1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Antragsgegnerin ist Aktionärin der Antragstellerin Aktiengesellschaft und wendet sich gegen Beschlüsse der Hauptversammlung vom 21.02.2007. Sie war bereits vor Veröffentlichung der Einladung zur Hauptversammlung im elektronischen Bundesanzeiger am 12.01.2007 Aktionärin der Antragstellerin. Nach Ziffer 2 der Satzung der Antragstellerin war Gegenstand des Unternehmens die Beteiligung an Unternehmen jedweder Art, die ihren Sitz vornehmlich innerhalb der Grenzen des ehemaligen Rates für gegenseitige Wirtschaftshilfe haben, der An- und Verkauf von Wertpapieren einschließlich der Teilnahme an Börsentermin- und Differenzgeschäften. Ende 2005 kaufte sie das österreichische Unternehmen Aaaaaaa, um mit deren Lizenz in Deutschland Wetten anbieten zu können. Die Antragstellerin ist nicht börsennotiert. Ihre Aktien sind an den Börsen von Frankfurt, Stuttgart, Berlin und Bremen in den Freiverkehr einbezogen und werden im Xetra-System gehandelt. Wegen der Satzung der Antragstellerin wird auf die von der Antragsgegnerin zu den Akten gereichten Kopie (Bl. 16 ff. GA) Bezug genommen.

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Der Vorstand der Antragstellerin lud die Aktionäre mit einer am 12.01.2007 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlichten Einladung zur Hauptversammlung vom 21.02.2007 ein. Wegen der Einzelheiten, insbesondere zur Tagesordnung und zu den Teilnahmebedingungen wird auf die zu den Akten gereichte Kopie der Bekanntmachung (Bl. 25 ff. GA) verwiesen. Die Antragsgegnerin ließ sich in der Hauptversammlung von dem weiteren Aktionär der Antragstellerin Bbbbbb vertreten. Die Hauptversammlung fasste die in der Bekanntmachung von Vorstand und Aufsichtsrat vorgeschlagenen Beschlüsse, unter anderem zu

5

TOP 2: Beschlussfassung über die Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2004

6

TOP 3: Beschlussfassung über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2004

7

TOP 5: Beschlussfassung über die Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2005

8

TOP 6: Beschlussfassung über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2005

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TOP 7: Wahl der Aufsichtsratsmitglieder

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TOP 8: Beschlussfassung über die Änderung der Firma

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TOP 10: Beschlussfassung über die Ergänzung des Geschäftsgegenstands

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TOP 11: Beschlussfassung über die Neueinteilung des Grundkapitals

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TOP 13: Beschlussfassung über die Aufhebung und Schaffung eines genehmigten Kapitals und Änderung von Ziffer 4.4. der Satzung

14

TOP 14: Beschlussfassung über die Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien

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TOP 15: Beschlussfassung über die Veräußerung eigener Aktien in anderer Weise als durch Angebot an alle Aktionäre oder über die Börse.

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Die Antragsgegnerin, vertreten durch den Aktionär Bbbbbb erklärte Widerspruch zu den Tagesordnungspunkten 7., 11., 13., 14. und 15. Wegen der Einzelheiten zur Hauptversammlung und der Beschlüsse wird auf das Protokoll des Notars Cccccc (Anlage B 4) Bezug genommen. Inzwischen ist die in der Hauptversammlung beschlossene Änderung des Firmennamens von Dddddd in EEEEE und des Geschäftsgegenstands im Handelsregister eingetragen.

