1

I

2

Das Amtsgericht Düsseldorf hat die Angeklagten von dem gegen sie mit Anklageschrift vom 9. Februar 2005 erhobenen Vorwurf einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache bei Ausschreibungen, begangen zwischen August und Oktober 2004, durch ein am 22. Dezember 2005 verkündetes Urteil freigesprochen.

3

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft rechtzeitig Berufung eingelegt, mit der sie die Verurteilung der Angeklagten erstrebt.

4

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

5

II

6

Die Kammer hat in der Berufungshauptverhandlung folgende Feststellungen getroffen:

7

1)

8

a)

9

Der Angeklagte X ist ausgebildeter KFZ-Mechaniker. Mit einigen Unterbrechungen ist er seit 1979 im Bereich des Abschleppens von Fahrzeugen selbständig tätig. Er ist Geschäftsführer und Gesellschafter der Abschlepp- X GmbH (im folgenden: X GmbH) und der X GmbH. Diese Unternehmen beschäftigen 12 Mitarbeiter. Der Angeklagte X ist verheiratet und hat ein 14 Jahre altes Kind. Er ist gesund. Sein monatliches Nettoeinkommen liegt bei 2.500,-€.

10

Er ist nicht vorbestraft.

11

b)

12

Der Angeklagte Z ist ausgebildeter KFZ - Schlosser. Seit 1995 ist er im Bereich des Abschleppens von Fahrzeugen selbständig tätig. Er ist Gesellschafter und Geschäftsführer der Y GmbH & Co KG ( im folgenden: Y GmbH). Bis auf eine Asthma Erkrankung ist er gesund. Er ist verheiratet und hat keine Kinder. Sein monatliches Nettoeinkommen liegt bei 2.000 ,- €.

13

Auch er ist nicht vorbestraft.

14

c)

15

Der Angeklagte Y hat eine Ausbildung als Speditionskaufmann abgeschlossen. Seit 1991 ist er im Bereich des Abschleppens von Fahrzeugen selbständig tätig; er hat seinerzeit ein elterliches Unternehmen übernommen. Wie der Angeklagte Z ist er Gesellschafter und Geschäftsführer der Y GmbH. Der Angeklagte Y ist verheiratet und hat zwei Kinder im Alter von zwei und vier Jahren. Er verdient monatlich 2.500,-€ netto, ist gesund und nicht vorbestraft.

16

2)

17

Das Polizeipräsidium Düsseldorf führte im Jahre 2004 als Vertreter des Landes Nordrhein-Westfalen ein europaweit offenes Verfahren zur Vergabe von Abschleppaufträgen und damit verbundenen Dienstleistungen in Düsseldorf durch. Die Aufträge waren in fünf, den Einzugsbereichen der Polizeiinspektionen in Düsseldorf entsprechenden Gebietslose (Lose 1-5) und ein Schwerlastlos (Los 6) unterteilt. Es wurde erwartet, dass insgesamt jährlich etwa 11.000 Abschleppmaßnahmen durchzuführen sein würden. Die EU- weite Veröffentlichung der Ausschreibung fand am 13. August 2004 im EU- Amtsblatt statt.

18

Im Zusammenhang mit der Ausschreibung beauftragte das Polizeipräsidium die in Düsseldorf ansässige Rechtsanwaltskanzlei X. In der Kanzlei war der Zeuge Dr. X maßgeblich mit der Betreuung des Mandates betraut.

19

Die von den Angeklagten vertretenen Unternehmen wurden mit Schreiben vom 1. September 2004 aufgefordert, Angebote zu der Ausschreibung abzugeben. In den Schreiben heißt es unter anderem:

20

..." 4. Bietergemeinschaften

21

Bietergemeinschaften haben mit ihrem Angebot eine von allen Mitgliedern unterzeichnete Erklärung abzugeben,

22

• in der die Bildung einer Bietergemeinschaft in der Rechtsform einer GbR im Auftragsfall erklärt wird,
• in der alle Mitglieder namentlich aufgeführt sind und der für die Durchführung des Vertrages bevollmächtigte Vertreter bezeichnet wird,
• dass, der bevollmächtigte Vertreter die Mitglieder gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich vertritt,
• dass alle Mitglieder als Gesamtschuldner haften.

23

5. Subunternehmer

24

Der Einsatz von Subunternehmern ist ausgeschlossen.

25

6. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen

26

Angebote von Bietern, die sich im Zusammenhang mit diesem Vergabeverfahren an einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung beteiligen, werden ausgeschlossen....."

