1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist in der Rolle beim Deutschen Patent- und Markenamt als Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichen europäischen Patentes 0 091 315 (Klagepatent, Anlage L 1; deutsche Übersetzung Anlage L 2) eingetragen. Das Klagepatent betrifft einen endoprothetischen Hüftgelenkpfannen-Bestandteil. Nach dem Ablauf der Schutzdauer am 6. April 2003 nimmt die Klägerin die Beklagte auf Rechnungslegung, Schadenersatz und Entschädigung in Anspruch. Das Klagepatent wurde zunächst der National Research Development Corporation (NRDC) erteilt. Die Klägerin behauptet, dass die ursprünglich eingetragene Inhaberin am 6. Januar 1992 sämtliche Vermögensgegenstände, Rechte und Verpflichtungen auf die British Technology Group PLC aufgrund der Vorschriften eines als "British Technology Group Act 1991" (Anlage L 14.1) überschriebenen Vertrages übertragen worden seien. Diese British Technology Group PLC sei am 31. März 1992 als "Private Limited Company" unter dem Namen British Technology Group Limited eingetragen worden und habe am 27. Mai 1998 ihren Namen in BTG International Limited geändert.

3

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung ist am 6. April 1983 unter Inanspruchnahme einer britischen Unionspriorität vom 7. April 1982 eingereicht und am 12. Oktober 1983 im Patentblatt veröffentlicht worden. Der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 30. Juli 1986 im Patentblatt bekannt gemacht worden. Nach Eingabe vom 13. Februar 1996 durch die Patentinhaberin beschränkte das Deutsche Patent- und Markenamt (vormals Deutsches Patentamt) mit Beschluss vom 14. März 1996 das Klagepatent durch Zusammenfassung der bisherigen Patentansprüche 1. und 4. (Anlage L 4). In einem von dritter Seite gegen das Klagepatent geführten Nichtigkeitsverfahren wurde das Klagepatent durch Urteil des Bundespatentgerichts vom 22.05.2003 im Umfang der Ansprüche 1 bis 5 für nichtig erklärt. Die Nichtigkeitsklägerin hat mit Schriftsatz vom 16. September 2005 die Nichtigkeitsklage zurückgezogen.

4

Die in der erteilten Fassung und in diesem Rechtsstreit interessierenden Patentansprüche 1, 4, 6 und 7 lauten wie folgt:

5

1.

6

Endoprothetischer Hüftgelenkpfannen-Bestandteil in Form einer Gesamt-Tasse, mit einem äußeren Teil, das zur Befestigung im Knochen angepasst ist und einem inneren Teil, das mit dem äußeren Teil verbindbar ist und eine konkav gewölbte Gelenkfläche ausbildet, dadurch gekennzeichnet, dass eine Vielzahl innerer Teile (200; 400; 600) vorgesehen wird, die individuell ausgewählt und mit dem äußeren Teil (100; 300; 500) in gleicher Weise verbindbar sind, jedoch jeweils eine konkav ausgebildete Gelenkfläche (203, 403; 603) ausbilden, die eine entsprechend unterschiedliche vorbestimmte Stellung relativ zum äußeren Teil besitzen, wenn sie damit verbunden sind.

7

4.

8

Bestandteil nach Anspruch 1, 2 oder 3, dadurch gekennzeichnet, dass die inneren Teile (200; 400; 600) einen Bereich von Gelenkflächenstellungen ermöglichen, die sich in der Neigung verändern.

9

6.

10

Bestandteil nach irgend einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass die äußeren und inneren Teile (100, 200; 300, 400; 500, 600) auf dreh- und einstellbare Weise miteinander relativ zum Mund der Tassen verbindbar sind.

11

7.

12

Bestandteil nach Anspruch 6, dadurch gekennzeichnet, dass die äußeren und inneren Teile (100, 200; 300, 400) zwischen nicht weniger als zwölf unterschiedlichen Stellungen gegenseitiger Drehung, die einheitlich um sie verteilt sind, auf einstellbare Weise miteinander verbindbar sind.

13

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 23. September 2005 gegen das Klagepatent eine eigene Nichtigkeitsklage erhoben, über die derzeit noch nicht entschieden ist.

14

Die nachstehend verkleinert wiedergegebenen Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift zeigen im Vollschnitt bzw. im Querschnitt eine erfindungsgemäße Ausführung eines acetabularen Tassenbestandteils.

