1

Tatbestand:

2

Die Klägerin stellt her und vertreibt unter anderem Kaffeeautomaten nebst Zubehör. Insbesondere vertreibt sie Filterpapiereinsätze für den gewerblichen Bereich, die sie von der Firma "T2" herstellen läßt.

3

Im Jahr 1999 hat sie für von ihr vertriebene Kaffeeautomaten die Filterpapierbehälter vom Typ X konstruktiv abgeändert. Diese Ausführung entspricht der technischen Lehre des europäischen Patents 0 ####2, dessen Inhaberin eine Schwestergesellschaft der Klägerin ist. Hierfür mußten auch die zunächst hergestellten und vertriebenen Filterpapiereinsätze modifiziert werden, da an dem neuen Filterpapierbehälter – im Vergleich zu seinem Vorgängermodell - die Ecken abgeschrägt sind. Die abgeänderten Filterpapiereinsätze erhielten in der Folge die Typenbezeichnung "XY". Diese neuen Filterpapiereinsätze konnten in der Übergangsphase sowohl in den alten Filterbehältern wie auch den neuen Filterbehältern verwendet werden.

4

Der Beklagte ist Inhaber der in Dänemark ansässigen Firma J, die ebenfalls Filterpapiereinsätze für Filterbehälter, insbesondere Kaffeefilter, herstellt und eine Wettbewerberin der Klägerin ist.

5

Er ist Inhaber des am 16.07.1999 angemeldeten und am 09.12.1999 bei dem Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Gebrauchsmusters Nr. 199 ####1 (Anlage K 5, Widerklagegebrauchsmuster), dessen Schutzanspruch folgenden Wortlaut hat:

6

Ein im wesentlichen rhombenförmiger Filterpapiereinsatz (20) zur Verwendung in einem im wesentlichen pyramidenförmigen Filterbehälter, bei dem die Innenecken zwischen den Seiten abgefast oder abgeschrägt sind, wobei der Filterpapiereinsatz (20) zwei Schichten aus Filterpapier aufweist, das entlang einer Faltungslinie (11) gefaltet ist, und mit einer Naht (13) versehen ist, welche die zwei Schichten aneinander befestigt sowie mit der Faltungslinie (11) einen stumpfen Winkel bildet, wobei die Faltungslinie (11) und die Naht (13) zwei benachbarte Seiten des Rhombus bilden und die Spitze des Filterpapiereinsatzes (20) darstellen, und wobei die zwei gegenüberliegenden Seiten des Rhombus freie Ränder (12, 22) sind, an denen die zwei Schichten des Filterpapiers getrennt werden können und wo die drei Ecken (21 a, 21 b, 21 c) an den freien Rändern (12, 22) abgeschnitten sind entsprechend den abgeschrägten Innenecken des Filterbehälters, um sicherzustellen, dass beim Anordnen des Filterpapiereinsatzes (20) in dem Filterbehälter und beim Kontakt mit dessen Innenseiten die freien Ränder des Filterpapiereinsatzes (20) sich im wesentlichen in einer einzigen Ebene befinden,

7

dadurch gekennzeichnet,

8

dass an der Spitze ein Teil (23) vorliegt, der von der Naht (13) vorsteht sowie eine Größe und eine Form aufweist, die zu der abgeschnittenen Ecke (21 c) am gegenüberliegenden Ende der Faltungslinie (11) komplementär ist.

9

Die nachfolgende Abbildung (Figur des Widerklagegebrauchsmusters, Anlage K 5) verdeutlicht den Gegenstand der Erfindung. Nachfolgend wird das in der Zeichnung mit der Bezugsziffer 23 bezeichnete Teil mit "Zwickel" bezeichnet:

10

Der Beklagte vertreibt die dem Widerklagegebrauchsmuster entsprechenden Filterpapiereinsätze unter der Bezeichnung "X1".

11

Die von der Klägerin mit der Typenbezeichnung "XY" vertriebenen Filterpapiereinsätze haben in zusammengelegtem Zustand das folgende Aussehen:

12

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

13

I.