27

Ein Hinweis darauf, dass die Abgabe von Einzelangeboten und die Bildung einer Bietergemeinschaft durch dieselben (auch juristischen) Personen unzulässig wäre, erfolgte nicht.

28

Am 13 und 14. September 2004 entschied das Oberlandesgericht Düsseldorf in zwei nicht die Angeklagten betreffenden Vergaberechtssachen, dass bereits die Abgabe paralleler Einzel- und Gemeinschaftsangebote durch dieselben Personen als solche Anlass für einen Angebotsauschluss nach § 25 Nr.1 Abs.1 lit. f) VOL/A sein dürfe, weil dies nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge darauf schließen lasse, dass der Geheimwettbewerb zwischen beiden Bietern nicht gewahrt sei.

29

Den Angeklagten waren weder diese Entscheidungen bekannt noch kannten sie aufgrund anderer Quellen die Unzulässigkeit eines solchen Nebeneinanders.

30

Die Angeklagten richteten in der Folgezeit eine Vielzahl von Anfragen zum Vergabeverfahren an die Rechtsanwaltskanzlei X. Nach der Zulässigkeit eines Nebeneinanders von Einzel- und Gemeinschafts-angeboten erkundigten sie sich jedoch weder bei der Anwaltskanzlei noch bei dritten Personen.

31

Am 4. Oktober 2004 trafen sich die Angeklagten X und Y in Wuppertal mit dem Geschäftsführer des X, einem Verband der Abschleppunternehmen, dem Zeugen X. Was an diesem Tage im Detail besprochen wurde, konnte nicht festgestellt werden. Sicher ist jedoch, dass über die Frage der Bildung einer Bietergemeinschaft in bezug auf die oben genannte Ausschreibung nicht gesprochen wurde.

32

Zu einem nicht sicher feststehenden Zeitpunkt vor dem 7. Oktober 2004 kamen die Angeklagten überein, neben Einzelangeboten für die von ihnen vertretenen Gesellschaften ( X GmbH, Z GmbH und Y GmbH auch ein gemeinschaftliches Angebot der Z GmbH und der Y GmbH zu sämtlichen Losen der oben genannten Ausschreibung abzugeben.

33

Der Angeklagte X erarbeitete ein entsprechendes gemeinsames Angebot für die von den Angeklagten vertretenen Unternehmen Z GmbH und Y GmbH zu der oben genannten Ausschreibung. Die Angeklagten Y und Z misstrauten dem Angeklagten X. Sie hielten es nicht für ausgeschlossen, der Angeklagte X werde sich an der Bietergemeinschaft letztlich doch nicht beteiligen.

34

Die Angeklagten Z und Y erstellten für die Y GmbH ein Einzelangebot für die Lose 1, 4, 5 und 6 der oben genannten Ausschreibung, dessen Angebotspreise das Angebot der Bietergemeinschaft nie unterschritten. Die Einzelheiten ergeben sich aus der nachfolgend noch dargestellten Übersicht.

35

Der Angeklagte X erstellte für die X GmbH zu den Losen 1,2,3, und 6 und für die Z GmbH zum Los 1 Angebote, dessen Angebotspreise mit Ausnahme der Verwahrung von Mopeds, Fahrrädern mit Hilfsmotor und Krafträdern im Freigelände ( in diesen Fällen lagen die Angebote 0,10 € unter dem der Bietergemeinschaft) das Angebot der Bietergemeinschaft nie unterschritt. Die Einzelheiten ergeben sich aus der nachfolgend noch dargestellten Übersicht.

36

Den Angeklagten war klar, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge keine Aussicht bestand, dass die von ihnen abgegebenen Einzelangebote den Zuschlag erhalten würden. Es war ein gemeinsamer Wille, dem Angebot der Bietergemeinschaft zum Erfolg zu verhelfen; deren Gebot sollte den Zuschlag bekommen. Zur Erreichung dieses Zieles kamen die Angeklagten überein, keine Einzelangebote abzugeben, deren Preise unter denen der Bietergemeinschaft lagen. Die Preise der Einzelangebote sprachen sie ab. Der Angeklagte X notierte die von der Bietergemeinschaft angebotenen Preise und die von den Gesellschaften X, Z und Y GmbH in ihren Einzelangeboten angebotenen Preise auf einer Kopie eines Angebotes, die in den Räumen der X GmbH am 16. November 2004 sichergestellt wurde.