15

Die Beklagte hat während der Laufzeit des Klagepatents Hüftgelenkpfannen hergestellt, die sie in einem Prospekt mit der Bezeichnung "Implants" (Anlage L 12) beworben hat. Nachstehend wiedergegeben sind die grafischen Darstellungen der in diesem Prospekt beschriebenen Hüftgelenkpfannen der Typbezeichnungen "T.O.P.", "V-Typ" sowie "K-Typ".

16

Die Klägerin hat zunächst die Ansicht vertreten, dass alle drei vorbezeichneten Ausführungsformen das Klagepatent mit wortsinngemäßen Mitteln verletzen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat sie klargestellt, dass sie ihren Angriff nur noch gegen die Hüftgelenkpfannen des "V-Typs" aufrechterhält.

17

Die Klägerin beantragt,

18

sinngemäß wie erkannt zu erkennen.

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Klage abzuweisen,

21

hilfsweise,

22

den Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluss des gegen das Klagepatent von der Beklagten angestrengte Nichtigkeitsverfahrens auszusezten.

23

Die Beklagte bestreitet zunächst die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie macht geltend, dass nicht dargetan worden sei, dass die Klägerin auch materiell berechtigte Inhaberin an dem Klagepatent geworden sei, da es an entsprechendem Vortrag zu einer wirksamen Übertragung des Klagepatentes fehle.

24

Weiterhin stellt sie eine Verletzung des Klagepatents auch durch die alleine noch angegriffene Ausführungsform des "V-Typs" in Abrede. Bei diesen Hüftgelenkpfannen würden nur verschiedene Innenteile mit zwei verschiedenen Neigungen zur Verfügung gestellt. Solche könnten bereits keinen Bereich an verschiedenen Neigungen umschreiben. Weiterhin fehle es an der Verwirklichung desjenigen Merkmals, welches verlangt, dass eine Vielzahl verschiedener Innenteile bereit gestellt würden, da unter einer solchen Vielzahl eine "große Anzahl" zu verstehen sei. Der Fachmann verstehe unter einer solchen großen Anzahl jedenfalls mehr als lediglich zwei Teile.

25

Hilfsweise beruft sie sich auf eine Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf die von ihr erhobene Nichtigkeitsklage. Die Vernichtung des Klagepatentes sei überwiegend wahrscheinlich, da dieses weder neu sei, noch auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen würde.

26

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie der zu der Gerichtsakte gereichten Anlagen verwiesen.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

29

Die zulässige Klage ist nur insoweit begründet, als die Klägerin sich gegen die Herstellung und den Vertrieb der Hüftgelenkpfannen des "V-Typs" wendet.

30

I.

31

Die Klägerin ist zur Geltendmachung der mit der Klage verfolgten Ansprüche auf Rechnungslegung, Schadenersatz sowie Entschädigung aktivlegitimiert. Ausweislich des von der Beklagten zur Gerichtsakte gereichten Registerauszuges vom 11.04.2005 wurde am 23.11.1993 die British Technology Group Ltd. als Inhaberin des Klagepatents eingetragen. Dass es sich bei dieser British Technology Group Ltd. und der Klägerin um ein und dieselbe Rechtsperson handelt, hat die Klägerin durch die Vorlage der entsprechenden Urkunde vom 27. Mai 1998, mit der diese Namensänderung bestätigt wird (vgl. Anlage L 16), nachgewiesen. Gegen die somit erfolgte bloße Namensänderung hat die Beklagte auch keine weiteren Einwendungen erhoben. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin allein aufgrund dieser formalen Position der eingetragenen Inhaberin befugt ist, die aus dem Klagepatent folgenden Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. Diese Legitimationsfunktion ergibt sich aus der gesetzlichen Bestimmung des § 30 Abs. 3 Satz 2 PatG. Die Rolleneintragung bewirkt, dass ausschließlich der neu eingetragene Inhaber befugt und berechtigt ist, Ansprüche aus dem Klagepatent im Klagewege geltend zu machen (vgl. Schulte, PatG, 6. Aufl. § 20 RN 14, 32, 34). Ob die Klägerin in materiell - rechtlicher Hinsicht Inhaberin des Klagepatents geworden ist, was von der Beklagten in Abrede gestellt wird, kann dahinstehen. Die materiell – rechtliche Inhaberschaft ist für die Legitimation zur Wahrnehmung der Rechte an und aus dem Schutzrecht ohne Bedeutung (vgl. Busse, PatG, 6. Aufl.930 RN 95). Die mit dem Rolleneintrag einhergehende Legitimationswirkung hat zur Folge, dass allein der eingetragene Inhaber auch im Verletzungsprozess als legitimiert gilt, die aus § 139 PatG folgenden Rechte im eigenen Namen geltend zu machen. Diese umfassen neben den auf die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche des Patentinhabers auch die Geltendmachung der hieraus folgenden Schadenersatzansprüche. Für die Frage der Aktivlegitimation ist nicht entscheidungserheblich, ob die Klägerin den Ersatz eines nur in ihrer Person entstandenen Schadens verlangen kann.