14

festzustellen, dass die Klägerin durch das Herstellen, Anbieten, Inverkehrbringen, Gebrauchen oder das zu den genannten Zwecken Einführen oder Besitzen von Filterpapiereinsätzen mit den nachstehenden Merkmalen und nach Maßgabe der Anlage K 1 die Rechte des Beklagten aus dem deutschen Gebrauchsmuster G 229 ####1 nicht verletzt:

15

(1) Ein im wesentlichen rhombenförmiger Filterpapiereinsatz zur Verwendung in einem im wesentlichen pyramidenförmigen Filterbehälter,

16

(2) bei dem die Innenecken zwischen den Seiten abgefast und abgeschrägt sind,

17

(3) wobei der Filterpapiereinsatz zwei Schichten aus Filterpapier aufweist;

18

(4) das Filterpapier ist entlang einer Faltungslinie gefaltet und mit einer Naht versehen;

19

(5) die Naht befestigt die zwei Schichten aneinander und bildet mit der Faltungslinie einen stumpfen Winkel;

20

(6) die Faltungslinie und die Naht bilden zwei benachbarte Seiten des Rhombus und stellen die Spitze des Filterpapiereinsatzes dar;

21

(7) die zwei gegenüberliegenden Seiten des Rhombus sind freie Ränder,

22

(8) an denen die zwei Schichten des Filterpapiers getrennt werden können und wo die drei Ecken an den freien Rändern abgeschnitten sind, entsprechend den abgeschrägten Innenecken des Filterbehälters, um sicherzustellen, dass beim Anordnen des Filterpapiereinsatzes in dem Filterbehälter und beim Kontakt mit dessen Innenseiten die freien Ränder des Filterpapiereinsatzes sich im wesentlichen in einer einzigen Ebene befinden;

23

(9) an der Spitze liegt ein Teil vor, der von der Naht vorsteht sowie eine Größe und eine Form aufweist, die zu der abgeschnittenen Ecke am gegenüberliegenden Ende der Faltungslinie komplementär ist.

24

Der Beklagte hat zunächst beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Widerklagend beantragt er,

27

I.

28

1.

29

die Klägerin zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

30

einen im wesentlichen rhombenförmigen Filterpapiereinsatz zur Verwendung in einem im wesentlichen pyramidenförmigen Filterbehälter,

31

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

32

bei welchem die Innenecken zwischen den Seiten abgefast oder abgeschrägt sind, welcher Fiterpapiereinsatz zwei Schichten aus Filterpapier aufweist, das entlang einer Faltungslinie gefaltet ist, und mit einer Naht versehen ist, welche die zwei Schichten aneinander befestigt sowie mit der Faltungslinie einen stumpfen Winkel bildet, bei welchem die Faltungslinie und die Naht zwei benachbarte Seiten des Rhombus bilden und die Spitze des Filterpapiereinsatzes darstellen, bei welchem die zwei gegenüberliegenden Seiten des Rhombus freie Ränder sind, an denen die zwei Schichten des Filterpapiers getrennt werden können und wo die drei Ecken an den freien Rändern abgeschnitten sind entsprechend den abgeschrägten Innenecken des Filterbehälters, um sicherzustellen, dass beim Anordnen des Filterpapiereinsatzes in dem Filterbehälter und beim Kontakt mit dessen Innenseiten die freien Ränder des Filterpapiereinsatzes sich im wesentlichen in einer einzigen Ebene befinden, und bei welchem an der Spitze ein Teil vorliegt, der von der Naht vorsteht sowie eine Größe und eine Form aufweist, die zu der abgeschnittenen Ecke am gegenüberliegenden Ende der Faltungslinie komplementär ist.

33

2.

34

dem Beklagten unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziff. I 1 bezeichneten Handlungen seit dem 09.01.2000 begangen haben und zwar unter Angabe

35

a)

36

der Herstellungsmengen und –zeiten, oder, falls die Klägerin und Widerbeklagte nicht Herstellerin ist,

37

der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

38

b)

39

der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

40

c)

41

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, Angebotsdaten und Angebotspreisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

42

d)

43

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

44

e)

45

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

46

3.

47

die im unmittelbaren und mittelbaren Besitz oder Eigentum der Klägerin befindlichen, unter Ziffer I.1. beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten oder nach der Wahl der Klägerin an einem von ihm zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Klägerin herauszugeben,

48

II.

