1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger macht einen restlichen Vergütungsanspruch in Höhe von 31.628,09 EUR für Bauleistungen geltend.

3

Die Beklagte war Bauherrin eines in den Jahren 2004/2005 erstellten Büro- und Lagergebäudes in Düsseldorf-Garath. Sie beauftragte die Firma Aaaa, deren Geschäftsführer der Zeuge Bbbbb war und ist, mit Architekturleistungen für das Bauvorhaben. Auf die von den Architekten vorbereitete Ausschreibung gab der Kläger unter dem 01.09.2004 ein Angebot für Rohbauarbeiten und Grundleitungen in Höhe von 324.867,20 EUR netto (Anlage zum Klägerschriftsatz vom 11.09.2006) ab. Die Parteien verhandelten in der Folgezeit über einen Pauschalpreis, worauf der Kläger mit Schreiben vom 23.09.2004 (Bl. 11 d.A.) ein Pauschalangebot über 239.800,00 EUR netto abgab; in dem Schreiben führte er aus, dass die Betonstahlmengen der Positionen 1.04.0210 und 1.04.220 mit insgesamt 36,5 Tonnen in der Pauschalsumme enthalten seien und Mehr- und Mindermengen nach Stahllisten zu Einheitspreisen von 1.280,00 EUR je Tonne bzw. 1.160,00 EUR je Tonne abzurechnen seien. Bei den Vergabeverhandlungen vereinbarten die Parteien einen Pauschalpreis von 236.000,00 EUR, wobei der Kläger nach Ziffer 17 des Verhandlungsprotokolls, (Bl. 12 ff d.A.) bis zum 15.10.2004 an das Angebot gebunden war. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte Kopie des Verhandlungsprotokolls verwiesen. Am 14.10.2004 übergab der Bauleiter der Beklagten dem Kläger den nach Angaben beider Parteien in der mündlichen Verhandlung, die der Kläger nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung widerrufen hat, vom Geschäftsführer der Beklagten bereits unterzeichneten Bauvertrag sowie Vertragsbedingungen (Bl. 22 ff d.A.), den der Kläger mit Änderungen und einem Schreiben vom 18.10.2004 (Bl. 66 d.A.) zurücksandte. Das Schreiben enthielt unter anderem einen Pauschalpreis von 238.500,00 EUR und den Hinweis, dass Mehr- und Mindermengen beim Stahl nach Einheitspreisen abzurechnen waren.

4

Die Beklagte beauftragte den Kläger später mit der Tiefergründung, für die der Kläger 13.825,42 EUR netto berechnete. Die Rechnung ist bezahlt und nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Mit Schlussrechnung vom 27.05.2005 (Bl. 75 d.A.) errechnete der Kläger ausgehend von einem Pauschalpreis von 238.500,00 EUR netto sowie Kosten für Mehrmengen an Stahl in Höhe von 9.673,08 EUR, 3.601,80 EUR und 615,76 EUR eine Restforderung in Höhe von 46.138,12 EUR. Die Aaaa gab auf der gleichlautenden siebten Abschlagsrechnung des Klägers vom 03.06.2005 (Bl. 74 d.A.) diese Beträge zur Zahlung frei, worauf die Beklagte weitere 14.510,03 EUR brutto zahlte.

5

Mit Schreiben vom 17.08.2005 (Bl. 77 d.A.) teilte der Mitarbeiter Ccccc der Aaaa dem Kläger mit:

6

"Der Bauherr möchte einen neuen Preis für den Baustahl mit Ihnen aushandeln. Der Grund dafür wäre eine über 20 % Massenänderung. Da die anderen Bietenden ihren Stahl zum Teil unter Ihrem Preis angeboten haben, schlägt der Bauherr einen neuen Preis für den gesamten Stahl vor...

7

Es sind auch Kosten der Bauüberwachung, an den der Bauherr Sie beteiligen will. Nach seinen Überlegungen sollte das 1,5 % der Auftragssumme sein, also 236.000,00 x 1,5 % = 3.540,00 EUR."

