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Tatbestand:

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Die Klägerin macht restliche Zahlungsansprüche aus Belieferung der Beklagten mit Flachglasscherben geltend.

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Die Parteien standen in laufender Geschäftsbeziehung, während derer die Klägerin die Beklagte mit von ihr aufbereitetem Altglas belieferte. Die Beklagte betreibt eine Glashütte und stellt aus dem Altglas Glasbehälter, wie Flaschen, her. Seit Mitte des Jahres 2005 beliefert die Klägerin die Beklagte auf der Grundlage telefonischer Bestellungen auch mit lichtgrünen, "bunten" Flachglasscherben, wobei ein schriftlicher Vertrag hierüber zwischen den Parteien nicht geschlossen wurde.

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Die Beklagte ist, wie auch andere Behälterglashersteller, Gesellschafterin einer Gesellschaft für kkkk (im folgenden: kkk). Diese teilt unter anderem das vom Dualen System Deutschland eingesammelte Altglas den Glasaufbereitungsunternehmen zu. Auch die Klägerin erhält aufzubereitendes Hohlglas von der kkk. Flachglas dagegen kauft sie selber am Markt an und bereitet es auf. Die kkk erstellte eine Produktspezifikation für schmelzfertig aufbereitete Hohlglasscherben, die als Fremdanteile für nicht schmelzbare Materialverbindungen, so u.a. Korund, einen Grenzwert von unter 0,01 g/t vorsah (Bl. 35 d.A.). Diese Produktspezifikation wurde mit den Unternehmen der Glasaufbereitungsbranche jedoch nicht vereinbart, da diese sich hiermit nicht einverstanden erklärten.

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Bei Korund handelt es sich um das nach Diamant zweithärteste natürlich vorkommende Material, welches industriell u.a. als Schleifmittel und zum Sandstrahlen eingesetzt wird. Dabei können sehr kleine, mit bloßem Auge nicht erkennbare Korundpartikel an Altglas und dabei insbesondere an Flachglas haften bleiben. Derartige Korundpartikel schmelzen bei der Glasproduktion nicht, weil Korund eine sehr viel höheren Schmelztemperatur als Glas hat. Deshalb können sie zu Einschlüssen in den hergestellten Glasbehältern führen. Damit besteht eine erhöhte Bruchgefahr, so dass Glasbehälter mit Korundeinschlüssen aussortiert werden müssen.

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In Abstimmung mit der kkk wurden die Aufbereitungsanlagen der Altglasaufbereiter, so auch der Klägerin, entwickelt. Diese Anlagen sind in der Lage einen gewissen Anteil an Fremdkörpern aus dem empfangenen Glas zu entfernen, so insbesondere Keramik, Steine oder Porzellan. Korundbestandteile sind bei einer Sichtkontrolle dagegen nicht erkennbar. Entsprechend können diese Anlagen sie weder erkennen noch entfernen. Dies ist vielmehr nur in spezialisierten Labors mit der Raster-Elektronen-Mikroskop-Untersuchung möglich, zu der zuvor die Probe aufwendig aufbereitet werden muss. Wegen der Einzelheiten wird auf das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 22.09.2006 (Bl. 61 f d.A.) und der Beklagten im Schriftsatz vom 06.11.2006 (Bl. 99 f d.A.) Bezug genommen. Über ein derartiges Labor verfügt die Klägerin nicht, die Beklagte jedoch als selbständige Kostenstelle innerhalb ihres Konzerns sehr wohl.

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Die Klägerin belieferte die Beklagte aufgrund von deren telefonischer Bestellung auch im November und Dezember 2005 mit weißem und grünem Flachglas und stellte diese Lieferungen unter dem 30.11.2005 mit 14.068,29 €, unter dem 10.12.2005 mit 10.529,02 € und unter dem 31.12.2005 mit 5.193,04 € in Rechnung. Wegen der Einzelheiten wird auf die genannten Rechnungen (Bl. 6 – 8 d.A.) Bezug genommen. Mit Telefax vom 09.01.2006 (Bl. 111 d.A.) rügte die Beklagte die Lieferungen der Klägerin als mit Korunden verunreinigt. Am 13.01.2006 trafen die Parteien sich zu einem Gespräch hierüber.