32

Vorliegend kann die Klägerin auch für den Zeitpunkt vor der Umschreibung die geltend gemachten Schadenersatzansprüche und die darauf zurückbezogenen Rechnungslegungsansprüche geltend machen. Soweit vor der Umschreibung die ursprünglich eingetragene "National Research Development Corporation" auch materiell berechtigte Inhaberin des Klagepatents gewesen sein sollte, ist der Nachweis einer formell wirksamen Übertragung des Klagepatentes für die Frage der Übertragung bereits entstandener Schadenersatz- und Entschädigungsansprüche nicht relevant. Solche Schadenersatz- bzw. Entschädigungsansprüche entstehen jeweils im Zeitpunkt der Verletzungshandlung. Sind solche Ansprüche aber bereits wirksam entstanden, so können sie auch ohne die Beachtung besonderer weiterer Formvorschriften übertragen werden. Dass die Übertragung sämtlicher Vermögensgegenstände, Rechte und Verpflichtungen (Property, Rights and Liabilities) von der National Research Development Corporation auf die British Technology Group PLC vom 06.01.1992 soweit es sich um Schadenersatzforderungen handelt nicht formwirksam gewesen sei, wird von der Beklagten nicht geltend gemacht und solches ist auch nicht offenkundig erkennbar.

33

II.

34

Das Klagepatent betrifft endoprothetische, künstliche Knochengelenke, die einen Bestandteil einer Gesamt-Tasse bilden, durch die das Acetabulum (= Oberschenkelgelenkpfanne im Hüftgelenk) ersetzt wird.

35

Nach dem Stand der Technik sind acetabulare Tassenbestandteile bekannt, bei denen die Schwierigkeit besteht, den Bestandteil in der Pelvis (= Becken) akkurat zu positionieren. Die Positionierung wird dadurch behindert, dass der Gelenkbestandteil eine vorgegebene Gesamtgeometrie besitzen muss, während die Form der Pelvis bei den einzelnen Patienten verschieden ist, so dass jeweils eine individuelle Anpassung erforderlich ist. Die nach dem Stand der Technik bekannten Befestigungstechniken, bei denen schnell härtender Acrylatzement verwendet wird, lassen wenig Spielraum für eine spätere Korrektur, nachdem der Bestandteil im Knochen befestigt wurde. Denn der Bestandteil wird mit einer einzigen Bewegung in die Hüftaushöhlung eingeführt, damit sich der Zement gleichmäßig zwischen dem Bestandteil und dem Knochen verteilen kann. Danach wird der Bestandteil festgehalten, damit keine Dreh- oder Querbewegung möglich ist, während die Aushärtung des Zements erfolgt. Die erste Positionierung ist daher endgültig und erfordert von dem Operateur dementsprechend Geschicklichkeit und Sorgfalt, da Ungenauigkeiten zu einem Teileverschleiß und/oder einem Verrutschen der Teile führen kann.

36

Nach der in der Klagepatentschrift als Stand der Technik angeführten DE-U 77 104 212 ist ein Bestandteil in Form einer Gesamt-Tasse mit einem äußeren Teil vorgesehen, das zur Befestigung im Knochen bestimmt ist und einem inneren Teil, welches mit dem äußeren Teil verbindbar ist und eine konkave Gelenkfläche bildet. Dabei ist der innere Teil austauschbar, um dem Verschleiß Rechnung zu tragen. Hieran kritisiert das Klagepatent, dass diese Ausgestaltung ein geschicktes und sorgfältiges Arbeiten voraussetzt, da auch hier die Schwierigkeit besteht, die inneren und äußeren Flächen des Bestandteils optimal zu positionieren, was jeweils durch die Anforderungen an die Befestigung und Gelenkverbindung beschränkt ist. Da diese Anforderungen von Patient zu Patient sehr stark variieren, wird das Erreichen beider Optima durch einen Kompromiss ersetzt, bei dem ein Teil einer vorgegebenen allgemeinen Geometrie verwendet wird.