8

Mit Schreiben vom 30.09.2005 (Bl. 78/106 ff d.A.) errechnete der Mitarbeiter der aaa Ccccc aufgrund einer "juristischen Neubewertung des Vertrages" eine rechnerische Restforderung von 4.440,05 EUR brutto, die als Sicherheit einzubehalten sei. Hierbei ging er von einem Pauschalpreis von 236.000,00 EUR aus, strich die Kosten für die Mehrmengen an Betonstahl und nahm einen Abzug für Bauüberwachungskosten in Höhe von 3.540,00 EUR vor.

9

Der Kläger verlangt den Restbetrag der Schlussrechnung, insgesamt 31.628,09 EUR. Er trägt vor, seine Vergütungsansprüche richteten sich nach der von ihm geänderten Fassung des Vertrags in Verbindung mit seinem Schreiben vom 18.10.2004. Der ihm auf der Baustelle übergebene Vertrag habe Änderungen des Ergebnisses der Vergabeverhandlungen enthalten, so dass er als neuer Antrag aufzufassen gewesen sei, den er mit den Modifikationen seines Schreibens vom 18.10.2004 angenommen habe. Er habe mit dem Zeugen Bbbbb nach Erhalt des Schreibens besprochen, dass es mit einer Ausnahme bei diesem Schreiben verbleiben solle. Außerdem seien die Parteien bei den Vergabeverhandlungen davon ausgegangen, dass der abgestimmte Pauschalpreis keine Mehr- und Mindermengen an Stahl bezogen auf die im Leistungsverzeichnis enthaltenen 36,5 Tonnen enthalten habe, diese vielmehr nach Einheitspreisen abzurechnen gewesen seien. Mangels Vorlage der Statik sei nämlich eine Kalkulation der benötigten Stahlmengen nicht möglich gewesen. Eine Beteiligung an den Kosten der Bauüberwachung sei nicht vereinbart worden; die Regelungen des Vertrages zum Sicherheitseinbehalt seien unwirksam.

10

Der Kläger beantragt,

11

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 31.628,09 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.11.2005 zu zahlen.

12

Die Beklagte beantragt,

13

14

die Klage abzuweisen.

15

Die Beklagte macht geltend, die Stahlmengen seien im Pauschalpreis enthalten; gemäß Ziffer 1.3 des Vergabeprotokolls habe der Kläger die Massen geprüft und einkalkuliert. Bei den Vergabeverhandlungen sei nicht über eine Abrechnung nach Einheitspreisen gesprochen worden. Die einzige Modifikation des am 14.10. übergebenen Bauvertrages habe in der Änderung der Fertigstellungsfrist bestanden, bei der es sich um einen Schreibfehler und nicht um ein neues Angebot gehandelt habe. Das Schreiben vom 18.10.2004 sei dem Geschäftsführer der Beklagten nicht bekannt gemacht worden. Der Kläger habe sich bereit erklärt, die Kosten der Bewachung der Baustelle anteilig zu übernehmen, wobei sein Anteil 3.400,00 EUR betragen habe. Der in Ziffer 15.1 des Vergabeprotokolls vereinbarte Sicherungseinbehalt entspreche § 17 Nr. 2 und 17 Nr. 4 VOB/B, die Vertragsbestandteil sei.

16

Das Gericht hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 12.06.2007 (Bl. 214 ff. d.A.). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere die erwähnten Verträge, Schreiben und Rechnungen Bezug genommen.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

18

Die Klage ist überwiegend begründet. Der Kläger kann noch Zahlung in Höhe von 26.980,97 EUR verlangen.

19

Die Schlussrechnung vom 27.05.2005 (Bl. 75 d.A.) ist in Höhe von 251.924,24 EUR netto berechtigt (I); hiervon sind Zahlungen in Höhe von 227.158,65 EUR netto sowie weitere Abzüge in Höhe von 755,77 EUR (Bauwesenversicherung) und für nicht erbrachte Leistung in Höhe von 750,36 EUR (II) abzusetzen:

20

I.