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Unter dem 31.05.2006 mahnte die Klägerin die Zahlung ihrer Rechnungen binnen 1 Woche an. Die Beklagte erklärte unter dem 08.06.2006, sie werde nur den Betrag für weißes Glas "heute" anweisen, verweigerte jedoch die Zahlung für das gelieferte Buntglas. Am 12.06.2006 ging ein Betrag von 17.706,33 € bei der Klägerin ein. Nicht ausgeglichen waren damit einzelne Lieferungen aus den genannten Rechnungen vom 21.,22., 28. und 29.11.2005 sowie vom 05.,06. und 30.12.2005, die sich netto auf 10.417,26 € und damit brutto auf 12.084,02 € addieren. Wegen der Einzelheiten wird auf die Darlegung der Beklagten in der Klageerwiderung (Bl. 25 d.A.) Bezug genommen.

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Die Klägerin vertritt die Auffassung, da eine Erkennung und Entfernung von Korund in den üblichen Aufbereitungsanlagen nicht möglich sei, könne Korundfreiheit auch nicht als übliche Eigenschaft von aufbereitetem Glas angesehen werden. Vielmehr nähmen die Glashersteller ein derartiges Verunreinigungsrisiko bei der Bestellung des – selbstverständlich billigeren – Altglases in Kauf und minimierten es, indem sie die Produktion anschließend einer Sichtkontrolle unterzögen und die Flaschen, die dann feststellbar Fremdeinschlüsse aufwiesen, herausnähmen. Einen Grenzwert für Korund gebe es demzufolge nicht, sondern dieser müsse, wenn er gewollt sei vereinbart werden. Derartige Vereinbarungen, so behauptet sie, habe sie auch durchaus mit Wettbewerbern der Beklagten getroffen, dies allerdings auf einen Grenzwert von 100 g Korund pro Tonne. Im übrigen stamme das von ihr gelieferte und nunmehr gerügte Material aus der gleichen Charge, wie anstandslos von der Beklagten bezahltes, so dass es offenbar eben nicht verunreinigt gewesen sei. Vielmehr kämen, so behauptet sie weiter, für Produktionsstörungen eine Vielzahl weiterer Ursachen, u.a. auch Glaslieferungen anderer Lieferanten als Ursache in Betracht. Proben aus anderen als den gelieferten Chargen belegten eine Verunreinigung der hier streitgegenständlichen Lieferungen auch nicht. Wegen der Einzelheiten wird auf ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 22.09.2007 (Bl. 65 ff d.A.), 25.01.2007 (Bl. 126 ff d.A.) und 23.04.2007 (Bl. 169 ff d.A.) Bezug genommen.

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Mit der am 12.06.2006 bei dem Landgericht Mönchengladbach eingegangenen Klage vom 09.06.2006 hat die Klägerin den Ausgleich ihrer Rechnungen noch in voller Höhe ohne Berücksichtigung der Zahlung der Beklagten begehrt. Mit Schriftsatz vom 13.07.2006, der der Beklagten am 21.07.2006 zugestellt worden ist, hat sie die Klage in Höhe von 17.706,33 € für erledigt erklärt und den Zahlungsantrag nur noch abzüglich dieses Betrags angekündigt. Mit Schriftsatz vom 22.09.2006 hat sie die Auffassung vertreten, auch wenn sie insoweit die Klage zurücknehme, habe die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Im Termin vom 21.09.2007 hat sie erklärt, die Formulierung "abzüglich" in ihrem Schriftsatz vom 13.07.2006 sei dementsprechend als Klagerücknahme zu verstehen.