37

Die vorliegende Erfindung sucht nun dieses technische Problem (die Aufgabe) zu lösen. Hiervon ausgehend schlägt das Klagepatent im geänderten Patentanspruch 1 eine Ausgestaltung mit folgenden Merkmalen vor:

38

1. Endoprothetischer Hüftgelenkpfannen-Bestandteil

39

1.1 Der Bestandteil hat die Form einer Gesamt-Tasse

40

1.2 Die Tasse weist ein äußeres Teil auf, das zur Befestigung im Knochen angepasst ist, sowie

41

1.3 ein inneres Teil, das mit dem äußeren verbindbar ist;

42

1.4 das innere Teil bildet eine konkav gewölbte Gelenkfläche aus,

43

1.5 wobei eine Vielzahl innerer Teile vorgesehen wird,

44

(i) die inneren Teile sind individuell ausgewählt

45

(ii) und sind mit dem äußeren Teil in gleicher Weise verbindbar;

46

1.6 die inneren Teile bilden jeweils eine konkav ausgebildete Gelenkfläche aus,

47

(i) die inneren Teile besitzen eine entsprechend unterschiedliche vorbestimmte Stellung relativ zum äußeren Teil, wenn sie damit verbunden sind;

48

2. Die inneren Teile ermöglichen einen Bereich von Gelenkflächenstellungen, die sich in der Neigung verändern.

49

In dem von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Kombinationen der Ansprüche 6 und 5 mit dem Anspruch 1 in der beschränkten Fassung des Deutschen Patentamtes sieht die technische Lehre das Vorliegen der weiteren Merkmale vor:

50

3. Die äußeren und inneren Teile sind auf dreh- und einstellbare Weise miteinander relativ zum Mund der Tassenform verbindbar,

51

und zwar

52

4. zwischen nicht weniger als zwölf unterschiedlichen Stellungen gegenseitiger Drehung, die einheitlich um sie verteilt sind.

53

Die vorstehenden Merkmale 1.6 (i), 2, 3 und 4 bilden den Kern der Erfindung. Der Operateur hat nicht nur, wie im Stand der Technik bekannt, pro Schale ein einziges Einsatzteil mit einer bestimmten Geometrie zur Verfügung, sondern mehrere Inneneinsätze, von denen jeder einen anderen Neigungswinkel aufweist und durch Verdrehen mit dem optimalen Drehwinkel zum äußeren Teil und zum Oberschenkelknochen eingesetzt werden kann. Da erfindungsgemäß für jedes der Innenteile mindestens zwölf unterschiedliche und einheitlich (d.h. gleichmäßig) über den Umfang verteilte Drehstellungen vorgesehen sind, gibt es keinen Drehbereich, der keine mögliche Stellung bietet. Das ermöglicht es dem Chirurgen, in einem ersten Schritt die äußere Schale so im Beckenknochen zu positionieren, dass eine optimale Verankerung gewährleistet ist, während die Abstimmung auf die weiteren Gegebenheiten erst in einem zweiten Schritt erfolgt, in dem nämlich durch Probieren dasjenige innere Teil ausgewählt wird, das zum äußeren Teil den günstigsten Neigungswinkel aufweist, der in der richtigen Drehwinkelstellung der Ausrichtung zum Femur und zum femuralen Gelenkkopf der Prothese am besten entspricht, so dass Bewegungssicherheit gegeben ist und Luxationen möglichst verhindert werden (vgl. Anlage L 2, Seite 2, Zeilen 2 - 6, Zeilen 11 - 17, Seite 4, Zeilen 9 - 11 und Zeile 25 - Seite 5, Zeile 5). Das ermöglicht es dem Chirurgen insbesondere in Notfällen, in denen die individuellen anatomischen Verhältnisse des jeweiligen Patienten vor der Operation nicht in allen Einzelheiten bekannt sind, noch während der Operation den vorgefundenen unerwarteten anatomischen Besonderheiten Rechnung zu tragen und die Kinematik des künstlichen Hüftgelenkes entsprechend einstellen zu können.

54

III.

55

Nach der Erklärung des Klägervertreters im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.09.2005 ist es als unstreitig zu betrachten, dass die angegriffenen Ausführungsformen mit den Typenbezeichnungen "T.O.P." bzw. "Typ K" von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch machen. Insoweit war die Klage abzuweisen.

56

Demgegenüber verwirklicht die von der Beklagten hergestellte Hüftgelenkpfanne des "V-Typs" gemäß ihrer konkreten Ausgestaltung in Anlage L 12 (Bl. B-40) die Merkmale des Klagepatents im geltend gemachten Umfang wortsinngemäß.