21

1.

22

Als Pauschalpreis sind 236.000,00 EUR und nicht – wie in der Schlussrechnung des Klägers – 238.500,00 EUR anzusetzen.

23

a)

24

Die Parteien haben sich in der Vergabeverhandlung auf einen Pauschalpreis von 236.000,00 EUR und nicht 238.500,00 EUR geeinigt. Die Beklagte hat das Angebot innerhalb der bis zum 15.10.2004 dauernden Bindungsfrist durch Übergabe des schriftlichen Vertrages (Bl. 69 d.A.) am 14.10.2005 angenommen. Dieser Bauvertrag stellt keine Annahme mit Änderungen, die gemäß § 150 Abs. 2 BGB als neues Angebot zu werten wäre dar. Die einzige Abweichung vom Inhalt der Vergabeverhandlungen stellt die (scheinbare) Änderung der Fertigstellungsfrist von der 51. Kalenderwoche gemäß Ziffer 3.2 und 7.6 des Vergabeprotokolls in die 47. Kalenderwoche dar. Hierbei handelt es sich ersichtlich um einen Schreibfehler und nicht um eine bewusste Änderung des Vertragsinhalts. Damit ist der Vertrag mit den Vereinbarungen gemäß dem Vergabeprotokoll zustande gekommen. Er konnte durch die vom Kläger vorgenommenen Änderungen nicht mehr einseitig geändert werden, zumal der Vertrag bereits vorher vom Geschäftsführer der Beklagten unterschrieben wurde und dieser die Änderungen nicht genehmigt hat. Unerheblich ist, dass dem Kläger bei der Berechnung des Pauschalpreises ein Kalkulationsirrtum unterlaufen sein mag, weil die Masse für die verbleibende Schalung mit 36 m² zu gering angesetzt worden ist. Ein solcher Irrtum berechtigt nicht zur Anfechtung der Erklärung (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, § 119 Rdnr. 19). Die Voraussetzungen einer Anpassung der Geschäftsgrundlage liegen ebenso wenig vor.

25

b)

26

Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass der Zeuge Bbbbb die Änderung des Pauschalpreises nachträglich akzeptiert hat. Der Zeuge Bbbbb hat die entsprechenden Behauptungen des Klägers zu dem Gespräch nach Zugang seines Schreibens vom 18.10.2004 nicht bestätigt; er konnte sich nicht mehr erinnern, ob er das Schreiben akzeptiert hat. Die Parteiangaben des Klägers allein genügen nicht zum Nachweis einer entsprechenden Vereinbarung. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass nachträglich ein Vertrag geändert werden sollte, der bereits die Unterschrift des Geschäftsführers der Beklagten trug ohne dass dessen Beteiligung an der Änderung feststellbar bzw. dokumentiert ist. Soweit der Kläger nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung aufgrund neuer Informationen erstmals bestreitet, dass der Vertrag bei der Übergabe an ihn bereits vom Geschäftsführer der Beklagten unterschrieben war, kann der Vortrag nach § 296a ZPO nicht berücksichtigt werden. Ein Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht nicht, denn der Kläger hätte die entsprechenden Informationen bereits früher einholen können.

27

Durch die Prüfung der siebten Abschlagsrechnung des Klägers, in der die Aaaa den Pauschalpreis von 238.500,00 EUR nicht beanstandet hat, hat die Beklagte die Vertragsänderung nicht anerkannt. Die Rechnungsprüfung eines Architekten stellt nämlich kein rechtsgeschäftliches Anerkenntnis des Bauherrn dar.

28

2.

