1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des am 29. Dezember 1999 unter Inanspruchnahme einer kanadischen Priorität vom 18. Januar 1999 angemeldeten europäischen Patentes ####2 (Anlage K 1, deutsche Übersetzung Anlage K 2, nachfolgend Klagepatent), dessen Erteilung am 3. Juli 2002 veröffentlicht wurde. Der deutsche Teil des Klagepatentes wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Rollennummer ####3 geführt. Die Klägerin ist weiterhin eingetragene Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters ####4 (nachfolgend Klagegebrauchsmuster), das am 25. August 2004 als Abzweigung aus dem Klagepatent angemeldet und am 21. Oktober 2004 eingetragen wurde. Die Klageschutzrechte betreffen einen dynamischen Stautisch mit niedriger Aufprallkraft.

3

Der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Patentanspruch 1 lautet in der englischen Verfahrenssprache wie folgt:

4

A low pressure accumulation for accumulating products; said accumulation table (10) comprising:

5

a frame (12) having a first end (14), a second end (16) and two opposite lateral sides (18, 20); an inlet (22) provided at said first end (16) of said frame (12);

6

an outlet (24, 26) provided at said second end (16) of said frame (12); at least one feed conveyor (28, 30, 32) so mounted to said frame (12) as to convey products from said first end (14) towards said second end (16) of said frame (12); said at least one feed conveyor (28, 30, 32) having a predetermined feed conveying speed; at least two accumulation conveyors (34, 36, 38, 40) mounted to said frame (12); said at least one feed conveyor (28, 30, 32) and said at least two accumulation conveyors (34, 36, 38, 40) defining an accumulation surface; said at least two accumulation conveyors (34, 36, 38, 40) having a variable accumulation conveying speed that is slower than said predetermined feed conveying speed;

7

wherein (a) said at least one feed conveyor (28, 30, 32) and said at least two accumulation conveyors (34, 36, 38, 40) are so mounted side by side that said at least one feed conveyor (28, 30, 32) alternate with said at least two accumulation conveyors (34, 36, 38, 40); and (b) said at least two accumulation conveyors (34, 36, 38, 40), when energised, convey the products form said accumulation surface towards said outlet (24, 26) at a rate which is function of the variable accumulation conveying speed of said at least two accumulation conveyors (34, 36, 38, 40).

8

In der veröffentlichten deutschen Übersetzung lautet der Patentanspruch 1 wie folgt:

9

Niederdruck-Ansammlungstisch zum Ansammeln von Produkten, wobei der genannte Ansammlungstisch (10) folgendes umfasst:

10

einen Rahmen (12), der ein erstes Ende (14), ein zweites Ende (16) und zwei gegenüberliegende seitliche Seiten (18, 20) aufweist; einen am genannten ersten Ende (14) des genannten Rahmens (12) vorgesehenen Einlass (22); einen am genannten zweiten Ende (16) des genannten Rahmens (12) vorgesehenen Auslass (24, 26); wenigstens einen Zuförderer (28, 30, 32), der derart auf dem genannten Rahmen (12) montiert ist, dass die Produkte vom genannten ersten Ende (14) zum genannten zweiten Ende (16) des genannten Rahmens (12) gefördert werden; wobei der genannte wenigstens eine Zuförderer (28, 30, 32) eine vorbestimmte Zufördergeschwindigkeit hat;

11

wenigstens zwei auf dem genannten Rahmen (12) montierte Ansammlungsförderer (34, 36, 38, 40); wobei der genannte wenigstens eine Zuförderer (28, 30, 32) und die genannten wenigstens zwei Ansammlungsförderer (34, 36, 38, 40) eine Ansammlungsfläche definieren; wobei die genannten wenigstens zwei Ansammlungsförderer (34, 36, 38, 40) eine änderliche Ansammlungsgeschwindigkeit haben, die niedriger ist als die genannte vorbestimmte Zufördergeschwindigkeit;