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Mit der am 21.03.2007 per Fax bei Gericht eingegangenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage wendet sich die Antragsgegnerin gegen die Beschlüsse zu den oben wiedergegebenen Tagesordnungspunkten. Sie macht geltend, die Einberufung sei nicht ordnungsgemäß gewesen, weil sie nicht nur im elektronischen Bundesanzeiger, sondern auch in der Papierausgabe des Bundesanzeigers hätte veröffentlicht werden müssen. Bei den Teilnahmebedingungen habe die Antragstellerin zu Unrecht eine Hinterlegungsfrist bestimmt. Die Satzung sehe eine Hinterlegungsfrist nicht vor. Außerdem sei ein Fristende an einem Samstag nicht satzungsgemäß. Die Antragstellerin habe die Vorbereitung der Teilnahme der Antragsgegnerin an der Hauptversammlung vereitelt, indem sie trotz Anforderungen der Antragsgegnerin die Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2004 und 2005, den Lagebericht sowie Berichte des Aufsichtsrats über die Geschäftsjahre 2004 und 2005 nicht übersandt und Herrn Bbbbbb die Berichte des Vorstands zu den Tagesordnungspunkten 13. und 15. nicht übersandt habe. Als Herr Bbbbbb die Geschäftsräume der Antragstellerin aufgesucht habe, habe dort lediglich der Geschäftsbericht für das Jahr 2005 aufgefunden werden können. In der Bekanntmachung sei der Bericht des Vorstands zu den Tagesordnungspunkten 13. und 15. nur auszugsweise mitgeteilt worden. Der Vorstand habe entgegen Ziffer 22.1 der Satzung für das Geschäftsjahr 2005 keinen Prüfbericht eines Wirtschaftsprüfers vor der Feststellung des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat vorgelegt. Die Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats leide daran, dass im Rahmen der Einladung zur Hauptversammlung die von den Kandidaten jeweils ausgeübten Berufe nicht mitgeteilt worden seien. Außerdem sei der Name des Kandidaten Ffffff falsch geschrieben worden, nämlich "Gggg". Darüber hinaus habe Herr Bbbbbb für die Antragsgegnerin eine Reihe von Fragen in Bezug auf die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat gestellt. Eine Großzahl der Fragen sei dabei unbeantwortet geblieben. Die unbeantwortet gebliebene Frage nach den wirtschaftlichen Kennzahlen des Geschäftsjahres 2006 sei für die beschlossenen Kapitalmaßnahmen bedeutsam gewesen.

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Die Antragstellerin macht geltend, die Anfechtungsklage sei hinsichtlich des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 13 offensichtlich unbegründet; die Klage sei rechtsmissbräuchlich und das Vollzugsinteresse der Antragstellerin überwiege. Die Bekanntmachung der Einladung im elektronischen Bundesanzeiger sei ausreichend gewesen. Die bestimmte Hinterlegungsfrist entspreche dem Gesetz. Ein etwaiger Verstoß sei für den Beschluss nicht relevant geworden, weil 45,01 % des Kapitals erschienen sei. Die Antragsgegnerin habe keinen Anspruch auf Übersendung des Berichts zu Tagesordnungspunkt 13 gehabt. Außerdem sei der Bericht des Vorstands in die Homepage der Antragstellerin eingestellt und herunterladbar gewesen. Der Bericht des Vorstands zu Tagesordnungspunkt 13 sei in der Einladung vollständig bekannt gemacht worden.

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Die Antragstellerin beantragt,

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wie beschlossen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

23

Die Antragsgegnerin wiederholt die in der Anfechtungsklage vorgebrachten Einwendungen und bestreitet, dass die Jahresabschlüsse der Gesellschaft und die sonstigen Unterlagen in den Gesellschaftsräumen auslagen. Weiter bestreitet sie mit Nichtwissen, dass die Unterlagen sowie der Bericht des Vorstands zum download verfügbar gewesen seien. Ihr sei die Internetseite der Antragstellerin nicht bekannt. Sie hält den Antrag für unzulässig, weil die Antragstellerin nur vom Vorstand vertreten worden sei.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen dieses Verfahrens sowie des am gleichen Tag verhandelten Verfahrens 39 O 33/07 verwiesen.

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B.

26

Der Antrag nach § 246 a AktG ist zulässig und begründet.