37

Die Angeklagten Z und Y erarbeiteten ein weiteres Angebot für die Y GmbH, dessen Preise durchweg unter den Preisen lagen, die die Bietergemeinschaft anbieten wollte. Die Angeklagten Z und Y kamen überein, dieses Angebot abzugeben, wenn der Angeklagte X seine Mitwirkung an dem Gemeinschaftsangebot doch noch zurückziehen sollte. In der nachfolgend noch dargestellten Übersicht ist dieses Angebot als Alternativangebot Y GmbH dargestellt.

38

Am 7. Oktober 2004 begab sich der Angeklagte Y mit Zustimmung des Angeklagten Z zum Büro der Rechtsanwälte X. Er führte ein von diesen beiden Angeklagten bereits unterschriebenes Exemplar des Angebotes der Bietergemeinschaft sowie beide Angebote der Y GmbH mit sich. Später kam der Angeklagte X hinzu. Er unterschrieb nun auch das Angebot der Bietergemeinschaft.

39

Sodann gaben die Angeklagten X und Y die Einzelangebote für die X GmbH, die Z GmbH und die Y GmbH sowie das Angebot der Bietergemeinschaft bei der Anwaltskanzlei ab. Das Alternativangebot der Y GmbH nahm der Angeklagte Y wieder mit. Es wurde am 16. November 2004 in den Räumen der Y GmbH sichergestellt.

40

Das Angebot der Bietergemeinschaft war versehentlich vor der Abgabe nicht verschlossen worden. Es fehlten die zum Verschluss vorgesehenen Messingstifte, auch war der Umschlag nicht zugeklebt.

41

Bis zum Submissionsschluss am 7. Oktober 2004 um 12.00 Uhr gingen bei den Rechtsanwälten X neben den Einzelangeboten der von den Abgeklagten vertretenen Gesellschaften und deren gemeinschaftlichem Angebot Angebote der Fa. X2 zum Los 1 und der X3 GmbH zu den Losen 1 bis 5 ein.

42

Im einzelnen enthielten die oben genannten Angebote folgende Preise in Euro:

43

a)

44

für das Abschleppen von Fahrzeugen und Anhängern bis 3,5 t zulässigem Gesamtgewicht:

45

	Montag bis Samstag 07.00-19.00 Uhr	19.00-07.00 Uhr	Sonn- und Feiertag ganztätig
Fa. X2	70,00	85,00	85,00
X GmbH	77,50	90,00	115,00
Z GmbH	77,50	90,00	115,00
Y GmbH &Co KG	77,00	91,00	115,00
Bietergemeinschaft	72,00	85,00	105,00
X3 GmbH	50,00	60,00	60,00
Alternativangebot Y GmbH	65,00	75,00	99,00

46

b)

47

für das Abschleppen von Mopeds, Mofas, Fahrrädern mit Hilfsmotor und Krafträdern:

48

	Montag bis Samstag 07.00-19.00 Uhr	19.00-07.00 Uhr	Sonn- und Feiertag ganztätig
Fa. X2	18,50	21,50	21,50
X GmbH	77,50	90,00	115,00
Z GmbH	77,50	90,00	115,00
Y GmbH &Co KG	77,00	91,00	115,00
Bietergemeinschaft	72,00	85,00	115,00
X3 GmbH	30,00	40,00	40,00
Alternativangebot Y GmbH	65,00	75,00	99,00

49

c)

50

für die Verwahrung von Mopeds, Mofas, Fahrrädern mit Hilfsmotor und Krafträdern in den ersten 14 Tagen:

51

	im geschlossenen Raum	im Freigelände
Fa. X2	1,80	0,90
X GmbH	3,80	2,40
Z GmbH	3,80	2,40
Y GmbH &Co KG	3,70	2,50
Bietergemeinschaft	3,50	2,50
X3 GmbH	1,50	1,00
Alternativangebot Y GmbH	3,00	1,90

52

d)

53

für die Verwahrung von Personenkraftwagen, PKW-Anhängern, Krafträdern mit Beiwagen sowie sonstigen Fahrzeugen bis 2,8 t zulässigem Gesamtgewicht:

54

	im geschlossenen Raum	im Freigelände
Fa. X2	3,70	2,00
X GmbH	6,40	4,20
Z GmbH	6,40	4,20
Y GmbH &Co KG	6,30	4,25
Bietergemeinschaft	6,00	4,00
X3 GmbH	3,00	2,50
Alternativangebot Y GmbH	5,00	3,80

55

e)

56

für die Verwahrung von Personenkraftwagen und Anhängern

57

über 2,8 t zulässigem Gesamtgewicht:

58

	im geschlossenen Raum	im Freigelände
Fa. X2	3,70	2,00
X GmbH	18,50	13,00
Z GmbH	18,50	13,00
Y GmbH &Co KG	19,00	12,70
Bietergemeinschaft	18,00	12,00
X3 GmbH	5,00	3,00
Alternativangebot Y GmbH	16,00	11,00

59

f)

60

(Nur zu Los 6)

61

Fahrzeuge und Anhänger mit zulässigem Gesamtgewicht

62

über 3,5 t :

63

	3,5 t bis 18 t Stundenpreis	ab 18 t bis 44 t Stundenpreis
Fa. X2	kein Angebot	kein Angebot
X GmbH	162,00	215,00
Z GmbH	162,00	215,00
Y GmbH &Co KG	160,00	218,00
Bietergemeinschaft	154,00	200,00
X3 GmbH	kein Angebot	kein Angebot
Alternativangebot Y GmbH	145,00	185,00

64

Bei der Öffnung der Angebote wurde festgestellt, dass das Angebot der Bietergemeinschaft nicht ordnungsgemäß verschlossen war. Dem Zeugen Dr. X, der sich auf das Vergaberecht spezialisiert hat und der bereits zuvor eine Reihe von Ausschreibungen in verschiedenen Branchen betreut hatte, kam die preisliche Nähe der Einzelangebote der X GmbH, Z GmbH und der Y GmbH sowie der Bietergemeinschaft auffällig vor. Er hegte den Verdacht, die Angebote könnten abgesprochen sein und erstattete nach Rücksprache mit dem Polizeipräsidenten in dessen Auftrag am 18. Oktober 2004 bei der Staatsanwaltschaft Düsseldorf Strafanzeige.

65

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2004 teilten die Rechtsanwälte X den Angeklagten mit, dass die Ausschreibung aufgehoben werden müsse, weil kein Angebot eingegangen sei, dass den Ausschreibungsbedingungen entspreche.

66

In der Folgezeit wurde ein Vertragsvergabeverfahren durchgeführt. Den Zuschlag erhielt dabei die X3 GmbH.

67

Der Angeklagte X erklärte dem Zeugen Kriminaloberkommissar X2 nach Belehrung über seine Rechte als Beschuldigter am 16. November 2004, ihm habe die Sache mit der Bietergemeinschaft nicht gefallen. Deswegen habe er auch nicht die X GmbH eingebracht, sondern die Z GmbH. Die X GmbH habe er sauber halten wollen.

68

III

69

Diese Feststellungen beruhen auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung.

70

Die Feststellungen zum Lebenslauf beruhen auf der Einlassung der Angeklagten.

71

Die Verteidiger haben für die von Ihnen vertretenen Angeklagten Einlassungen zur Sache vorgetragen, deren inhaltliche Richtigkeit die Angeklagten durch jeweils eigene Erklärungen bestätigt haben.

72

Eine Abweichung dieser Erklärungen zur Sache zu den Feststellungen besteht (nur) insoweit, als die Angeklagten bestreiten, eine Absprache über die von ihnen abgegebenen Einzelangebote getroffen zu haben. Richtig sei allerdings, dass es ihr gemeinsamer Wille gewesen sei, mit dem Gemeinschaftsangebot den Zuschlag zu erhalten. Der Angeklagte Z hat erklärt, die Abgabe des Einzelangebots sei "eine Pflichtübung" gewesen.

73

Erst nach dem Abbruch des Vergabeverfahrens hätten sich die drei Angeklagten getroffen und sich gegenseitig die in ihren Einzelangeboten enthaltenen Preise offenbart. Man habe so ergründen wollen, warum die Ausschreibung aufgehoben worden sei. Das bei der X GmbH sichergestellte Schreiben sei erst nach der Aufhebung der Ausschreibung erstellt worden.

74

Zu dem genauen Inhalt der Besprechung beim X in Wuppertal vom 4. Oktober 2004 haben die Angeklagten sich nicht erklärt. Der Zeuge X konnte sich an Einzelheiten nicht erinnern, war sich aber sicher, dass ein Gemeinschaftsangebot kein Thema gewesen sei. Der Zeuge hat glaubhaft bekundet, dass er andernfalls einen Juristen um Rat gefragt hätte, ob ein Nebeneinander von Einzel- und Gemeinschaftsangebot zulässig sei.