12

bei dem (a) der genannte wenigstens eine Zuförderer (28, 30, 32) und die genannten wenigstens zwei Ansammlungsförderer (34, 36, 38, 40) neben einander montiert sind, derart, dass der genannte wenigstens eine Zuförderer (28, 30, 32) und die genannten wenigstens zwei Ansammlungsförderer (34, 36, 38, 40) wechselweise arbeiten; und (b) die genannten wenigstens zwei Ansammlungsförderer (34, 36, 38, 40), wenn sie eingeschaltet sind, die Produkte mit einer von der änderlichen Ansammlungsfördergeschwindigkeit der genannten zwei Ansammlungsförderer (34, 36, 38, 40) abhängigen Geschwindigkeit von der genannten Ansammlungsfläche zum genannten Auslass (24, 26) befördern.

13

Wegen des Wortlauts der lediglich insbesondere geltend gemachten Patentansprüche 5 bis 7 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.

14

Die nachfolgenden Abbildungen (Figuren 1 und 4 der Klagepatentschrift) verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele.

15

Die Beklagte zu 1., deren Vorstandsvorsitzender der Beklagte zu 2. ist, ist ein in der Bundesrepublik Deutschland ansässiges Unternehmen, das im Bereich der Planung, des Baus und der Installation von Abfüllanlagen für Getränke tätig ist und insbesondere auch Stautische für solche Getränke herstellt. Entsprechende Stautische werden von der Beklagten zu 1. in der Bundesrepublik Deutschland hergestellt und vertrieben. Insbesondere bei der Brauerei Kb in K.tal installierte die Beklagte zu 1. Stautische. Entsprechende Photographien reichte die Klägerin als Anlage K 7 bis 13 zur Gerichtsakte, worauf Bezug genommen wird. Die Beklagten reichten, wie nachfolgend abgebildet, als Anlage B 4 eine schematische Zeichnung der angegriffenen Ausführungsform mit von ihnen hinzugefügten Bezugszeichen aus der Klagepatentschrift zur Gerichtsakte.

16

Gegen den Rechtsbestand des Klagepatentes wurden Einsprüche bei dem Europäischen Patentamt eingelegt, über die noch nicht entschieden wurde. Die Beklagte zu 1. ist dem Einspruch eines der Einsprechenden beigetreten.

17

Die Klägerin vertritt die Auffassung – was von den Beklagten nicht bestritten wurde, dass der Anspruchswortlaut des Patentanspruches 1 des Klagepatentes unzutreffend in die deutsche Sprache übersetzt worden ist. Statt des Begriffs "Ansammlungsförderer" sei der Begriff des "Stauförderers" zu verwenden, da dieser Begriff auch in der Beschreibung der Klagepatentschrift verwendet werde. Im Übrigen sei an der veröffentlichten deutschen Übersetzung des Patentanspruchs 1 auch fehlerhaft, dass der wenigstens eine Zuförderer und die wenigstens zwei Stauförderer "wechselweise" arbeiten". Die zutreffende Übersetzung der nach Art. 70 Abs. 1 EPÜ maßgeblichen Fassung der englischsprachigen Patentschrift müsse "sich abwechseln" lauten.

18

Die Klägerin vertritt weiter die Ansicht, dass die angegriffene Ausgestaltung von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngemäß Gebrauch mache.

19

Die Klägerin beantragt,

20

zu erkennen, wie geschehen,

21

sowie hilfsweise zur Unterlassung aus dem Klagegebrauchsmuster zu verurteilen.

22

Die Beklagten beantragen,

23

die Klage abzuweisen,

24

sowie hilfsweise den Rechtsstreit bis zur Entscheidung über den Einspruch gegen das Klagepatent auszusetzen.