27

I.

28

Das Freigabeverfahren ist zulässig. Nach § 246 a Abs. 1 AktG kann das Gericht auf Antrag der Gesellschaft feststellen, dass die Erhebung der Klage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss der Eintragung nicht entgegensteht, wenn unter anderem gegen einen Hauptversammlungsbeschluss über eine Maßnahme der Kapitalbeschaffung (§§ 182 – 240 AktG) Klage erhoben wird.

29

1.

30

Die Antragstellerin, die im vorliegenden Verfahren nur durch ihren Vorstand vertreten wird, ist ordnungsgemäß vertreten. Eine zusätzliche Vertretung durch den Aufsichtsrat ist anders als bei der gegen die Gesellschaft erhobenen Klage nicht erforderlich, weil § 246 AktG auf das Verfahren nach § 246 a AktG nicht anwendbar ist. Nach der neueren Rechtsprechung (OLG Karlsruhe ZIP 2007, 270 ff.; OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2005 – 27 B 3/05), der sich die Kammer anschließt, wird die Aktiengesellschaft im Freigabeverfahren nur durch den Vorstand vertreten. § 246 AktG ist nach seinem Wortlaut und seinem Sinn und Zweck ausschließlich auf die gegen die Gesellschaft gerichteten Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage anzuwenden. Die Gefahr eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Vorstand und den Aktionären, der § 246 AktG mit der Anordnung der Vertretung durch den Aufsichtsrat begegnen will, besteht im Freigabeverfahren nicht.

31

2.

32

Gegenstand der Anfechtungsklage der Antragsgegnerin ist unter anderem eine Maßnahme der Kapitalbeschaffung gem. § 182 ff. AktG, nämlich die in Tagesordnungspunkt 13. beschlossene Schaffung genehmigten Kapital gem. § 202 AktG.

33

II.

34

Der Antrag ist begründet. Gem. § 246a Abs. 2 AktG darf der Beschluss nur ergehen, wenn die Klage unzulässig ist oder offensichtlich unbegründet ist oder wenn das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses unter Berücksichtigung der Schwere der mit Klage geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Abwendung der vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft vorrangig erscheint. Im vorliegenden Fall ist die Klage der Antragsgegnerin offensichtlich unbegründet. Die Klage ist unbegründet, wenn das Gericht nach umfassender rechtlicher Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klage mit hoher Wahrscheinlichkeit unbegründet ist, d.h. die Rechtsfragen eindeutig im Sinne eines Unbegründetheit der Klage zu beantworten sind (OLG Karlsruhe ZIP 2007, 270 ff.). Diese Voraussetzungen sind erfüllt, denn die von der Antragsgegnerin als Klägerin des Verfahren 39 O 33/07 vorgebrachten Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe liegen eindeutig nicht vor. Der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 13. ist weder nichtig noch anfechtbar.

35

1.

36

Nichtigkeitsgründe liegen nicht vor.

37

a)

38

Der Beschluss ist nicht nach § 241 Nr. 1 AktG nichtig. Danach sind Beschlüsse nichtig, die in einer Hauptversammlung gefasst worden sind, die unter Verstoß gegen § 121 Abs. 2 und 3 oder 4 einberufen war. Solche Einberufungsmängel liegen nicht vor. Nach § 121 Abs. 2 AktG wird die Hauptversammlung durch den Vorstand einberufen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, weil die im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlichte Einladung im Namen des Vorstands erfolgt ist (Bl. 36 GA).