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Die Klägerin beantragt nunmehr,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 29.780,35 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz von 14.068,29 € seit dem 31.01.2005, von 10.509,02 € seit dem 10.01.2006 und von 5.193,04 € seit dem 01.02.2006 abzüglich am 12.06.2006 gezahlter 17.706,33 € sowie weitere 559,50 € zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat sich zunächst auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen und mit Schriftsatz vom 06.11.2006 sowie mit Schreiben vom 14.03.2007 (Bl. 165 d.A.) den Rücktritt von den einzelnen Kaufverträgen erklärt. Sie behauptet, die nicht bezahlten Grünglaslieferungen der Klägerin seien mit Korund verunreinigt gewesen. Dies habe sie nach aufwendiger Prüfung ihrer Produktion in ihren Werken bb und vv und des noch daraus gelagerten Bestandes am 07.01.2006 festgestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf ihr Vorbringen in der Klageerwiderung (Bl. 25 ff d.A.), im Schriftsatz vom 06.11.2006 (Bl. 88 ff und 100 ff d.A.), 15.03.2007 (Bl. 154 ff d.A.) und 12.09.2007 (Bl. 179 ff d.A.) Bezug genommen. Insgesamt seien sogar die Grünglaslieferungen der Klägerin in der Zeit vom 14.11. 2005 bis 05.01.2005 mit Korund verunreinigt gewesen. Sie vertritt die Auffassung, deshalb habe die Lieferung nicht mittlerer Art und Güte entsprochen, da sie das verunreinigte Glas nicht zur Flaschenproduktion verwenden könne. Hierzu behauptet sie, für Korund gelte in der gesamten Glasaufbereitungsbranche praktisch eine "Nulltoleranz". Der in der Produktspezifiktion der kkk genannte Grenzwert werde in des gesamten Glasaufbereitungs- und –herstellungsbranche als verbindlich anerkannt. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass die Klägerin Korundverunreinigungen nicht feststellen könne. Sie vertritt ferner die Auffassung, dass sie bei ihrer Eingangskontrolle angesichts des hohen damit verbundenen Aufwandes die Lieferungen der Klägerin nicht auf Korund untersuchen müsse.

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Mit Beschluss vom 29.01.2007 hat das Landgericht Mönchengladbach das Verfahren an des Landgericht Düsseldorf verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist mit dem verbliebenen Teil bis auf einen geringen Teil der Nebenforderungen begründet.

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Nachdem die Klägerin im Termin klargestellt hat, dass ihre Formulierung "abzüglich" im Schriftsatz vom 13.07.2006 als Klagerücknahme zu verstehen ist, ist nur noch eine Hauptforderung von 12.084,02 € aus den Buntglaslieferungen der Rechnungen vom 30.11.2005, 10.12.2005 und 31.12.2005 streitgegenständlich. Auch deren Bezahlung kann die Klägerin aus § 433 Abs. 2 BGB verlangen. Dass die Beklagte auch diese Glasscherben bestellt hat, ist zwischen den Parteien unstreitig.

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Ein Rücktrittsrecht nach §§ 437 Abs. 1 Nr. 2, 440 BGB aufgrund eines Mangels der gelieferten Grünglasscherben besteht nicht. Selbst wenn die gelieferten Glasscherben Korundverunreinigungen entsprechend den gezogenen Proben aufweisen, liegt hierin kein Mangel. Vielmehr musste das gelieferte Altglas weder korundfrei sein, noch durfte es bestimmte Grenzwerte nicht überschreiten.

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Eine gesonderte Vereinbarung über die Korundfreiheit des zu liefernden Altglases ist nicht getroffen. Ohne eine solche stellen Korundverunreinigungen aber keinen Mangel dar.

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Nach § 434 Abs. S. 2 Nr. 1 BGB liegt bei fehlender Vereinbarung ein Mangel nur vor, wenn die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet. Allein die Tatsache, dass die Klägerin wusste, dass aus den gelieferten Glasscherben Glasbehälter hergestellt werden sollen, führt aber nicht dazu, dass die Eignung und damit die Korundfreiheit jeder einzelnen Glasscherbe hierzu für diese Verwendung vorausgesetzt wird. Vielmehr räumt die Beklagte selbst ein, dass ein gewisses Maß an Fremdbestandteilen bei der Verwendung von aufbereitetem Altglas zur Herstellung von Glasbehältern durchaus in Kauf genommen wird und dass etwaige Fehlproduktionen, sobald die Verunreinigung erkennbar wird, wieder eingeschmolzen und dabei derart verdünnt werden, dass kein neuer Einschluss vorkommt (Bl. 98 d.A.). Die völlige Korundfreiheit und damit bedingungslose Eignung zur Glasbehälterproduktion wird also bei der Verwendung von Altglas gerade nicht vorausgesetzt.