25

Sie vertreten die Auffassung, dass die angegriffene Ausführungsform von der Lehre nach dem Klagepatent keinen Gebrauch mache. Unzutreffend sei bereits die Auffassung der Klägerin, dass als Stautisch nicht, wie die Klägerin meine, der lediglich "rechte" Teil des Tisches entsprechend der als Anlage B 4 überreichten schematischen Zeichnung angesehen werden könne, sondern der gesamte Tisch. Die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre nach dem Klagepatent keinen Gebrauch, da sie bereits keinen Zuförderer im Sinne des Klagepatentes aufweise. Hierunter sei eine Ausgestaltung zu verstehen, welche die Flaschen von einem Maschinenteil auf den Stautisch fördere. Bei der angegriffenen Ausführungsform führe jedoch das Einlaufband nicht bis zum zweiten Ende des genannten Rahmens, sondern ende in der Mitte des Stautisches und könne daher kein patentgemäßer Zuförderer sein. Auch fehle es an zwei Stauförderern, die sich mit einem durchgängigen Zuförderer abwechseln würden. Die Staubänder, wie sie in der Anlage B 4 mit der Bezugsziffer 38 dargestellt seien, würden keine Stauförderer darstellen, da sie nicht – wie erfindungsgemäß vorgesehen – sich über den gesamten Stautisch erstrecken. Im Übrigen müssten nach Auffassung der Beklagten die Stauförderer nach der Lehre des Klagepatentes eine einheitliche und nicht verschiedene Geschwindigkeit haben.

26

Zur Begründung ihres Aussetzungsbegehrens vertreten sie die Auffassung, das die DE-OS ####1 (Anlage B 6) die Neuheit der Lehre nach dem Klagepatent entgegen stehe. Im Übrigen habe vor der Priorität der Schutzrechte, wie von einer der Einsprechenden im Einspruchsverfahren ausgeführt, eine offenkundige Vorbenutzung stattgefunden.

27

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen vollumfänglich entgegen.

28

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

30

Die zulässige Klage ist begründet. Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre des Klagepatentes wortsinngemäßen Gebrauch.

31

I.

32

Das Klagepatent betrifft einen dynamischen Stautisch zum Ansammeln von Produkten, wobei nur niedrige Aufprallkräfte entstehen. Wirtschaftlich besonderes interessant sind dabei die sogenannten FIFO-Stauvorrichtungen (first in, first out), bei denen die zuerst eingelaufenen Produkte die Stauvorrichtung auch zuerst wieder verlassen. Entsprechende Stauvorrichtungen sind aus dem Stand der Technik bekannt.

33

Die Klagepatentschrift nimmt in diesem Zusammenhang Bezug auf die US-amerikanische Patentschrift ####5, die den Nachteil habe, dass sie ziemlich kurz gehalten werden müsse, da sie keine Stauvorrichtung mit niedriger Aufprallkraft sei. Da das Förderband immer einen Druck auf die gestauten Produkte ausübe, müsse die Anzahl der gestauten Produkte verhältnismäßig klein gehalten werden, um zu vermeiden, dass der Staudruck eine problematische Höhe erreiche. Im Übrigen nimmt die Klagepatentschrift noch Bezug auf eine aus der US-amerikanischen Patentschrift ####6 bekannte Stauvorrichtung.

34

Vor diesem Hintergrund stellt sich das Klagepatent die Aufgabe, einen verbesserten Stautisch vorzuschlagen. Zur Lösung dieser Aufgabenstellung sieht Patentanspruch 1 die Kombination folgender Merkale vor:

35

1. Niederdruck-Stautisch zum Stauen von Produkten;

36

2. der Stautisch (10) umfasst

37

2.1 einen Rahmen (12), der ein erstes Ende (14), ein zweites Ende (16) und zwei gegenüberliegende, seitliche Seiten (18, 20) aufweist;

38

2.2 einen Einlass (22), der am genannten ersten Ende (14) des genannten Rahmens (12) vorgesehen ist;

39

2.3 einen Auslass (24, 26), der am genannten zweiten Ende (16) des genannten Rahmens (12) vorgesehen ist;

40

2.4 wenigstens einen Zuförderer (28, 30, 32),

41

2.4.1 der derart auf dem genannten Rahmen (12) montiert ist, dass die Produkte vom genannten ersten Ende (14) zum genannten zweiten Ende (16) des genannten Rahmens (12) gefördert werden;

42

2.4.2 dabei hat der genannte, wenigstens eine Zuförderer (28, 30, 32) eine vorbestimmte Zufördergeschwindigkeit;