49

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist,

50

dem Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die zu der Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 09.01.2000 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

51

52

Nachdem der Beklagte die Widerklage erhoben hat, haben die Parteien in dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 01.02.2000 den Rechtsstreit hinsichtlich der von der Klägerin erhobenen negativen Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt.

53

Die Klägerin beantragt nunmehr,

54

die Widerklage abzuweisen.

55

Der Beklagte macht geltend: Er habe bereits im Dezember 1998 Überlegungen angestellt, wie der neue Filterpapiereinsatz produktionstechnisch günstiger hergestellt werden könne, da ihm aufgrund seiner langjährigen Erfahrung klar gewesen sei, dass das Abschneiden des "Zwickels" zu Störungen des Produktionsablaufs führen könne. In diesem Monat habe er von einem Kunden einen Filterpapiereinsatz der Klägerin erhalten, der dem des Ausführungsbeispiels in dem Europäischen Patent 0 ####2 entsprochen habe, ohne dass dort der "Zwickel" vorhanden gewesen sei. Er habe für seine Erfindung bereits im Januar 1999 Konstruktionszeichnungen angefertigt und die Herstellung entsprechender Schneidwalzen in Auftrag gegeben. Von den Filterpapiereinsätzen nach der neuen Ausführungsart habe er Abbildungen entsprechend den zur Akte gereichten Anlagen B 12a und B 13a auf der in Frankfurt in dem Zeitraum vom 30.01.1999 bis 03.02.1999 stattfindenden Messe "P1" von den Firmen Fa1 und Fa2 auf deren Messeständen ausstellen lassen, weswegen er eine Ausstellungspriorität für diesen Zeitpunkt in Anspruch nehmen könne. Auch habe er ein solches Exemplar von der Firma Fa3 S.p.A. anläßlich der Messe "I1" in Düsseldorf in der Zeit vom 06. – 12.05.1999 ausstellen lassen. Eine diesbezügliche Ausstellungspriorität macht er hilfsweise geltend.

56

Die Klägerin tritt dem Vorbringen des Beklagten entgegen und trägt hierzu ergänzend vor: In der mit der Produktion der streitgegenständlichen Filterpapiereinsätze befaßten Firma "T2" seien bereits im Jahr 1998 Produktionsversuche für die neuen Filterpapiereinsätze "XY" durchgeführt worden, bei denen zunächst der "Zwickel" abgeschnitten worden sei. Bei der Herstellung hätten sich Probleme mit den Schneidwerkzeugen ergeben, da die Schneide in dem fraglichen Bereich - vermutlich aufgrund zu hoher Druckkräfte - öfters ausgebrochen sei. Dies sei ebenfalls bei einem erneuten Versuch am 23.02.1999 geschehen. Daraufhin habe man sich dazu entschlossen, den "Zwickel" an der Filtertüte zu belassen, nachdem man festgestellt habe, dass dies keine negativen Auswirkungen mit sich bringe. Die diesbezüglich abgeänderte Schneidwalze sei am 15.03.1999 in die Produktionsmaschine eingebaut worden und seit dem 16.03.1999 der neue Filterpapiereinsatz mit "Zwickel" produziert worden.

57

Solche Filterpapiereinsätze seien dann in der Folge auch an die Kunden ausgeliefert worden. Unter anderem habe die Gemeindeverwaltung C2 am 23.04.1999 eine Lieferung von 30 Packungen erhalten.

58

Der Beklagte könne sich – nach Auffassung der Klägerin - auch nicht auf die von ihm geltend gemachte Ausstellungspriorität berufen, da die rechtlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben seien.

59

Der Beklagte bestreitet den von der Klägerin behaupteten Produktionsbeginn sowie die von ihr vorgetragenen Lieferungen im April des Jahres 1999.

60

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 07.12.2000 (Bl. 122,123 GA), 12.01.2001 (Bl. 131 GA), 18.01.2001 (Bl. 182 – 184 GA), 16.08.2001 (Bl. 232 GA), 23.08.2001 (Bl. 256, 257 GA) sowie vom 27.09.2001 (Bl. 328, 329 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 29.03.2001 (Bl. 137 – 167 GA), 16.08.2001 (Bl. 207 – 230 GA), 27.09.2001 (Bl. 289 – 307 GA), vom 07.05.2002 (Bl. 371 – 411 GA) sowie vom 01.10.2002 (Bl. 470 – 484 GA) Bezug genommen.