39

Die Einberufung ist durch die Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger ordnungsgemäß gem. § 121 Abs. 3 AktG bekannt gemacht worden. Die inhaltlichen Anforderungen an die Bekanntmachung gem. § 121 Abs. 3 AktG sind erfüllt, was auch die Antragsgegnerin nicht in Abrede stellt. Die Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger war ausreichend, weil dieser das (einzige) Gesellschaftsblatt der Antragstellerin war. Nach § 25 AktG in der Fassung ab 01.01.2003 ist eine Bekanntmachung, die durch die Gesellschaftsblätter erfolgen soll, in den elektronischen Bundesanzeiger einzurücken. Daraus, dass in Ziffer 3 der Satzung der Antragstellerin der elektronische Bundesanzeiger nicht erwähnt ist, sondern nur vom "Bundesanzeiger" als Gesellschaftsblatt die Rede ist, folgt keine Pflicht zur Veröffentlichung der Bekanntmachung in der Papierausgabe. Regelt nämlich die Satzung einer Aktiengesellschaft, die vor dem 01.01.2003 (Neufassung des § 25 AktG) bestand, allgemein, dass Veröffentlichungen im Bundesanzeiger zu erfolgen hat, ist damit seit dem 01.01.2003 der elektronische Bundesanzeiger gemeint (Hüffer, AktG, 7. Auflage, § 25 Rn. 6; Braunfels in Heidel, AktG, 2. Auflage, § 25 Rn. 2). Weitere Gesellschaftsblätter sind in Ziffer 3 der Satzung nicht genannt.

40

b)

41

Weitere im Gesetz genannten Nichtigkeitsgründe liegen nicht vor; nach dem eindeutigen Wortlaut des § 241 Nr. 1 führen etwaige sonstige Einberufungsmängel nicht zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse.

42

2.

43

Der Beschluss ist auch nicht anfechtbar.

44

Die Antragsgegnerin ist zwar gem. § 245 Abs. 1 Nr. 1 AktG zur Anfechtung dieses Beschlusses befugt, weil die Klage innerhalb der Monatsfrist bei Gericht eingegangen ist und die Antragsgegnerin in der Hauptversammlung Widerspruch eingelegt hat. Diese Klage ist jedoch unbegründet, weil der angefochtene Beschluss weder Gesetz noch Satzung verletzt (§ 243 AktG).

45

a)

46

Der Antragstellerin sind keine Verfahrensfehler bei der Einberufung und Vorbereitung der Hauptversammlung unterlaufen.

47

aa)

48

Einberufungsmängel liegen nicht vor.

49

Die Einberufung zu Hauptversammlung ist – wie ausgeführt - ordnungsgemäß veröffentlich worden.

50

Die Teilnahmebedingungen, insbesondere die Bestimmung einer Hinterlegungsfrist nebst der Fristdauer und der Frist zur Vorlage der Hinterlegungsbescheinigung entsprechen Gesetz und Satzung.

51

Die Antragstellerin durfte in der Einladung eine Hinterlegungsfrist bestimmen. Ihre Satzung enthält zwar keine Regelung einer Hinterlegungsfrist, geht aber davon aus, dass eine solche zu bestimmen ist, wie sich aus Ziffer 18 Satz 3 ergibt, wonach im Fall der Hinterlegung der Aktien bei einem Notar die Hinterlegungsbescheinigung spätestens einen Tag nach Ablauf der Hinterlegungsfrist einzureichen ist. Wenn die Satzung keine Regelung der Dauer der Hinterlegungsfrist enthält, gilt die gesetzliche Frist (vgl. Kubis in Münchener Kommentar zum AktG, § 123 Rn. 29).