43

2.5 wenigstens zwei Stauförderer (34, 36, 38, 40), die

44

2.5.1 auf dem genannten Rahmen (12) montiert sind,

45

2.5.2 mit dem genannten, wenigstens einen Zuförderer (28, 30, 32) eine Staufläche bilden,

46

2.5.3 eine änderliche Staufördergeschwindigkeit haben, die niedriger ist als die genannte, vorbestimmte Zufördergeschwindigkeit;

47

3. der genannte, wenigstens eine Zuförderer (28, 30, 32) und die genannten, wenigstens zwei Stauförderer (34, 36, 38, 40) sind

48

3.1 nebeneinander montiert,

49

3.2 und zwar derart, dass sich der genannte, wenigstens eine Zuförderer (28, 30, 329 und die genannten, wenigstens zwei Stauförderer (34, 36, 38, 40) abwechseln;

50

4. wenn die genannten, wenigstens zwei Stauförderer (34, 36, 38, 40) eingeschaltet sind, befördern sie die Produkte mit einer von ihrer änderlichen Staufördergeschwindigkeit abhängigen Geschwindigkeit von der genannten Staufläche zum genannten Auslass (24, 26).

51

II.

52

Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre der Schutzrechte Gebrauch. Zwischen den Parteien im Streit steht die Verwirklichung der Merkmale 2.4.1, 2.5.2, 2.5.3 und 3.2, während die übrigen Merkmale zu Recht außer Streit stehen, so dass sich hierzu Ausführungen erübrigen.

53

Ohne Relevanz für die Frage der Verletzung ist es zunächst, ob als Stautisch – wie die Beklagten meinen - der gesamte in der Anlage B 3 Seite 3 in der Draufsicht gezeigte Bereich gemeint ist, d.h. von dem Begriff des Stautisches auch der Bereich des Einlaufbandes 11, des Gleitblechs und des Geländers umfasst ist oder – wie die Klägerin meint - lediglich der "rechts" neben dem Gleitblech liegende Bereich. Denn auch bei Zugrundelegens der Auffassung der Beklagten macht die angegriffene Ausführungsform von den im Streit stehenden Merkmalen Gebrauch. Im Einzelnen:

54

Merkmal 2.4.1 besagt, dass der Niederdruckstautisch zum Stauen von Produkten wenigstens einen Zuförderer (28, 30, 32) aufweist, der derart auf dem genannten Rahmen (12) montiert ist, dass die Produkte vom genannten ersten Ende (14) zum genannten zweiten Ende (16) des genannten Rahmens (12) gefördert werden. Die Beklagten vertreten die Auffassung, dass als Zuförderer im Sinne des Klagepatentes nur solche Ausgestaltungen zu verstehen seien, die die Produkte von einem Maschinenteil auf den Stautisch transportieren würden. Als Zuförderer bei der angegriffenen Ausführungsform könne daher nur das Einlaufband angesehen werden. Eine Verwirklichung des Merkmals durch die angegriffene Ausführungsform liege dann jedoch nicht vor, da das Einlaufband nicht bis zum zweiten Ende des Rahmens geführt sei, sondern in der Mitte des Stautisches aufhöre.

55

Der Auffassung der Beklagten kann nicht gefolgt werden. Bereits der Wortlaut des streitigen Merkmals gibt keinen Anhaltspunkt für die von den Beklagten vertretene Auffassung, dass unter einem Zuförderer im Sinne des Klagepatentes nur solche Ausgestaltungen zu verstehen sind, die die Produkte von einem Maschinenteil auf den Stautisch führen. Der Patentanspruch 1 macht hierzu keinerlei Angaben. Danach ist der Zuförderer derart auf den Rahmen des Stautisches montiert, dass die Produkte vom ersten zum zweiten Ende des Rahmen transportiert werden, wobei der Zuförderer im Verhältnis zum Stauförderer eine erhöhte Geschwindigkeit aufweisen muss (vgl. Merkmal 2.5.3). Zudem bildet der Zuförderer mit dem Stauförderer eine Staufläche (vgl. Merkmal 2.5.2). Auch sind der Zuförderer und der Stauförderer derart nebeneinander montiert, dass sich ein Zuförderer und die wenigstens zwei Stauförderer abwechseln (vgl. Merkmal 3.2). Dass der Zuförderer zugleich auch ein Vorrichtungsteil sein soll, das die Produkte von einem Maschinenteil auf den Stautisch fördert, ergibt sich daraus nicht und im Übrigen auch nicht anhand der Beschreibung der patentgemäßen Erfindung. Die Beschreibung macht hierzu keine Angaben.