29

Die Berechnung der Mehrmengen an Stahl gegenüber den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen 36,5 Tonnen (Position 1.04.210, 1.04.220) mit Mehrkosten von 9.673,08 EUR,

30

3.601,80 EUR und 615,76 EUR, insgesamt 13.890,64 EUR netto ist gerechtfertigt. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Zeuge Bbbbb das Schreiben des Klägers vom 18.10.2004 akzeptiert hat, weil die Abrechnung von Mehr- und Mindermengen des Stahls nach Einheitspreisen bereits Gegenstand des Angebots der Vergabeverhandlungen war.

31

Der Zeuge Bbbbb konnte sich zwar nicht mehr an den konkreten Ablauf der Verhandlungen erinnern, hat jedoch bekundet, dass üblicherweise Stahlmengen, wenn – wie hier – die konkreten Mengen zur Zeit der Vergabeverhandlungen mangels Vorlage der Statik noch nicht feststehen, nicht pauschaliert werden, sondern entsprechend dem Klägervortrag abgerechnet würden. Der Zeuge hat aus dem Angebot des Klägers vom 23.09.2004 (Bl. 11 d.A.) sowie den Ziffern 1.3 und 2.8 des Vergabeprotokolls (Bl. 12 ff d.A.) geschlossen, dass dies auch im vorlíegenden Fall so vereinbart wurde. Die für die Darstellung des Klägers sprechende Aussage des Zeugen ist uneingeschränkt glaubhaft. Zwar bestehen wegen des Streits zwischen der Aaaa und der Beklagten über restliche Vergütungsansprüche, der zu dem vor der Kammer geführten Rechtsstreit 39 O 47/06 und der Streitverkündung an die Aaaa im vorliegenden Rechtsstreit führte, erhebliche Spannungen zwischen dem Zeugen und der Beklagten, die auch in seiner Vernehmung deutlich erkennbar waren. Da die Beklagte die Aaaa im Wege der Hilfsaufrechnung unter anderem wegen der vom Kläger im vorliegenden Rechtsstreit verlangten Restvergütung in Anspruch nehmen will (vgl. Seite 3/7 der Klageerwiderung vom 28.06.2006 - 39 O 47/06 - ) mag der Zeuge jedoch allenfalls zu einer Falschaussage zugunsten der Beklagten, nicht jedoch zugunsten des Klägers motiviert gewesen sein, um einer etwaigen Haftung zu entgehen.

32

Nach den vorgelegten Unterlagen ist mit dem Zeugen Bbbbb und dem Kläger davon auszugehen, dass der Pauschalpreis lediglich die im Leistungsverzeichnis enthaltenen 36,5 Tonnen Stahl umfasste. Nach dem Angebot des Klägers vom 23.09.2004 (Bl. 11 d.A.) waren die Mehr- und Mindermengen an Stahl nach Einheitspreisen abzurechnen. Der so vom Kläger ermittelte Pauschalpreis von 239.800,00 EUR war Grundlage der Ermittlung des in Ziffer 2.7 des Vergabeprotokolls vereinbarten Pauschalpreises, indem nämlich von 239.800,00 EUR die in Ziffer 1.3 berechneten Minderleistungen von 3.310,00 EUR abgezogen wurden. Dagegen wurde der Preis nicht um die in der Ziffer 1.3 ebenfalls aufgeführten voraussichtlichen Mehrmengen an Stahl erhöht. Angesichts dieser Berechnung kann nicht ernsthaft angenommen werden, dass der Pauschalpreis um die Minderleistungen ermäßigt werden sollte, der Kläger aber Mehrleistungen in einem Wert von 9.880,00 EUR (fünf Tonnen Stahl zu 1.280,00 EUR und drei Tonnen Stahl zu 1.160,00 EUR) ohne Erhöhung des Pauschalpreises übernehmen wollte. Dafür, dass die Parteien bei Vertragsschluss von der Abrechnung der Mehr- und Mindermengen ausgegangen sind, spricht auch das Schreiben der Aaaa vom 17.08.2005 (Bl. 77 d.A.), wonach die Beklagte einen neuen Preis für den Baustahl aushandeln wollte.

