA) selbst vorgenommen hat, die Planung der Bauleistung übernommen.

IV.

Die Beklagte zeigt schließlich auch nicht schlüssig auf, dass "weitere Mängel im Bereich der Asphaltflächen" bestehen, für die die Klägerin verantwortlich ist. Die Beklagte trägt vor, es hätten sich Spurrillen im Bereich der Waage, in der Kreuzung sowie im Bereich der Achse 57 gezeigt, die die gleichen Symptome aufwiesen wie diejenigen Spurrillen, die im Bereich der Holzbeprobung liegen. Gemäß dem zu I. und II. dargestellten Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Klägerin hierfür aber nicht verantwortlich.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 21.12.2005 erstmals beanstandet, die Deckschicht sei um einen Schacht herum gerissen, wobei es sich um Setzungsrisse aufgrund von Hohlräumen unter dem Asphaltfeinbeton handele, zeigt die Beklagte eine Verantwortlichkeit der Klägerin hierfür ebenfalls nicht schlüssig auf. Die Klägerin hat nach einer Inaugenscheinseinnahme vorgetragen, dass im Bereich des von der Beklagten bezeichneten Schachtes Nr. 3 die Abdeckung des Schachtes nachträglich geändert worden sei. Für entstandene Hohlräume unterhalb des von ihr verlegten Asphaltbetons ist die Klägerin nach ihrem Sachvortrag nicht verantwortlich, weil diese im Bereich der von ihr nicht ausgeführten Trag- oder Binderschicht liegen. Etwaige Hohlräume in der fertiggestellten Asphaltdeckschicht stellen nach Darstellung der Klägerin keinen Mangel dar, weil die technischen Regelwerke vorsähen, dass in Asphaltdeckschichten Hohlräume vorhanden sein müssten. Diesen Sachvortrag hat die Beklagte nicht durch geeigneten Tatsachenvortrag entkräftet. Ebensowenig hat die Beklagte den weiteren Vortrag der Klägerin entkräftet, demzufolge Dritte nach Fertigstellung der Leistungen der Klägerin die neben der Fahrbahn befindlichen unbefestigten Seitenteile aufgehäuft haben, und zwar mit einem Niveau, das höher liege als die von der Klägerin hergestellte Deckschicht. Hierdurch könne Wasser nicht abfließen, so dass Niederschlagswasser auf der Fahrbahn stehen bleibe. Auch das kann unwiderlegt die von der Beklagten beschriebenen Schäden verursacht haben.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 BGB, 353 HGB in Verbindung mit den Ausführungen der Klageschrift.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91, 92 Abs. 2 Ziff. 1, 281 Abs. 3 ZPO ZPO.

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus § 709 ZPO.

Streitwert: 17.525,02 Euro.