56

Dagegen spricht auch das in der Figur 3 des Klagepatentes gezeigte erfindungsgemäße Ausführungsbeispiel, bei dem der Zuförderer 206, der die Produkte zum Stautisch transportiert, gerade nicht bis zum zweiten Ende des Stautisches führt (vgl. Anlage K 2, Seite 8 Zeilen 4 f.). Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass der Zuförderer 210, der in der Mitte dargestellt ist, auch keine Produkte von einem Maschinenteil auf den Stautisch führen kann.

57

Die Beklagten vertreten weiterhin die Auffassung, dass eine Verwirklichung des Merkmals 2.4.1 auch dann nicht vorliege, wenn man die Zuführbänder 28 und 30, dargestellt in der schematischen Zeichnung der Anlage B 4, als erfindungsgemäße Zuförderer ansehen würde, da es dann an zwei Stauförderern fehle, die sich mit den durchgängigen Zuförderern abwechseln würden. Die Staubänder 38 kämen hierfür nicht in Betracht, weil sie nicht – wie dies erfindungsgemäß vorausgesetzt werde – von einem Ende des Rahmen zum anderen Ende reichen würden.

58

Dem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Als Zuförderer bei der angegriffenen Ausführungsform sind die Zuführbänder 30 und 28 anzusehen und diese wechseln sich auch mit den entsprechenden Stauförderen, den Staubädern 38 und 40, ab. Bei diesen Staubändern handelt es sich um erfindungsgemäße Stauförderer, auch wenn diese nicht von einem Ende des Rahmens zum anderen Ende reichen. Denn bereits der Wortlaut des Patentanspruchs 1 schreibt in Merkmal 2.4.1 lediglich vor, dass die Zuförderer von einem zum anderen Ende des Rahmens führen müssen. Dies ist zwingend erforderlich, weil sonst der Transport der Produkte zum Stillstand käme. Dem Patentanspruch 1 kann jedoch nicht entnommen werden, dass sich auch die Stauförderer über die gesamte Länge des Stautisches erstrecken müssen. Vielmehr sieht das Merkmal 2.5.2 vor, dass die wenigstens zwei Stauförderer mit dem wenigstens einen Zuförderer eine Staufläche bilden sollen und lediglich in diesem Bereich auf Rahmen nebeneinander montiert sind und einander abwechseln sollen. Entsprechend kann die Stauzone bzw. die Länge der Stauförderer nach der Höhe des gewünschten Staudrucks ausgerichtet werden, genauso wie in der Beschreibung des Klagepatentes darauf hingewiesen wird, dass das Verhältnis zwischen Stauförderbreite und Zuförderbreite entsprechend der erwünschten Intensität des Staudrucks variiert werden kann (vgl. Anlage K 2, Seite 6 Zeilen 11 ff.). Ein Erstrecken der Stauförderer von einem Ende des Rahmens zum anderen sieht das Klagepatent mithin nicht vor.

59

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind auch die Merkmale 2.5.2 und 2.5.3 verwirklicht. Diese besagen, dass die patentgemäße Vorrichtung wenigsten zwei Stauförderer aufweist, die mit wenigstens einem Zuförderer eine Staufläche bilden und eine änderliche Staufördergeschwindigkeit haben, die niedriger ist als die genannte, vorbestimmte Zufördergeschwindigkeit.

60

Die Beklagten meinen, dass die Stauförderer nach der Lehre des Klagepatentes eine einheitliche Geschwindigkeit aufweisen müssten und nicht verschiedene Geschwindigkeiten wie die Staubänder der angegriffenen Ausführungsform. Zur Begründung berufen sie sich darauf, dass das Merkmal 2.5.3 ausdrücklich von "eine änderliche..." Staufördergeschwindigkeit spreche, wobei "eine" als Zahlwort verstanden werden müsse.