57

Zunächst wird von der Beklagten in Abrede gestellt, dass von diesen Hüftgelenkpfannen die Merkmale 1.6 und 2 verwirklicht werden. Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Beide Merkmale stehen zueinander in einem funktionalen Verhältnis. Merkmal 1.6 sieht vor, dass die inneren Teile jeweils eine konkav ausgebildete Gelenkfläche ausbilden. Gemäß Merkmal 1.6 (i) besitzen die inneren Teile eine entsprechend unterschiedliche vorbestimmte Stellung relativ zum äußeren Teil, wenn sie damit verbunden sind. Merkmal 2 bestimmt, dass die inneren Teile einen Bereich an Gelenkflächenstellungen ermöglichen, die sich in der Neigung verändern. Der Fachmann versteht diese Merkmale dahingehend, dass nur solche inneren Teile zum Gegenstand der technischen Lehre des Klagepatentes gehören, deren konkave Gelenkfläche zu einer Neigung gegenüber dem äußeren Teil führt.

58

Aus dem Wortlaut des Merkmals 1.6 in Verbindung mit der Funktionsangabe in Merkmal 2 ergibt sich bereits, dass für die Bestimmung einer Neigung nur die konkaven Gelenkflächen von Relevanz sind. Denn dort ist von "konkav ausgebildeten Gelenkflächen" die Rede. Der Fachmann wird bei Heranziehung des Standes der Technik und der Beschreibung in diesem Verständnis bestätigt. Im Stand der Technik waren bereits zweiteilig ausgebildete endoprothetische Hüftgelenke bekannt. Bei diesen bestand jedoch die Schwierigkeit, die inneren und äußeren Flächen des inneren Bestandteils bei der Operation optimal an die individuellen Bedürfnisse des Patienten anzupassen. Zur Behebung dieser vorbekannten Schwierigkeit sieht Merkmal 1.6 vor, dass die inneren Teile (die eine konkav ausgebildete Gelenkfläche aufweisen) eine entsprechend unterschiedliche vorbestimmte Stellung relativ zum äußeren Teil besitzen, wenn sie damit verbunden werden. Merkmal 2 legt einen Parameter für die unterschiedliche vorbestimmte Stellung der Gelenkfläche des inneren Teils fest.

59

Diese Auslegung wird auch durch die Vorteilsangaben in der Beschreibung des Klagepatents (vgl. Anlage L 2, Seite 2, Zeilen 14 ff.) bestätigt. Dort ist ausgeführt, dass nach Befestigung des äußeren Teils separat am Knochen, ein geeignetes inneres Teil von dem Chirurgen ausgewählt und mit dem äußeren Teil verbunden werden kann, "um die konkav ausgebildete Fläche in die Position zu bringen, die hinsichtlich des Zwecks der Gelenkverbindung als am besten betrachtet wird". Es kommt demnach allein auf die Positionierung der konkav ausgebildeten Fläche des inneren Teils in unterschiedlichen Neigungswinkeln relativ zum äußeren Teil an. Weitere nicht konkav ausgebildete Flächen werden weder in Anspruch 1 des Klagepatentes noch in der Beschreibung als für die Bestimmung der Neigungsvariationen relevante Gelenkfläche erwähnt. Der Fachmann erkennt daher, dass für die Verwirklichung des Erfindungsgegenstandes nur die komplementären Flächen von Relevanz sind, d.h. die Flächen, die sich gegenseitig ergänzen, was bei Vorhandensein einer nicht konkaven Fläche mit einer Kugelfläche nicht vorliegt.

60

Diese Sichtweise findet der Fachmann weiterhin bestätigt durch die Beschreibung der in den Figuren 2 a - c zeichnerisch dargestellten bevorzugten Ausführungsformen. So wird ausgeführt, dass sich der zweite Variationsfaktor auf die Neigung der Fläche 203 relativ zur Achse 106 bezieht und dass es normalerweise fünf verschiedene Winkel von 0° bis maximal 20° gibt. Dabei verdeutlicht gerade Figur 2 b, dass für die Bestimmung der Neigung allein die konkav ausgebildete Gelenkfläche relevant ist und nicht etwa die abgeschrägten Flächen des inneren Teils, die sich daran anschließen. Soweit die Klägerin einwendet, dass sich aus der Klagepatentschrift ergebe, dass für die Bestimmung der Neigung nicht - konkave Gelenkflächen heranzuziehen seien, da ausgeführt werde, dass die verbleibenden Flächen des inneren Teils eine im wesentlichen halbkugelförmige Innenfläche 203 und eine Randfläche 204 umfasse, kann sie mit diesem Einwand nicht durchdringen. Denn das Klagepatent will dabei ersichtlich darauf hinweisen, dass eine exakte halbkugelförmige Ausgestaltung der Innenfläche nicht notwendig ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass für die Herstellung einer geneigten Innenfläche im Verhältnis zu dem äußeren Teil lediglich die konkav ausgebildete Gelenkfläche maßgeblich ist.