75

Die Feststellungen zum Lauf des Ausschreibungsverfahrens und zu den Wahrnehmungen des Zeugen Dr. X beruhen auf der glaubhaften Bekundung dieses Zeugen. Ferner beruhen die Feststellungen auf den in Hauptverhandlung verlesenen und teilweise im Selbstleseverfahren eingeführten Urkunden.

76

Schließlich sind die Feststellungen zum Lauf des Ausschreibungsverfahrens auch von der Zeugin X3 bestätigt worden, die als Abteilungsleiterin beim Polizeipräsidenten Düsseldorf mit der Ausschreibung befasst war.

77

Warum das Angebot der Z GmbH auch Preise zum Schwerlastlos 6 enthielt, obwohl sich diese GmbH nur um das Los 1 beworben hatte, konnte nicht aufgeklärt werden. Es liegt nahe, dass es sich um ein Versehen handelte.

78

Die Einlassung der Angeklagten ist insoweit zur Überzeugung der Kammer widerlegt, als sie bestreiten, eine Absprache über die Abgabe von Einzelangeboten und den in Ihnen angebotenen Preisen getroffen zu haben, um dem Gemeinschaftsangebot zum Zuschlag zu verhelfen.

79

Das ergibt sich aus folgendem:

80

Den Angeklagten war klar, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge keine Aussicht darauf bestand, dass die von Ihnen abgegebenen Einzelangebote den Zuschlag erhalten würden. Denn die in diesen angebotenen Einzelpreise lagen ganz überwiegend über den Preisen, die mit dem Gemeinschaftsangebot angeboten wurden. Es sprach auch nichts dafür, dass die Einzelangebote gegenüber dem Gemeinschaftsangebot aus anderen Gründen den Vorzug bekommen würden. Für den Angeklagten X bestand allerdings ohne eine Absprache die Gefahr, dass die Angeklagten Z und Y für die Y GmbH ein Einzelangebot abgeben würden, dass unter dem Angebot der Bietergemeinschaft lag. Umgekehrt bestand für die Angeklagten Z und Y ohne eine Absprache die Gefahr, dass der Angeklagte X für die X GmbH und/oder die Z GmbH Einzelangebote abgeben würde, die unter den Preisen der Bietergemeinschaft lagen. Diese Gefahr bestand umso mehr, als die Angeklagten Z und Y dem Angeklagten X –nach eigener Einlassung- misstrauten.

81

Für eine Absprache spricht ferner, dass die Angeklagten Z und Y nach eigener Einlassung ein Einzelalternativangebot erarbeitet hatten, das abgegeben werden sollte, wenn der Angeklagte X sich letztlich doch nicht an der Bietergemeinschaft beteiligen würde. Die in diesem Alternativangebot angebotenen Preise liegen durchweg unter dem Angebotspreisen der Bietergemeinschaft. Zur Überzeugung der Kammer belegt dies, dass die Angeklagten ohne eine Absprache niedrigere Einzelangebote abgegeben hätten, als dies tatsächlich der Fall war.

82

Ein weiteres gewichtiges Indiz für eine Absprache ist die bei der X GmbH am 16. November 2004 sichergestellten Kopie eines Angebotes, auf dem die Preise der Einzel- und des Gemeinschaftsangebotes verzeichnet sind.

83

Die Kammer ist davon überzeugt, dass diese Aufstellung vor Abgabe der Angebote erstellt worden ist. Das Bestreiten der Angeklagten ist nach der sicheren Überzeugung der Kammer eine Schutzbehauptung. Der von ihnen angegebene Grund für eine nachträgliche Anfertigung der Übersicht ist vorgeschoben. Es sprach nämlich nichts dafür, dass sich durch eine nachträgliche gegenseitige Offenbarung der angebotenen Einzelpreise ein Grund dafür finden ließ, warum die Ausschreibung aufgehoben worden war. Denn als Grund hatten die Rechtsanwälte X lediglich mitgeteilt, es sei kein Angebot eingegangen, das den Ausschreibungsbedingungen entspreche. Dass dies in irgendeinem Bezug zu den angebotenen Preisen stehen würde, konnten die Angeklagten nicht annehmen. Im übrigen hätte es nahe gelegen, zunächst von den Rechtsanwälten Aufschluss über die genauen Gründe des Aufhebung der Ausschreibung zu erbitten, bevor man sich nachträglich gegenseitig die angebotenen Preise mitteilte. Tatsächlich haben sich die Angeklagten –nach eigenem Vorbringen - aber nicht an die Anwaltskanzlei oder den Polizeipräsidenten gewandt. Dies hat auch der Zeuge Dr. X bekundet.