61

Dem kann nicht zugestimmt werden. Denn nach dem gemäß Art. 70 EPÜ für den Schutzbereich bestimmenden englischen Wortlaut des Patentanspruches 1, sollen die wenigstens zwei Stauförderer "a" und nicht "one" änderliche Staufördergeschwindigkeit haben. Der englischsprachige Wortlaut des Patentanspruchs stellt mithin klar, dass nicht eine bestimmte Staugeschwindigkeit gemeint ist.

62

Im Übrigen ergibt sich dies auch aus der Beschreibung betreffend das in Figur 4 gezeigte Ausführungsbeispiel, welches im Tatbestand abgebildet ist. Dort wird ausgeführt (Anlage K 2, Seite 8 Zeilen 13 bis 18):

63

"Die unabhängige Steuerung der Stauförderer erlaubt eine unterschiedliche Auslaßgeschwindigkeit der (nicht gezeigten) Produkte für den Auslaß 318 und für den Auslaß 320, was ein Vorteil ist, wenn die Ausläße mit unterschiedlichen Maschinen verbunden sind."

64

Das erfindungsgemäße Ausführungsbeispiel beschreibt mithin ausdrücklich, dass die Stauförderer unterschiedliche Auslassgeschwindigkeiten aufweisen können. Im Übrigen wird auch im Unteranspruch 16 eine Ausgestaltung unter Schutz gestellt, bei der die Ansammlungsförderer von verschiedenen Motoren angetrieben werden. Die Verwendung von mehr als einem Motor für die wenigstens zwei Ansammlungsförderer macht technisch jedoch nur dann Sinn, wenn die Ansammlungsförderer auch mit unterschiedlichen Geschwindigkeiten betrieben werden sollen.

65

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch das Merkmal 3.2, welches besagt, dass der wenigstens eine Zuförderer und die wenigstens zwei Stauförderer derart nebeneinander montiert sind, dass sich der wenigstens eine Zuförderer und die wenigstens zwei Stauförderer abwechseln. Wie anhand der von den Beklagten als Anlage B 4 überreichten schematischen Zeichnung ohne weiteres zu erkennen ist, wechseln sich die Zuführbänder und die Staubänder ab.

66

III.

67

Aus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich folgende Rechtsfolgen:

68

1.

69

Die Beklagten sind gegenüber der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet, § 139 Abs. 1 PatG, Art. 69 EPÜ. Sie benutzen rechtswidrig den Gegenstand des Klagepatentes. Die Beklagten sind der Klägerin insgesamt zur Unterlassung verpflichtet.

70

2.

71

Außerdem kann die Klägerin von den Beklagten Schadensersatz verlangen, § 139 Abs. 2 PatG, § 840 BGB. Denn als Fachunternehmen hätte die Beklagte zu 1. die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB.

72

Da es überdies hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.

73

3.

74

Damit die Klägerin den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern kann, sind die Beklagte ihr gegenüber zur Rechnungslegung verpflichtet, §§ 242, 259 BGB. Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

75

4.

76

Die Beklagten haben schließlich über den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, § 140 b PatG. Die danach geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu Ziffer I.2. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung vorzunehmen sind.

77

IV.

78

Im Hinblick auf den von der Beklagten zu 1. erklärten Beitritt zu den Einsprüchen besteht keine Veranlassung zur Aussetzung. Nach der Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine dem Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen. Die Aussetzung kommt deshalb nur in Betracht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist.

79

Nach Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht keine hinreichende Veranlassung zur Aussetzung. Ein Widerruf des Klagepatentes ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten.