52

Die Dauer der Hinterlegungsfrist – Hinterlegung bis Freitag, 16.02.2007, d.h. 5 Tage vor der Hauptversammlung – ist nicht zu beanstanden. Gemäß dem hier einschlägigen § 123 AktG a.F. genügt es nämlich, wenn die Aktien spätestens am siebten Tag vor der Hauptversammlung hinterlegt werden. Mit der festgesetzten Frist von 5 Tagen ist die Antragstellerin zugunsten der Aktionäre hiervon abgewichen. Eine solche Abweichung zugunsten der Aktionäre begründete keine Anfechtung (vgl. Kubis aaO Rn. 29). Die Frist zur Vorlage der Hinterlegungsbescheinigung entspricht der Satzung, nämlich ein Tag nach Ablauf der Hinterlegungsfrist. Es ist unerheblich, dass diese Frist auf einen Samstag fällt. Hierdurch wurden die Aktionäre begünstigt, da die Hinterlegungsfrist zu ihren Gunsten verlängert wurde. Abweichungen von der im Gesetz vorgesehen Hinterlegungsfrist zugunsten der Aktionäre begründen nicht die Anfechtbarkeit von Beschlüssen (Kubis aaO Rn. 48 und § 121 Rn. 42).

53

bb)

54

Etwaige in der Anfechtungsklage gerügte Mängel bei der Auslage der Jahresabschlüsse, Lageberichte und Berichte des Aufsichtsrats für die Jahre 2004 und 2005 führen nicht zur Anfechtbarkeit des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 13. Die Parteien streiten darüber, ob die Unterlagen in den Geschäftsräumen der Antragstellerin auslagen und ob die Antragstellerin einem ordnungsgemäßen Verlangen der Antragsgegnerin auf Erteilung von Abschriften nicht nachgekommen ist. Unabhängig davon, ob der Vortrag der Antragsgegnerin insbesondere zur Anforderung der Unterlagen hinreichend substantiiert ist, rechtfertigen etwaige Mängel bei der Übersendung von Unterlagen und deren Auslage nicht die Anfechtung der Beschlüsse.

55

Zum einen war nämlich die Antragstellerin nach dem seit dem 01.01.2007 geltenden § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG weder zur Auslage noch zur Übersendung der Unterlagen verpflichtet, weil sie die betreffenden Dokumente auf ihrer Homepage eingestellt hat. Dies hat die Antragsgegnerin nicht wirksam bestritten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist im vorliegenden Fall nicht zulässig. Es mag zwar insoweit an eigenen Wahrnehmungen der Antragsgegnerin – bzw. ihres Geschäftsführers – fehlen, wenn ihr die Homepage der Antragstellerin nicht bekannt ist, wie sie behauptet. Damit ist allerdings unvereinbar, dass sie auf Seite 6 der Klageschrift aus der Homepage der Antragstellerin zitiert. Jedenfalls ist ihr Bestreiten mit Nichtwissen missbräuchlich und daher unbeachtlich, denn die Antragsgegnerin weiß nach eigenen Angaben nur deshalb nicht, ob die Informationen in die Homepage eingestellt worden sind, weil sie die Möglichkeit zur Einsicht in die Homepage nicht genutzt hat. Wer eine ihm zumutbare und vom Gesetz aus ausreichend angesehene Möglichkeit zur Informationsbeschaffung nicht nutzt und deshalb nicht über das erforderliche Wissen verfügt, kann die entsprechende Behauptung der Gegenseite nicht mit Nichtwissen bestreiten. Konkrete Anhaltspunkte, dass die Antragstellerin die entsprechenden Berichte tatsächlich nicht veröffentlicht hat, hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen.

56

Zum anderen sind etwaige Mängel bei der Auslage bzw. Veröffentlichung der erwähnten Unterlagen für den zu beurteilenden Beschluss nicht relevant. Ein Verfahrensverstoß ist dann relevant, wenn der Verstoß bei einer wertenden, am Schutzzweck der Norm orientierten Betrachtung die Rechtfolge der Anfechtbarkeit rechtfertigt (BGH NJW 2005, 828, 830). Die angeblich der Antragsgegnerin vorenthaltenen Unterlagen rechtfertigen die Anfechtbarkeit nicht, denn sie waren zur Vorbereitung des Beschlusses, um den es hier geht, nicht von Bedeutung. Die Jahresabschlüsse nebst den dazugehörigen Unterlagen mögen für die Feststellung der Jahresabschlüsse sowie der Entscheidung über die Entlastung der Personen, die die Jahresabschlüsse zu verantworten haben, von Bedeutung sein. Der angefochtene Beschluss betrifft jedoch Themen, die damit nichts zu tun haben. Bei den Kapitalmaßnahmen handelt es sich nach den Ausführungen des Vorstands zu Tagesordnungspunkt 13. um Vorratsbeschlüsse, mit denen nicht auf gegenwärtige oder frühere Geschäftsergebnisse reagiert werden soll, sondern der Vorstand in die Lage versetzt werden soll, künftige Geschäftsmöglichkeiten auszunutzen. Dementsprechend hat die Antragsgegnerin auch nicht zu begründen vermocht, weshalb sie auf die Informationen zur Vorbereitung der Beschlussfassung angewiesen war.