33

Hierzu bestand kein Anlass, wenn dieser vollständig im Pauschalpreis enthalten war.

34

Diesem Beweisergebnis steht nicht entgegen, dass nach der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten Dddddd die Frage der Abrechnung der Mehr- und Mindermengen in den Vergabeverhandlungen nicht ausdrücklich angesprochen worden sein mag und dass bei ihm der Eindruck entstanden sein mag, dass alles, was in Ziffer 1.3 des Protokolls aufgeführt war, also auch Stahlmehrmengen im Pauschalpreis enthalten war. Selbst wenn die Abrechnung der Stahlmengen nicht ausdrücklich angesprochen worden sein sollte, ergab sich diese nämlich aus dem Angebot des Klägers vom 23.09.2004, das Grundlage der Preisverhandlungen war und das dem Geschäftsführer der Beklagten bei den Verhandlungen vorlag, so dass bei genauer Auswertung des Angebots ein Irrtum vermeidbar gewesen wäre, zumal sich diese Erkenntnis bei Gegenüberstellung der Beträge, aus denen der neue Pauschalpreis errechnet wurde, geradezu aufdrängte. Aus der als Empfängerhorizont maßgeblichen Sicht des Klägers hat die Beklagte, vertreten durch ihren Geschäftsführer Dddddd und dem sachkundigen Architekten jedenfalls das Angebot des Klägers, das eine Abrechnung der Stahlmengen enthielt, zur Grundlage des Pauschalpreises gemacht.

35

Daraus, dass in Ziffer 2.8 des Vergabeprotokolls die Alternative "der Vertragspreis ist ein Pauschalfestpreis" und nicht die dritte Alternative "nicht vertraglich vereinbarte Massenänderungen werden nach EP’s abgerechnet" angekreuzt worden ist, lässt sich nichts anderes herleiten. Da außer den Stahlmengen alle anderen Positionen im Pauschalfestpreis enthalten waren und die Abrechnung der Stahlmengen wie vom Kläger vorgenommen jedenfalls für die sachkundigen Verhandlungsparteien in Person des Klägers und des Zeugen Bbbbb so selbstverständlich war, dass hierüber möglicherweise nicht einmal mehr gesprochen wurde, mag dies vergessen worden sein.

36

3.

37

Die weiter vom Kläger abgerechneten Positionen in Höhe von insgesamt 2.033,60 EUR sind unstreitig.

38

Aus den drei vorstehenden Positionen errechnet sich eine Nettosumme von 251.924,24 EUR.

39

II.

40

Von dieser Summe sind folgende Abzüge vorzunehmen:

41

1.

42

Die Abzüge für Bauwesenversicherung von 0,3 o/oo der Nettosumme (755,77 EUR) sowie für fehlenden Unterzug (87,04 EUR), Estrich (582,32 EUR) und Schuttbeseitigung (80,00 EUR), jeweils netto, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 13.10.2006 akzeptiert.

43

2.

44

Eine Grundlage für den Abzug von Bewachungskosten in Höhe von 3.540,00 EUR besteht nicht, weil hierfür keine Vereinbarung getroffen wurde. Der Beklagte behauptet zwar wenig substantiiert, der Kläger habe sich bereit erklärt, die Kosten der Bewachung der Baustelle, die von der Beklagten gestellt worden sei, anteilig zu übernehmen. Der Vortrag wird jedoch durch das Schreiben der Aaaaa vom 17.08.2005 (Bl. 77 d.A.) widerlegt, aus dem sich eindeutig ergibt, dass die Beklagte erst nach Rechnungsstellung vom Kläger verlangte, sich an den Kosten zu beteiligen und dass diese Kosten nicht anhand einer Abrechnung der tatsächlich entstandenen Kosten, sondern als Anteil an der Schlussrechnungssumme ermittelt werden sollten. Auf den entsprechenden Hinweis im Schriftsatz des Klägers vom 14./16.11.2006 hat die Beklagte ihren Vortrag nicht mehr ergänzt.