84

Ein weiteres Indiz für eine Absprache über die angebotenen Preise liegt darin, dass die Angeklagten X und Y bei der Besprechung vom 4. Oktober 2004 mit dem Verbandsvertreter X nicht über die Bildung einer Bietergemeinschaft gesprochen haben. Hätten die Angeklagten redlich gehandelt, hätte es sich aufgedrängt, im Rahmen der Besprechung die Bildung einer Bietergemeinschaft und die gleichzeitige Abgabe von Einzelangeboten anzusprechen. Dass dies tatsächlich nicht geschehen ist, wie die Angeklagten X und Y einräumen und der Zeuge X bestätigt hat, ist ein weiteres Indiz dafür, dass sich die Angeklagten über die angebotenen Preise abgesprochen haben.

85

In diesem Zusammenhang liegt ein weiteres Indiz darin, dass der Angeklagte X dem Zeugen X2 gegenüber am 16. November 2004 erklärt hat, er habe die X GmbH sauber halten wollen und sich mit dieser GmbH deshalb nicht an der Bietergemeinschaft beteiligt. Dies hat der Zeuge X2 glaubhaft bekundet.

86

Schließlich ist auch die objektiv große Nähe der Preise in den Einzelangeboten und dem Gemeinschaftsangebot für sich genommen ein Indiz für eine Absprache. Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass über die große preisliche Nähe an sich die Preise des Gemeinschaftsangebots mit einer Ausnahme (für die Verwahrung von Mopeds, Mofas, Fahrrädern mit Hilfsmotor und Krafträdern in den ersten 14 Tagen im Freigelände lagen die Angebote der X GmbH und der Z GmbH mit jeweils 2,40 Euro um 0,10 Euro unter dem Angebot der Bietergemeinschaft) nie über den Preisen der Einzelangebote lag. Dieser Umstand lässt sich nicht damit erklären, dass für Einzel- und Gemeinschaftsangebote die gleichen Kalkulationsgrundlagen bestehen, wie die Angeklagten geltend gemacht haben. Dass die angebotenen Preise nicht Ergebnis einer festen Kalkulation waren, wird nämlich dadurch belegt, dass das Alternativangebot der Y GmbH deutlich günstigere Preise enthielt als das abgegebene Angebot der Y GmbH.

87

Der Umstand, dass die angebotenen Preise der Firma X2 für das Abschleppen von Fahrzeugen und Anhängern bis 3,5 t zulässigem Gesamtgewicht und Personenkraftwagen in der Zeit von 7 bis 19 Uhr nur knapp unter dem Angebot der Bietergemeinschaft lagen und für die Zeit von 19 bis 7 Uhr sogar mit dem Angebot der Bietergemeinschaft identisch war, spricht ebenfalls nicht gegen eine Absprache zwischen den Angeklagten. Eine so große preisliche Nähe zwischen den Angeboten der Fa. X2 und den Bietergemeinschaft besteht nämlich nur bei diesen beiden Einzelpreisen. Hinsichtlich der übrigen Einzelpreise bestehen zwischen dem Angebot der Firma X2 und dem Angebot der Bietergemeinschaft dagegen Abweichungen, die durchweg erheblich sind. Zum Teil liegen die Abweichungen bei über 80%, wie sich aus den Feststellungen ergibt. Dagegen besteht die preisliche Nähe zwischen den von den Angeklagten abgegeben Einzelangeboten und ihrem Gemeinschaftsangebot hinsichtlich aller Einzelpreise.

88

Einer Absprache steht nicht entgegen, dass sich die von den Angeklagten abgegebenen Gebote im Rahmen marktüblicher Preise bewegt haben mögen, wie der Zeuge X bekundet hat und wofür die verlesene Preisstrukturanalyse des X spricht. Denn die Angeklagten räumen ein, dass auch das nicht abgegebene, durchweg niedrigere Alternativangebot der Y GmbH marktübliche, auskömmliche Preise enthielt.

89

In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob die Angebote der Mitbewerber X2 und X3 GmbH –jedenfalls teilweise- unter marktüblichen, auskömmlichen Preisen lagen, wie die Angeklagten geltend gemacht haben.

90

Denn für die Frage, ob sich die Angeklagten über die Preise der von ihnen abgegebenen Einzelangebote abgesprochen haben, besagt dies nichts.