61

Für diese Auslegung sind nicht die von der Klägerin vorgelegten Untersuchungen jüngeren Datums zur sogenannten "Mikrotrennung" zu berücksichtigen. Maßgeblich für die Schutzbereichsbestimmung ist der Stand der Technik und das Wissen des Fachmannes zur Zeit der Anmeldung des Klagepatents. Die von der Klägerin vorgelegten Veröffentlichungen (Anlagen L 19 - L 22) datieren alle aus den Jahren 2002 bis 2004. Solche wissenschaftlichen Erkenntnisse haben aber bei der Bestimmung dessen, was der Fachmann der Patentschrift im Prioritätszeitpunkt entnimmt, außer Betracht zu bleiben.

62

Der vorstehenden Auslegung folgend ist für die Hüftgelenkpfanne des "V-Typs" festzustellen, dass die in den nachfolgend erneut verkleinert wiedergegebenen Abbildungen dargestellten Anti-Luxations-Schultern

63

für die Bestimmung der Neigung außer Betracht zu bleiben haben. Wird lediglich die konkav gekrümmte Gelenkfläche betrachtet, so ergibt sich für die angegriffene Ausführungsform, dass drei verschiedene Innenteile mit insgesamt zwei unterschiedlichen Neigungen bereitgestellt werden.

64

Das Vorhandensein von zwei unterschiedlichen Neigungen genügt dem Erfordernis, dass ein Bereich an Gelenkflächenstellungen ermöglicht wird, wie dies von Merkmal 2 gefordert wird. Es ist nicht ersichtlich, dass der Begriff des "Bereiches" erfordert, dass sich innerhalb der (zwei) Grenzen eines Bereiches weitere Elemente befinden müssen, wie dies die Beklagte geltend macht. Insofern ist eine wortsinngemäße Verwirklichung der Merkmale 1.6 (i) und 2 gegeben.

65

Es handelt sich bei den verschiedenen Innenteilen mit zwei unterschiedlichen Neigungen auch um eine Vielzahl innerer Teile gemäß Merkmal 1.5.

66

Die Beklagte macht hierzu geltend, dass der Begriff Vielzahl nach dem allgemeinen Wortverständnis eine sehr große Anzahl bedeutet. Dies halte den Fachmann davon ab, lediglich zwei verschiedene Innenteile bereits als eine Vielzahl zu verstehen. Demgegenüber stellt die Klägerin auf die - vorliegend maßgebliche - englische Fassung des Wortlauts ab, nachdem es sich um eine "plurality" an inneren Teilen handeln muss. Für die Frage der Auslegung beider Begriffe (Vielzahl und plurality) besteht allerdings kein feststellbarer Unterschied. Beide bezeichnen eine größere Anzahl, eine Mehrheit. Da es an einer konkreten Zahl im Anspruchswortlaut fehlt, ist diese Angabe in eine Relation zu setzen. Aus dem Stand der Technik waren bereits zweiteilige tassenförmige Bestandteile bekannt. Dort diente die Möglichkeit das innere Teil auszutauschen dazu, dem Verschleiß des Innenteils Rechnung zu tragen. Somit konnte auch mit dem Austausch des inneren Teils nur eine vorgegebene Geometrie der Gesamttasse erzielt werden. Im Verhältnis dazu nennt die Klagepatentschrift in einem Ausführungsbeispiel fünf verschiedene Neigungsstellungen (Anl. L 2, S. 4 Z.6), demnach kann zwischen fünf inneren Teilen ausgewählt werden, wenn je Neigungsstellung ein inneres Teil zur Verfügung steht. Diese Offenbarung, dass bereits fünf verschiedene Teile auch eine Vielzahl im Sinne des Klagepatents darstellen sollen, hält den Fachmann gerade davon ab, dem von der Beklagten reklamierten Verständnis des Wortes Vielzahl zu folgen, da die Zahl fünf noch keine sehr große Anzahl darstellt. Der Fachmann entnimmt dem vielmehr, dass der Begriff Vielzahl nur dahingehend zu verstehen ist, dass eben eine Mehrzahl, d.h. überhaupt eine Variationsmöglichkeit zur Verfügung gestellt werden muss. Dies ist aber bei nur zwei verschiedenen Neigungsmöglichkeiten bereits der Fall. Denn mit der Möglichkeit nur zwei verschiedene Neigungen verwenden zu können, ist schon eine Optimierung der Gelenkflächenstellung im Hinblick auf die Gelenkverbindung entsprechend der Aufgabenstellung des Klagepatentes erlaubt. Solches wird von der Beklagten selber hervorgehoben, wenn sie in ihrem Katalog gemäß Anlage B 16 auf Seite 19 darauf hinweist, dass

67

"die günstigste Winkelstellung zur Luxationssicherung für den Bewegungsablauf gegenüber der Femurprothese erfolgt durch die Wahl des Polyäthyleneinsatzes und dessen Rotationsstellung."