61

Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie der zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

62

Entscheidungsgründe:

63

Die zulässige Widerklage bleibt in der Sache ohne Erfolg.

64

I.

65

Die Erfindung nach dem Widerklagegebrauchsmuster betrifft einen Filtereinsatz für Kaffeefilter, wobei der Filtereinsatz in einem Filterbehälter eingesetzt wird, der einen sich nach oben öffnenden Hohlraum aufweist, der im wesentlichen die Form einer Pyramide hat. Ein solcher Filterbehälter ist aus dem europäischen Patent 0 ####2 bekannt, dessen Inhaberin eine Schwestergesellschaft der Klägerin ist. Bei diesen Filterbehältern sind die vier inneren Ecken zwischen den Seiten des pyramidenförmigen Filterbehälters abgefast oder abgeschrägt, so dass der Filterbehälter vier große dreieckige Seiten und vier kleine dreieckige Seiten, jeweils mit einem spitzen Winkel, aufweist. Der Filter hat Faltungslinien entsprechend den Ecken, die zwischen den dreieckigen Seiten des Filterbehälters ausgebildet sind.

66

Wegen der vier kleineren dreieckigen Seiten des Filterbehälters werden die vier Ecken am oberen Rand des Filters (nach der bis dahin im Stand der Technik bekannten und in der Gebrauchsmusterschrift gewürdigten Druckschrift DE ... ) angehoben und ragen über den Rand des Filterbehälters hinaus.

67

Um eine perfekte Anpassung an den Filterbehälter zu ermöglichen, ist es erforderlich, dass der obere Rand des Filterpapiereinsatzes an den oberen Ecken abgeschnitten wird. Das Abschneiden von Ecken bedeutet Abfallpapier, das wiederverwendet werden kann. Der vorliegenden Erfindung liegt nach dem Wortlaut der Widerklagegebrauchsmusterschrift daher die Aufgabe zugrunde, den Abfall aus der Filterherstellung zu minimieren.

68

Zur Lösung dieser Aufgabe sieht der Schutzanspruch des Widerklagegebrauchsmusters einen Filterpapiereinsatz mit der Kombination folgender Merkmale vor:

69

1. Ein im wesentlichen rhombenförmiger Filterpapiereinsatz zur Verwendung in einem im wesentlichen pyramidenförmigen Filterbehälter,

70

2. bei dem die Innenecken zwischen den Seiten abgefast oder abgeschrägt sind,

71

3. wobei der Filterpapiereinsatz zwei Schichten aus Filterpapier aufweist;

72

4. das Filterpapier ist entlang einer Faltungslinie gefaltet und mit einer Naht versehen;

73

5. die Naht befestigt die zwei Schichten aneinander und bildet mit der Faltungslinie einen stumpfen Winkel;

74

6. die Faltungslinie und die Naht bilden zwei benachbarte Seiten des Rhombus und stellen die Spitze des Filterpapiereinsatzes dar;

75

7. die zwei gegenüberliegenden Seiten des Rhombus sind freie Ränder,

76

8. an denen die zwei Schichten des Filterpapiers getrennt werden können und wo die drei Ecken an den freien Rändern abgeschnitten sind, entsprechend den abgeschrägten Innenecken des Filterbehälters, um sicherzustellen, dass beim Anordnen des Filterpapiereinsatzes in dem Filterbehälter und beim Kontakt mit dessen Innenseiten die freien Ränder des Filterpapiereinsatzes sich im wesentlichen in einer einzigen Ebene befinden;

77

9. an der Spitze liegt ein Teil vor, der von der Naht vorsteht sowie eine Größe und eine Form aufweist, die zu der abgeschnittenen Ecke am gegenüberliegenden Ende der Faltungslinie komplementär ist.