91

Gegen eine Absprache spricht ferner nicht, dass das Verhalten der Angeklagten recht durchsichtig gewesen ist. Dass bereits die gleichzeitige Abgabe von Einzel- und Gemeinschaftsangeboten voraussichtlich zu einem Ausschluss dieser Angebote von dem Vergabeverfahren führen würde, wussten die Angeklagten nach – insoweit glaubhafter- eigener Einlassung nicht. Es spricht im übrigen alles dafür, dass die Angeklagten nicht damit gerechnet haben, dass es überhaupt zu einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren kommen würde. Dies erklärt auch, warum der Angeklagte X die von ihm angefertigte und am 16. November 2004 sichergestellten Aufzeichnungen mit Preisen der Einzel- und des Gemeinschaftsangebotes nicht vernichtet hat. Es entspricht der Erfahrung der Kammer aus zahlreichen Straf- und Ermittlungsverfahren, dass belastende Schriftstücke häufig nicht vernichtet, sondern aufbewahrt werden. Dagegen besteht ein Erfahrungssatz, nachdem solche Schriftstücke regelmäßig vernichtet werden, nach der Lebenserfahrung nicht. Bestände ein solcher Erfahrungssatz, wären Durchsuchungen mit dem Ziel der Auffindung belastender Dokumente von vorne herein nahezu aussichtslos. Tatsächlich werden aber immer wieder belastende Schriftstücke bei Verdächtigen gefunden.

92

Bei Würdigung der Gesamtumstände hat die Kammer danach keine Zweifel, dass sich die Angeklagten hinsichtlich der in den Einzelangeboten der X GmbH, der Z GmbH sowie der Y GmbH enthaltenen Preise abgesprochen haben, um hierdurch dem Gemeinschaftsangebot zum Zuschlag zu verhelfen.

93

Der Kammer ist dabei bewusst, dass es keinen unmittelbaren Beweis für eine solche Absprache gibt. Angesichts der Vielzahl von Indizien, die für eine solche Absprache sprechen, hat die Kammer daran indes keinen vernünftigen Zweifel. Vielmehr widerspräche es nach der Überzeugung der Kammer unter den gegebenen Umständen jeder Lebenserfahrung, wenn die Angeklagten, die sich seinerzeit misstrauten, ein gemeinschaftliches Angebot abgegeben hätten, ohne sich gegenseitig zu versichern, dass von ihnen keine Einzelangebote abgegeben werden, welche die Preise des Gemeinschaftsangebotes unterschreiten. Warum sie neben dem Gemeinschaftsanbot überhaupt Einzelangebote abgegeben haben, von denen sie nach eigener Einlassung selbst nicht annahmen, dass sie den Zuschlag erhalten würden, haben die Angeklagten –soweit sie sich durch Ihre Verteidiger dazu erklärt haben- auch nicht nachvollziehbar erläutert. Angesichts des erheblichen Umfangs der Angebote und des mit der Erstellung verbundenen Aufwandes ist es zur Überzeugung der Kammer ausgeschlossen, dass die Abgabe von Einzelangeboten "lediglich als Pflichtübung" angesehen wurde, wie der Angeklagte Z durch seinen Verteidiger - und von ihm bestätigt- hat vortragen lassen.

94

Es entspricht im übrigen gefestigter Rechtsprechung und der Auffassung in der Literatur, dass ein bloß theoretischer Zweifel an der Schuld unberücksichtigt bleibt und eine "mathematische Gewissheit" nicht verlangt wird (vgl. Meyer- Goßner StPO, 49. Aufl., § 261 Rdnr. 2 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

95

IV

96

Die Angeklagten haben sich danach wegen einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache bei Ausschreibungen, Vergehen nach § 298 StGB, strafbar gemacht.

97

Danach wird u.a. bestraft, wer bei einer Ausschreibung über gewerbliche Leistungen ein Angebot abgibt, dass auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebotes zu veranlassen.

98

Bei der von den Angeklagten getroffenen Abrede handelt es sich um eine sogenannte horizontale Absprache (vgl. BGHSt 49, 201), denn die Angeklagten vertraten Unternehmen, die miteinander im Wettbewerb standen.

99

Die von den Angeklagten getroffene Absprache ist auch rechtswidrig. Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn die Absprache gegen das Verbot des § 1 GWB verstößt (vgl. BGH a.a.O.). Nach § 1 GWB sind u.a. Vereinbarungen zwischen Unternehmen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Diese Voraussetzung ist hier gegeben.