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Für aufbereitetes Altglas kann dies überdies deshalb nicht der Fall sein, weil auch die Glasaufbereitungsunternehmen wissen, dass eine derartige Eignung mit nahezu völliger Korundfreiheit durch die Aufbereitungsunternehmen nicht gewährleistet werden kann. Zwischen den Parteien ist letztlich unstreitig, dass weder die Klägerin bei Ausgang des aufbereiteten Glases bei ihr, noch die Beklagte bei dessen Eingang bei ihr auch nur in der Lage sind, Korundverunreinigungen überhaupt festzustellen und erst recht nicht, diese zu entfernen. Für den Wareneingang bei ihr behauptet die Beklagte dies selbst und trägt zu ihrer Rügeobliegenheit vor, Korundverunreinigungen seien nur nach höchst aufwendigen Laboruntersuchungen aufbereiteter Proben, die je Probe ca. 4 Stunden in Anspruch nehme, festzustellen, was ihr nicht zumutbar sei. Dann muss aber für den Warenausgang bei der Klägerin dasselbe gelten, so dass ihr Vorbringen hierzu im Ergebnis als unstreitig zu werten ist. Die Klägerin hat ausführlich und unbestritten vorgetragen, wie bei ihr und üblicherweise die Glasaufbereitung erfolgt, nämlich mit Sichtkontrolle, manueller Vorsortierung, weiterer Sichtkontrolle, opto-elektronischer Erkennung, mechanischer Entfernung, Entnahme von Stichproben und händischer Analyse. Ebenso hat sie unwidersprochen vorgetragen, dass diese Art der Aufbereitungsanlage in Deutschland in Abstimmung mit der kkk, also dem Verband, in dem auch die Beklagte Mitglied ist, entwickelt wurde und keine Aufbereitungsanlage existiert, die tatsächlich Korund erkennt und filtert. Ihr Vorbringen, dies sei vielmehr nur mit einer Raster-Elektronen-Mikroskop-Untersuchung einer aufzubereitenden Probe im Labor möglich, stimmt mit dem der Beklagten überein. Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass die Klägerin oder andere Aufbereitungsunternehmen deshalb Korund nicht erkennen können und kein Aufbereitungsunternehmen über ein solches Labor verfüge, ist dies unter diesen Umständen ungenügend. Zum einen kennt die Beklagte die Anlage der Klägerin und als ständiger Besteller bei Glasaufbereitungsunternehmen auch die üblichen Aufbereitungsanlagen, zumal die kkk, deren Mitglied sie ist, deren Ausführung selbst mitbestimmt hat. Zum anderen trägt sie selbst vor, dass nur im Labor Korund erkannt werden kann, also gerade nicht mit den üblichen Aufbereitungsanlagen. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, andere Hersteller könnten aber korundfreies Material liefern, ist das selbstverständlich, wenn das aufbereitete Material von vorneherein keine Anhaftungen aufweist. Entsprechend war ja auch die Klägerin unstreitig in der Lage andere Partien ohne diese Anhaftungen zu liefern. Dass sie, wenn denn solche Anhaftungen vorliegen, diese nicht herausfiltern kann, ist jedoch unter diesen Umständen ebenso unstreitig, wie, dass hierzu auch kein anderes Aufbereitungsunternehmen in der Lage ist.

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Ebenso wenig konnte die Klägerin das Risiko der Anhaftungen durch Verwendung nur bestimmten Flachglases ausschließen oder mindern. Eine Unterscheidung nach Lieferanten, bei dem ein höheres oder ein niedrigeres Korundrisiko besteht ist nicht möglich. An ihrem Vorbringen, bei Glasereien oder ähnlichen Lieferanten bestehe ein geringeres Risiko als beispielsweise bei Bauglas hält die Beklagte offenbar nicht mehr fest. Dies wäre auch angesichts des Vorbringens der Klägerin nicht nachvollziehbar, denn auch Produktionen und Glasereien müssen Glas selbstverständlich schneiden oder schleifen, so dass auch hier das Risiko korundbehafteter Schneidewerkzeuge besteht.