78

Bei der Herstellung der Filterpapiereinsätze nach dem Widerklagegebrauchsmuster wird die Anzahl der aus den Filterpapierbahnen auszuschneidenden Ecken von zwei auf eine reduziert, was zum einen den Anfall von Abfall reduziert, zum anderen ermöglicht, dass eine hohe Herstellungsgeschwindigkeit beibehalten werden kann und ferner durch das Belassen des kleinen dreieckigen Teils ("Zwickel") an dem Filter das Schneidwerkzeug weniger kompliziert ist.

79

II.

80

Dass die Klägerin mit den von ihr vertriebenen Filterpapiereinsätzen des Typs "XY" sämtliche Merkmale des Widerklagegebrauchsmusters wortsinngemäß verwirklicht, steht zwischen den Parteien zu Recht außer Streit.

81

III.

82

Der Beklagte kann von der Klägerin gleichwohl die von ihm begehrten Rechtsfolgen (Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Schadensersatz) nicht verlangen, da die Klägerin sich auf eine offenkundige Vorbenutzung berufen kann. Dem gegenüber steht dem Beklagten die von ihm beanspruchte Ausstellungspriorität für den 30.01.1999 nicht zu.

83

1.

84

Dem Schutzrecht des Beklagten aus dem Widerklagegebrauchsmuster fehlt es an der Schutzfähigkeit, da die Klägerin dessen Gegenstand vor dem für den Zeitrang der Anmeldung maßgeblichen Tag (16.07.1999) durch Benutzung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat, § 3 Abs. 1 GebrMG.

85

Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest. Die Klägerin hat behauptet, sie habe aufgrund wiederholt auftretender Probleme in der Produktion des neuen Filterpapiereinsatzes "XY", bei dem zunächst der "Zwickel" abgeschnitten werden sollte, Ende Februar 1999 beschlossen, diesen Teil an den Filterpapiereinsätzen zu belassen. Diese Entscheidung sei gefallen, nachdem festgestellt worden sei, dass der "Zwickel" keine negativen Auswirkungen auf den Brühvorgang des Kaffees habe. In der Folge sei dann bei dem die Filterpapiereinsätze herstellenden Werk "T2" am 15.03.1999 eine entsprechend überarbeitete Schneidwalze in die Produktionsmaschine eingebaut und mit der Produktion der streitgegenständlichen Filterpapiereinsätze begonnen worden. Diese seien dann in der Folge ab dem 22.03.1999 auch an die Kunden ausgeliefert worden. So habe es unter anderem ausweislich der Anlage K 21 die unter dem 23.04.1999 in Rechnung gestellte Lieferung von 30 Packungen à 100 Stück des "Pyramidenfilterpapiers XY" an die Gemeindeverwaltung C2 gegeben. Der Klägerin ist der Beweis für diese Behauptungen gelungen.

86

a)

87

Der Zeuge C, der als Entwicklungsingenieur bei der Klägerin für die Entwicklung der streitgegenständlichen Filterpapiereinsätze verantwortlich war, hat in seiner Aussage in sich schlüssig und widerspruchsfrei geschildert, dass bereits im Jahr 1998 mit der Entwicklung dieser Einsätze begonnen wurde. Es habe jedoch Herstellungsschwierigkeiten dergestalt gegeben, dass der Zwickel nicht entfernt werden konnte. Zunächst habe man jedoch davon abgesehen, diesen an den Filterpapiereinsätzen zu belassen, da man befürchtete, dieser könne von dem an dem Filterpapierbehälter befindlichen Verschlussstab erfasst werden. In weiteren Versuchsläufen seien dann Filtereinsätze ohne "Zwickel" produziert worden, so dass 32.260 Packungen nach Dänemark geliefert worden seien. Nachdem die Produktionsschwierigkeiten jedoch nicht hätten beseitigt werden können, habe man sich – nachdem am 23.02 1999 erneut eine Beschädigung an dem maßgeblichen Teil der Schneidwalze aufgetreten sei – seitens der Klägerin dazu entschlossen, den "Zwickel" an dem Filtereinsatz zu belassen. Bei Versuchen in der technischen Produktabwicklung der Klägerin sei nach dem 24.02.1999 festgestellt worden, dass der Zwickel auch nicht hinderlich sei. Es sei dann in der Folge die Schneidwalze entsprechend abgeändert worden und diese sei am 15.03.1999 in die Produktionsmaschine in dem Werk "T2" eingebaut worden, so dass ab dem 16.03.1999 die Produktion angelaufen sei und diese Filterpapiereinsätze von April 1999 an ausgeliefert worden seien. An der Glaubhaftigkeit dieser Aussage bestehen keine Zweifel, da der Zeuge anhand seiner zeitnah erstellten Unterlagen dazu in der Lage war, die von ihm benannten Daten und Geschehensabläufe nachzuvollziehen. Es ist auch durchaus plausibel, dass der Zeuge C, der als Erfinder im europäischen Patent 0 ####2 benannt ist und bei der Klägerin für die Entwicklung des neuen Filterpapiereinsatzes zuständig war, auch zweieinhalb Jahre nach den Abläufen noch über ein umfangreiches Detailwissen verfügte.