100

Bereits durch die Abgabe von Einzel- und Gemeinschaftsangeboten durch dieselben Personen ist in der Regel ein Geheimwettbewerb zwischen den Bietern nicht gewährleistet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.9.2004 –VI W (Kart) 24/04 ). Er ist jedenfalls dann verletzt, wenn –wie hier- die Preise des Gemeinschaftsangebotes und die Preise des Einzelangebotes denselben Personen bekannt sind.

101

Hier kommt hinzu, dass die Angeklagten ausweislich der Feststellungen die Angebotspreise sämtlicher Einzelangebote abgesprochen haben, mit dem Ziel, dem Gemeinschaftsangebot zum Zuschlag zu verhelfen. Eine solche Verhaltensweise führt zu einer Verfälschung des Wettbewerbs.

102

Auch insoweit ist es unerheblich, ob die Angebote der Mitbewerber X2 und X3 GmbH marktübliche und auskömmliche Preise enthielten.

103

Dies ergibt sich schon daraus, dass eine wettbewerbswidrige Absprache unabhängig davon vorliegt, ob sich an einer Ausschreibung über die an der Absprache beteiligten Personen hinaus weitere beteiligen. Und gerade, wenn sonst keine Gebote eingehen, die den Ausschreibungsbedingungen entsprechen, wird die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung durch eine Absprache der vorliegenden Art erhöht.

104

Eine Strafbarkeit nach § 298 StGB ist auch nicht mit Blick darauf ausgeschlossen, dass das Gemeinschaftsangebot versehentlich nicht ordnungsgemäß verschlossen war.

105

Zwar sollen formal oder inhaltlich gänzlich unzureichende Angebote nicht von § 298 StGB erfasst sein ( vgl. Tröndle-Fischer, StGB 54. Aufl., § 298 Rdnr. 13). Davon kann bei einem versehentlich nicht ordnungsgemäß verschlossenen Umschlag aber nach Auffassung der Kammer keine Rede sein (vgl. auch BGH NStZ 2003, 548 zu einem verspätet eingegangenen Gebot).

106

Eine Strafbarkeit ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil bereits das Nebeneinander von Einzel- und Gemeinschaftsangeboten grundsätzlich zu einem Ausschluss vom Vergabeverfahren führt. Die Strafbarkeit nach § 298 StGB knüpft gerade daran an, dass der Täter rechtswidrig, das heißt unter Verstoß gegen § 1 GWB handelt. Eine Strafbarkeit entfällt aber nicht dadurch, dass der Ausschreibende die Wettbewerbswidrigkeit erkennt und den Anbietenden von dem Vergabeverfahren ausschließt (vgl. BGH NStZ 2003, 548).

107

Die Angeklagten handelten auch vorsätzlich.

108

Wie dargelegt geht die Kammer davon aus, dass sie nicht wussten, dass bereits die parallele Abgabe von Einzel- und Gemeinschaftsangeboten unzulässig war. Darauf kommt es indes nicht an, da die Angeklagten darüber hinaus die von ihnen angebotenen Einzelpreise abgesprochen haben. Die Rechtswidrigkeit eines solchen Verhaltens war ihnen ersichtlich bekannt. Darüber, dass eine solche Absprache verboten ist, haben sie sich nicht geirrt.

109

V

110

Hinsichtlich der gegen die Angeklagten zu verhängenden Strafen war der Strafrahmen des § 298 Abs.1 StGB anzuwenden.

111

Innerhalb dieses Strafrahmens hat die Kammer zugunsten der Angeklagten gewertet, dass sie nicht vorbestraft sind und die Tat mehr als zwei Jahre zurück liegt. Ferner hat die Kammer strafmildernd gewertet, dass durch die gleichzeitige Abgabe von Einzel- und Gemeinschaftsangeboten sowie dadurch, dass das Gemeinschaftsangebot versehentlich nicht verschlossen war, objektiv nur eine geringe Gefahr bestand, dass das Gemeinschaftsangebot den Zuschlag erhalten würde.

112

Strafschärfend hat die Kammer gewertet, dass sich die Absprache der Angeklagten auf eine Ausschreibung mit einem erheblichen Volumen bezog.

113

Bei Würdigung der für und gegen die Angeklagten sprechenden Umstände hat die Kammer Geldstrafen von jeweils 150 Tagessätzen für tat- und schuldangemessen gehalten. Die Höhe der Tagessätze hat die Kammer am monatlichen Nettoeinkommen der Angeklagten orientiert; hinsichtlich der Angeklagten X und Y war sie danach auf 83,-€ und hinsichtlich des Angeklagten Z auf 66,-€ festzusetzen.

114

Die Kostenentscheidung beruht auf § 465 StPO.