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D.h. es konnten weder Klägerin noch Beklagte Korund erkennen und entfernen, bevor die Produktion durchgeführt ist. Unter diesen Umständen fällt, da die Beklagte die Verantwortung für die Produktion trägt, auch das Risiko, dass nach der Produktion wegen derartiger Anhaftungen Teile aussortiert werden müssen, in den Risikobereich der Beklagten. Insoweit geht es nicht um die Frage, ob die Klägerin für eine unmögliche Leistung die Haftung trifft, sondern zunächst einmal um die Frage, welche Leistung überhaupt versprochen war. Ist aber beiden Parteien ein erst nach der Produktion erkennbares Verunreinigungsrisiko bekannt, so wird dies bei der Bestellung ohne besondere Angaben durch den Besteller erkennbar in Kauf genommen und man ist sich einig darüber, dass dieses Risiko in den Verantwortungsbereich des Käufers fällt. Dieser trägt ohnehin das Verwendungsrisiko für bestellte Ware. Hier war ihm im Übrigen das Risiko der teilweise mangelnden Eignung für seine Produktion positiv bekannt, so dass aus der Bestellung ohne besondere Vereinbarung nur der Rückschluss gezogen werden kann, dass das Risiko aus Kostengründen bewusst in Kauf genommen wird. Dies bestätigt auch der vereinbarte Preis, der mit 51,-- € pro Tonne kaum vereinbart wäre, wenn eine vorherige Untersuchung auf Korund hätte Vertragsgegenstand sein sollen. Dauert nämlich, wie die Beklagte selbst angibt, die Untersuchung einer einzelnen Scherbeprobe 4 Stunden, wäre ein solcher Preis für eine ganze Tonne in keiner Weise kostendeckend. Eine derartige Untersuchung hat die Beklagte also bei der Bestellung ohne nähere Angaben nicht erwartet und konnte sie auch nicht erwarten. Dies gilt um so mehr, als die Beklagte selbst vorträgt, bei Eingang der Scherben sei ihr eine Untersuchung wegen des hohen damit verbundenen Aufwandes nicht zumutbar. Aus welchem Grunde sie eine derartige Untersuchung auf Klägerseite voraussetzen könnte, bei der derselbe Aufwand anfiele, erschließt sich nicht. Vielmehr hat die Beklagte selbst Vorkehrungen dagegen getroffen, dass infolge des Verunreinigungsrisikos fehlerhafte Produkte in den Verkehr gelangen, indem sie diese aussortiert. Unter diesen Umständen gingen beide Parteien davon aus, dass vor der Produktion die aufwendige Untersuchung nicht stattfindet, sondern erst nach der Produktion der Ausschuss aussortiert werde. Damit war das Aussortieren von Ausschuss vertraglich vorausgesetzt und gerade nicht, dass von vorneherein kein Ausschuss anfiel. Mit Korundanhaftungen muss sich die Beklagte daher selbst auseinandersetzen. Eine Sachmängelhaftung der Klägerin mangels Eignung zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch besteht nicht.

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Derart verunreinigtes Glas weicht auch nicht i.S. von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB von der üblichen Beschaffenheit gleichen Glases ab, sondern es entspricht mittlerer Art und Güte. Der gegenteilige Vortrag der Beklagten ist nicht hinreichend. Sie beruft sich auf eine in der gesamten Glasaufbereitungs- und –herstellungsindustrie geltenden Grenzwert und eine damit übliche "Nulltoleranz". Woraus sie diesen Grenzwert entnimmt, bleibt jedoch unerfindlich. Die von ihr vorgelegte Produktspezifikation der kkk, die einen Grenzwert für Korunde enthält, ist unstreitig zwischen Glasaufbereitern und -herstellern gerade nicht vereinbart worden. Ihr Vortrag, man habe sich für KSP (d.h. Keramik/Stein/Porzellan) auf einen Grenzwert geeinigt, belegt eine Einigung über Korund gerade nicht. Im übrigen bezog diese Produktspezifikation sich unstreitig nur auf Hohlglas. Bei diesem, d.h. im wesentlichen Glasflaschenscherben, ist aber nach dem einleuchtenden und unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin, das Risiko einer Verunreinigung mit Korunden sehr viel geringer, als bei den hier streitgegenständlichen Flachglasscherben. Der Vortrag der Klägerin, dass Flachglas häufig mit Schleifmaschinen zugeschnitten wird, so dass das Risiko, dass deshalb das Schleifmittel Korund anhaftet, höher ist, leuchtet unmittelbar ein. Wodurch bei Hohlglas ein entsprechendes Risiko besteht, trägt die Beklagte denn auch nicht vor, so dass von der Richtigkeit des Klägervorbringens insoweit auszugehen ist. Ist dies aber der Fall, so ist in keiner Weise ersichtlich, aus welchem Grunde der offenbar ohnehin nur diskutierte Richtwert für Hohlglas auch für Flachglas gelten sollte. Das Vorbringen der Beklagten, dies sei in der gesamten Branche anerkannt, entbehrt insoweit jeder Substanz, denn jeglicher Vortrag, wodurch dies anerkannt worden sein soll, fehlt. Dass andere Hersteller sie mit korundfreiem Material beliefern, belegt keine Üblichkeit eines Grenzwerts, sondern nur, dass diese – ebenso wie auch die Klägerin in den mangelfreien Lieferungen – zu korundfreien Lieferungen in der Lage sind. Dass und gegebenenfalls mit welchem Hersteller bei der Überschreitung des angeblichen Werts Mangelgewährleistungsansprüche abgewickelt wurden, trägt die Beklagte aber nicht vor. Vielmehr ist unstreitig, dass Glashersteller auch Flaschen mit Einschlüssen als sog. Eigenscherben der Produktion wieder zuführen, so dass auch die Beklagte durchaus verunreinigte Scherben verarbeitet. Damit kann von einer Nulltoleranz keine Rede sein. Erst recht ist nicht ersichtlich, wodurch eine solche gerade für Korund üblich geworden sein sollte. Dazu, wann und wodurch zwischen welchen Unternehmen der Glasaufbereitungsindustrie und der Glasherstellerindustrie ein Nullgrenzwert für Korunde in Flachglasscherben üblich geworden sein soll, fehlt vielmehr jeder Vortrag.