68

Dass die weiteren Merkmale des Klagepatents im geltend gemachten Umfang von den angegriffenen Ausführungsformen gemäß Typ V verwirklicht werden, steht zwischen den Parteien außer Streit und bedarf daher vorliegend keiner weiteren Erörterung.

69

III.

70

Die Klägerin kann sich nicht auf ein ihr zustehendes Vorbenutzungsrecht gemäß § 12 Abs. 1 PatG berufen. Das Klagepatent nimmt die Priorität aus der Anmeldungsschrift GB 82 10 272 (Anlage B 17) vom 07.04.1982 zu Recht in Anspruch. Maßgeblich für die Entscheidung dieser Frage ist, dass in der Prioritätsanmeldung als Ganzes der Gegenstand des Anspruchs unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens entnommen werden kann. Der Fachmann entnimmt dem Prioritätsdokument in dessen Figuren 1 a - c, dass eine Verstellbarkeit in zwölf Winkeleinstellungen gegeben ist. Es lässt sich ohne weiteres erkennen, dass der Umfang des inneren Teils in zwölf gleich große Abschnitte unterteilt ist. Hierbei handelt es sich um die Flächen 22, mit Hilfe derer das innere Teil in dem äußeren Teil befestigt wird. Auch in allen weiteren Figuren, die Variationen bevorzugter Ausführungsformen zeigen, gibt es diese Konstante. Es werden in keinem Fall mehr als zwölf Positionen gezeigt, in denen das innere Teil in dem äußeren Teil festgelegt werden kann. Der Fachmann entnimmt dem, dass die wenigstens zwölffache Verstellbarkeit dazu führt, dass eine optimale Hüftgeometrie erreicht werden kann.

71

Aufgrund der wirksamen Inanspruchnahme der Priorität kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die Beklagte die von ihr behaupteten Vorbenutzungshandlungen tatsächlich getätigt hat, da sämtliche behaupteten Handlungen nach dem Prioritätszeitpunkt liegen und somit ein Vorbenutzungsrecht nach § 12 Abs. 1 PatG nicht begründen können.

72

IV.

73

Die von der Beklagten erhobenen Einreden der Verjährung und Verwirkung greifen vorliegend nicht durch.

74

1.

75

Die Voraussetzungen für die Verwirkung von Patentansprüchen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, GRUR 2001, 323, 327 - Temperaturwächter) grundsätzlich restriktiv zu behandeln ist, sind von der Beklagten nicht hinreichend dargetan. Ein Recht ist nur dann verwirkt, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin (Zeitmoment) bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dass Letzterer sein Recht nicht mehr geltend machen werde und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (Umstandsmoment). Beide Momente sind nicht voneinander unabhängig zu betrachten, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Die Beklagte hat bereits zu dem Zeitmoment nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Maßgeblich für den möglichen Beginn eines solchen Zeitablaufes ist es, dass der Gläubiger eines solchen Anspruchs (die Klägerin) Kenntnis von Verletzungshandlungen hat. Dass eine solche positive Kenntnis der Verwirklichung der Merkmale des Klagepatents durch die Beklagte tatsächlich gegeben ist, ist von der Beklagten aber nicht substantiiert vorgetragen worden. Der Umstand alleine, dass die Parteien im Bereich von Kniegelenkprothesen miteinander gearbeitet haben, ist kein Hinweis darauf, dass die Klägerin auch positive Kenntnis von dem weiteren Sortiment der Beklagten hatte und insbesondere sich darüber Kenntnis verschafft hatte, ob von der Beklagten hergestellte Hüftgelenkpfannen von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machen. Vielmehr hätte aufgrund der vorgetragenen Anfragen der Klägerin für die Beklagte Anlass bestanden, die Klägerin von der konkreten Ausgestaltung in Kenntnis zu setzen, wenn sie, die Beklagte, denn im Nachhinein hieraus irgend welche Rechte herleiten will. Weiterhin ist von der Beklagten auch nicht vorgetragen worden, dass sie sich tatsächlich darauf eingerichtet hat, von der Klägerin wegen der Patentverletzungen nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

76

2.