45

3.

46

Die Beklagte ist nicht zum Einbehalt einer Sicherheitsleistung berechtigt, weil diese – unabhängig von der Vertragsänderung des Klägers - nicht wirksam vereinbart worden ist. Die entsprechenden Vereinbarungen in Ziffer 15.4 des Vergabeprotokolls (Bl. 20 d.A.) und IX 2 und 4 der zusätzlichen Vertragsbedingungen (Bl. 24 d.A.) sind nämlich nach § 307 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers unwirksam.

47

Nach Ziffer IX 4 wird für die Sicherung der Gewährleistung ein Sicherungsbetrag von mindestens 5 % der Auftragssumme einbehalten. Nach Ziffer 4 kann der Auftragnehmer verlangen, dass der Sicherungsbetrag gegen Stellung einer unbefristeten Bürgschaft vorzeitig abgelöst wird, wobei die Bürgschaft unter anderem eine Zahlungsverpflichtung des Bürgen auf erste Anforderung enthalten muss. Die Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach der Besteller eine Sicherheit einbehalten darf und diese nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen ist, ist wegen unangemessener Benachteiligung des Unternehmers unwirksam; die Bestimmung eines Sicherheitseinbehalts ist nämlich nur wirksam, wenn dem Unternehmer hierfür ein angemessener Ausgleich zugestanden wird. Die Möglichkeit durch Ablösung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern stellt keinen angemessenen Ausgleich dar (vgl. BGB NJW 1997, 2598 ff).

48

Nichts anderes gilt für die Reglung in Ziffer 15.4 in Verbindung mit 15.1 des Vergabeprotokolls.

49

Danach ist der Gewährleistungseinbehalt durch Bürgschaft ablösbar, die dem Muster des Auftraggebers, also der Beklagten entsprechen musste. Da dem Vertrag eine Musterbürgschaft nicht beigefügt war, der Kläger aber das Muster der Beklagten zu akzeptieren hatte, hielt sich die Beklagte damit die Möglichkeit, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu verlangen offen, zumal eine solche in den zusätzlichen Vertragsbedingungen vorgesehen waren, die nach 1.1 des Vergabeprotokolls der VOB/B vorgingen.

50

In Anbetracht dieser eindeutigen, wenn auch unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ist kein Raum für die Anwendung der VOB/B bzw. eine geltungserhaltende Reduktion auf die Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine Bürgschaft, die den Voraussetzungen der VOB/B entspricht.

51

4.

52

Als Zahlungen sind zugunsten der Beklagten insgesamt 227.158,65 EUR, nämlich 215.650,00 EUR und 12.508,00 EUR, jeweils netto anzusetzen. Der von der Beklagten angesetzte Betrag von 229.160,03 EUR beruht darauf, dass sie bei der letzten Zahlung von 14.510,03 EUR den Bruttobetrag als Nettobetrag angesetzt hat.

53

Die Forderung des Klägers errechnet sich damit wie folgt:

54

Pos. der Schlussrechnung
Pauschalpreis	236.000,00 €
Stahl	13.890,64 €
sonstige Mehrkosten	2.033,60 €
Nettosumme	251.924,24 €
Abzüge
Bauwesenversicherung 0,3 o/oo der Nettosumme	-755,77 €
Abzüge für fehlenden Unterzug etc	-750,36 €
Zahlungen netto	-227.158,65 €
Rest netto	23.259,46 €
Mehrwertsteuer	3.721,51 €
Rest brutto	26.980,97 €

55

III.

56

1.

57

Die Entscheidung über die Zinsen beruht auf §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Verzug ist

58

spätestens durch die Mahnung des Klägers vom 04.11.2005 eingetreten.

59

2.

60

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91, 709 ZPO.

61

Streitwert: 31.628,09 EUR.