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Die Zinsentscheidung folgt aus den §§ 286 Abs. 3, 288 BGB. Allerdings geht das Gericht davon aus, dass der Zinsantrag im Hinblick auf die Zinsforderung aus der Rechnung über 14.068,29 € einen Schreibfehler bezogen auf die Jahreszahl 2005 enthält, da die Klägerin ansonsten Zinsen vor Lieferung und Rechtshängigkeit begehren würde. Soweit aus der Antragsformulierung "abzüglich" die Verrechnung der Teilzahlung auf die jeweils älteren Rechnungen folgt, und nicht auf die Einzellieferungen von Weißglas der jeweiligen Rechnungen, hat das Gericht dem entsprochen, denn dies ist der Beklagten günstig. Die Entscheidung über die vorprozessualen Anwaltskosten beruht ebenfalls auf § 286 Abs. 3 BGB. Aufgrund der erstellten Rechnung geriet die Beklagte ohne Mahnung nach 30 Tagen in Verzug, so dass sie sich bei Erstellung des anwaltlichen Mahnschreibens in Verzug befand. Die mittlere Geschäftsgebühr von 1,3 ist angemessen. Umsatzsteuer allerdings kann die Klägerin als nach dem unwidersprochenen Beklagtenvortrag vorsteuerabzugsberechtigter Kaufmann nicht verlangen.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO. § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO war nicht zugunsten der Klägerin anzuwenden, denn dass die Zahlung erst nach Anhängigkeit erfolgte, ist nicht feststellbar. Entgegen der Ausführungen der Klägerin datiert nämlich zwar die Klage vom 09.06.2006, bei Gericht eingegangen ist sie jedoch ausweislich des Eingangsstempels erst am 12.06.2006. Am selben Tage erfolgte auch die Zahlung der Beklagten. Im übrigen würde auch der Rechtsgedanke des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO keine andere Würdigung ermöglichen, denn im vorliegenden Fall entspricht es billigem Ermessen unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes, die Kosten auf den zurückgenommenen Teil der Klägerin aufzuerlegen. Die Beklagte hatte nämlich innerhalb der zuletzt gesetzten Zahlungsfrist am 08.06.2006 bereits den Ausgleich der Rechnungen soweit weißes Flachglas betroffen ist mit Anweisung vom selben Tage angekündigt (Bl. 54 d.A.). Dann ist es aber ohne weiteres zumutbar, noch wenige Tage abzuwarten, ob diese Zahlung eingeht. Wenn die Klägerin dennoch am Folgetage bereits die Klage auf den Gesamtbetrag erstellt, fällt dies in ihr Risiko. Die durch die überhöhte Klage verursachten Mehrkosten, die gerundet dem ausgeurteilten Prozentanteil an den Gesamtkosten entsprechen, hat daher die Klägerin zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 S. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Streitwert: bis 20.07.2006: 29.790,-- €

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Ab 21.07.2006: 12.084,02 €