57

b)

58

Ebenso wenig führt eine etwaige unzureichende oder unterbliebene Beantwortung von Fragen des Aktionärs Bbbbbb zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung. Um welche Frage es sich dabei gehandelt haben soll, trägt die Antragsgegnerin nicht vor. Soweit der Vorstand der Antragstellerin in der Hauptversammlung ausweislich S. 8 des Protokolls der Hauptversammlung Fragen zu Geschäftszahlen der Antragstellerin im Jahr 2006 und der WettCorner GmbH für die Jahre 2005 und 2006 nicht beantwortete, ist eine Relevanz der Fragen für die Entscheidung über den streitgegenständlichen Beschluss nicht erkennbar. Die Geschäftszahlen für die Jahre 2005 und 2006 sind für die Beurteilung der Kapitalmaßnahmen ohne Bedeutung. Die Beschlüsse sind nämlich ausweislich des Vorstandsberichts zu Tagesordnungspunkt 13. reine Vorratsbeschlüsse. Danach bestehen nämlich "konkrete Erwerbsvorhaben, zu deren Durchführung in Ausnutzung des genehmigten Kapitals das Kapital ... erhöht werden soll, ... zur Zeit nicht". Die Kapitalmaßnahmen sind mithin keine Reaktion auf die gegenwärtige oder frühere wirtschaftliche Situation, für deren Beurteilung die Kenntnis der Ergebnisse des Jahres 2006 notwendig gewesen wäre.

59

c)

60

Der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 13. ist schließlich nicht wegen Mängeln bei der Veröffentlichung des Vorstandsberichts zu diesem Tagesordnungspunkt anfechtbar. Zum einen ist der Bericht nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Antragstellerin (siehe oben) auf der Homepage der Antragstellerin veröffentlicht worden, so dass gem. § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG eine Auslage oder Übersendung an die Aktionäre nicht erforderlich war. Zum anderen waren etwaige Verstöße gegen die Informationspflicht für die Beschlussfassung nicht relevant, weil der Bericht in der Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger vom 12.01.2007 vollständig abgedruckt war, die Antragsgegnerin mithin über alle zur Entscheidung notwendigen Informationen verfügte. Die Antragsgegnerin will aus der Einleitung zur Wiedergabe des Berichts des Vorstands in der Einladung "der Bericht, ... wird mit seinem wesentlichen Inhalt wie folgt bekannt gemacht" schließen, dass er nur auszugsweise veröffentlicht wurde. Nach der Vorlage der Originalberichte (Anlage B 7 im Verfahren 39 O 33/07) steht jedoch fest, dass der Vorstandsbericht in der Bekanntmachung vollständig abgedruckt worden ist. In der Veröffentlichung fehlt lediglich der Einleitungssatz "der Vorstand erstattet hiermit der für den 21. Februar 2007 einberufenen Hauptversammlung zu Punkt ... der Tagesordnung gem. § ... den folgenden schriftlichen Bericht über den Grund für die Ermächtigung ...".

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III.

62

Die Kostenentscheidungen beruht auf § 91 ZPO.

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Streitwert: 50.000,00 €