77

Eine Verjährung der gegen die Beklagte geltend gemachten Ansprüche ist für den Zeitraum ab 2001 bereits nach den gesetzlichen Bestimmungen des § 141 Satz 1 PatG, §§ 195, 199 BGB nicht gegeben. Für vor dem Jahr 2001 liegende Verletzungshandlungen ist aber ebenfalls auf eine positive Kenntnis der Verletzungshandlungen durch die Schutzrechtsinhaberin abzustellen. Dass eine solche positive Kenntnis bei der Klägerin vorhanden gewesen ist, ist aber den vorstehenden Ausführungen folgend von der Beklagten nicht vorgetragen.

78

V.

79

Die von der Beklagten hilfsweise geltend gemachte Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf das von ihr erhobene Nichtigkeitsverfahren gegen das Klagepatent kommt vorliegend nicht in Betracht. Es ist nicht mit dem erforderlichen Grad der Wahrscheinlichkeit festzustellen, dass das Klagepatent jedenfalls in dem im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Umfang keinen Rechtsbestand haben wird.

80

In dem Umfang, in dem die Klägerin aus dem Klagepatent gegen die Beklagte vorgeht, hat das Bundespatentgericht in seiner Entscheidung vom 22. Mai 2003 (Anlage L 5) die Patentfähigkeit positiv festgestellt. Zwar ist infolge der Rücknahme der Nichtigkeitsklage durch die dortige Nichtigkeitsklägerin dieses Urteil wirkungslos geworden. Es liegt aber in den zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemachten Entscheidungsgründen ein sachverständiges Votum dahingehend vor, dass der Rechtsbestand gesichert scheint. Soweit die Beklagte ihr Aussetzungsbegehren mit dem weiteren, nunmehr entgegenhaltenen Stand der Technik nach der DE 2950536 begründen will, ist zu beachten, dass diese Entgegenhaltung bereits in dem gegen die vorzitierte Entscheidung des Bundespatentgerichts anhängigen Berufungsverfahren Gegenstand des seitens des Bundesgerichtshofs eingeholten Sachverständigengutachtens gewesen ist. Der Sachverständige, Professor Dr. Ing. Udo Nackenhorst, hat in seinem technischen Gutachten (Anlage B 22) ausgeführt, dass in dieser Offenlegungsschrift eine zweiteilige Gelenkpfanne beschrieben wird, bei der der äußere Teil mit dem Beckenknochen verschraubt wird. Das innere Teil weist eine exzentrisch angeordnete Gelenkfläche auf. Der innere Teil kann bezüglich der Achse der kegelförmigen Aufnahmefläche in Schritten von 30° verdreht eingebaut werden. Insgesamt sind damit zwölf verschiedene relative Winkelstellungen möglich. Damit erlaubt eine Konstruktion nach dieser Offenbarungsschrift dem Chirurgen in einem weitreichenden Bereich Korrekturen durch Rotation des inneren Teils, der eine exzentrische Gelenkflächenanordnung aufweist, relativ zum äußeren vorzunehmen (Anlage B 22, Blatt 6 (6)). Der Fachmann entnimmt dieser Entgegenhaltung aber nicht, dass auch Gelenkflächen mit unterschiedlichen Neigungen zur Verfügung gestellt werden können. Von daher ist von einer neuheitschädlichen Vorwegnahme der technischen Lehre des Klagepatents durch diese Entgegenhaltung nicht auszugehen. Der Fachmann hätte also, um zum Gegenstand des Klagepatents zu gelangen, mehrere der dem Klagepatent entgegengehaltenen Druckschriften miteinander kombinieren müssen. Welche Veranlassung er gehabt hätte, zwei oder mehrere dieser Entgegenhaltungen miteinander zu kombinieren, um ohne erfinderische Zutun zum Gegenstand des Klagepatents zu gelangen, hat die Beklagte trotz des Hinweises der Kammer in der mündlichen Verhandlung nicht nachvollziehbar dargelegt. Dass eine solche Kombination mehrerer Druckschriften für den Fachmann im Zeitpunkt der Priorität "naheliegend" gewesen sein soll, erscheint nicht frei von einer unzulässigen rückschauenden Betrachtungsweise und ist ohne weiteres nicht nachvollziehbar.

81

VI.

82

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. In Ermangelung näherer Angaben zu der Bedeutung der ursprünglich angegriffenen Ausführungsformen ist die Kammer davon ausgegangen, dass jede der drei angegriffenen Ausführungsformen einen gleichwertigen Angriff auf die patentrechtlichen Schutzansprüche der Klägerin darstellten, weswegen das Unterliegen hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsformen "T.O.P." sowie "Typ K" gleich zu bewerten war.

83

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 709, 108 ZPO.

84

Lambrecht

Albrecht

Brüggemann