80

Die von den Beklagten gegen den Rechtsbestand des Klagepatentes vorgelegte Offenlegungsschrift ####1 (Anlage B 6) ist nicht neuheitsschädlich. Denn in diesem Zusammenhang hat die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes im Zwischenbescheid vom 28. Januar 2004 (Anlage K 18b Seite 2 Ziffer 3) ausgeführt, dass die Entgegenhaltung weder den Gegenstand des Patentanspruches 1 neuheitsschädlich vorwegnimmt, noch diesen nahelegt. Es werde nicht mit Gewissheit offenbart, dass der Stauförderer mit einer variablen Geschwindigkeit laufe, das Merkmal M5.2M9 (Merkmal 2.5.3) mithin nicht offenbart werde.

81

Dieser Einschätzung stehen nicht die Ausführungen der Beklagten in der Begründung ihres Beitritts zum Einspruchsverfahren vom 6. Mai 2004 (Anlage B 5) entgegen. Diese verweisen im Zusammenhang mit der Offenbarung des Merkmals 2.5.3 auf die Seite 5 Mitte der Entgegenhaltung, wo von einer Abschaltbarkeit und Zuschaltbarkeit der Ansammlungsförderer die Rede ist. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Stauförderer eine änderliche Geschwindigkeit haben, da bei einem Abschalten des einen Ansammlungsförderers dieser keine Geschwindigkeit mehr aufweist, also lediglich die Wahl zwischen Betrieb und Stillstand besteht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in der Entgegenhaltung offenbart wird, dass es auch möglich ist, die einzelnen Förderbahnen bzw. Förderbahnbereiche durch voneinander getrennte Antriebe anzutreiben (vgl. Anlage B 6 Seite 6 oben). Denn damit wird nicht offenbart, dass wenigstens zwei Stauförderer, die mit einem Stauförderer eine Staufläche bilden, eine änderliche Staufördergeschwindigkeit aufweisen, die niedriger als die vorbestimmte Zufördergeschwindigkeit ist.

82

Entgegen der Auffassung der Beklagten gibt auch die behauptete offenkundige Vorbenutzung durch die Einsprechende XY keine Veranlassung zur Aussetzung. Das Europäische Patentamt hat in seinem Zwischenbescheid vom 28. Januar 2004 ausgeführt, dass der in der Anlage E 3 gezeigte Stautisch den Gegenstand des Patentanspruches 1 vorwegnehme, dass jedoch Zweifel an der behaupteten öffentlichen Vorbenutzung bestünden, weil die Anlage E 3 handschriftliche Notizen enthalte und unklar sei, zu welchem Zeitpunkt diese erstellt worden seien. Die Einsprechende XY hat daraufhin mit Schriftsatz vom 1. Juni 2004 einen weiteren Zeugen benannt, der die Notizen erstellt haben soll und bestätigen könne, dass die Notizen innerhalb von zwei Wochen nach Erstellung der Zeichnung entstanden seien und überdies der Stautisch vor der Priorität des Klagepatentes gebaut worden sei. Mit Zwischenbescheid vom 12. November 2004 hat die Einspruchsabteilung daraufhin ausgeführt (vgl. Seite 8 des in der mündlichen Verhandlung von den Beklagten überreichten Zwischenbescheides), dass nach erneuter Überprüfung aller von den Einsprechenden präsentierten Fakten die vorgebrachte offenkundige Vorbenutzung des Gerber-Sammlers die größte Annäherung an den Stand der Technik für die Ansprüche aller Anträge bleibe, vorausgesetzt, dass die Vorbenutzung durch die angeführten Zeugnisse beweisen werden könne.

83

Die Einspruchsabteilung beabsichtigt daher die Durchführung einer Beweisaufnahme mittels Zeugenbeweises. Da nicht vorausgesehen werden kann, ob die Einspruchsabteilung auf Grund des angebotenen Zeugenbeweises zu der Überzeugung gelangen wird, dass tatsächlich eine offenkundige Vorbenutzung gegeben ist, besteht keine Veranlassung zur Aussetzung. Denn die Kammer kann die von der Einspruchsabteilung vorzunehmende Beweiswürdigung, insbesondere die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen und die Einschätzung von dessen Glaubwürdigkeit nicht vorwegnehmen und deshalb auch insoweit keine überwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit des Einspruchs feststellen.

84

V.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

86

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

87

Der Streitwert beträgt 1.000.000,- EUR