88

Die Aussage des Zeugen C wurde von dem Zeugen S2 in dessen Aussage vom 01.10.2002 bestätigt. Der Zeuge S2 ist als technischer Leiter bei der Firma "T2" beschäftigt, die ein von der Klägerin unabhängiges Unternehmen darstellt. Die Aussage des Zeugen ist glaubhaft gewesen. Er hat nachvollziehbar geschildert, dass er sich aufgrund seines Aufgabengebietes erst zu einem Zeitpunkt mit der Angelegenheit näher befaßte, als die Firma "T2" Gefahr lief, die Lieferverbindlichkeiten nicht erfüllen zu können. Zuvor bestand für ihn, der für das gesamte Werk die Verantwortung trug, keine Notwendigkeit, sich über die übliche Kompetenzverteilung hinaus mit dieser Angelegenheit zu befassen. Auch der Zeuge S war in der Lage, die Geschehensabläufe widerspruchsfrei so darzustellen, wie sie bereits von dem Zeugen C geschildert wurden, wobei auch dieser Zeuge die von ihm angegebenen genauen Daten anhand des von ihm in dieser Sache selber vorgenommenen Schriftverkehrs nachvollziehen konnte. Wie der Zeuge C hat der Zeuge S ausgesagt, dass die Abtrennung des "Zwickels" an den Filterpapiereinsätzen am 23.02.1999 eingestellt worden sei, nachdem ein weiteres Mal die maßgebliche Schneidenecke ausgebrochen sei. Danach habe man, nach Überarbeitung der gebrauchten Walze, den "Zwickel" an den Filterpapiereinsätzen belassen. Für die Glaubhaftigkeit der Aussage spricht weiter, dass der Zeuge in seiner Aussage keine erkennbare Tendenz hatte, zugunsten der Klägerin auszusagen. So hat er nur die Tatsachen bekundet, die er selber wahrgenommen hat. Zu den für die Klägerin günstigen Fragen hinsichtlich der Auslieferung der streitgegenständlichen Filterpapiereinsätze hat der Zeuge ausgesagt, dass er hierzu nichts sagen könne, und keine Mutmaßungen angestellt.

89

Auch die weiteren Aussagen der Zeugen I, Z1 und Z2 bestätigen die von den Zeugen C und S2 bekundeten Tatsachen, dass ab dem 16.03.1999 in dem Werk in W1 die Filterpapiereinsätze mit einer neu überarbeiteten Schneidwalze so ausgeschnitten wurden, dass der "Zwickel" in der Folge entsprechend dem Merkmal 9 des Widerklagegebrauchsmusters an dem Filterpapiereinsatz belassen wurde. Alle diese Zeugen sind Mitarbeiter der Firma "T2" und waren zu der fraglichen Zeit mit der Produktionsumstellung befaßt. Die Zeugen haben übereinstimmend die Daten bestätigt, die auch von den beiden zuvor benannten Zeugen mitgeteilt worden waren. Sie haben dies auch jeweils anhand der von ihnen seinerzeit angefertigten Unterlagen verifizieren können.

90

Dass die Aussage der Zeugin L5 für die Erbringung des Beweises unergiebig war, ändert nichts an der Überzeugung der Kammer, dass die von der Klägerin behauptete Tatsache als erwiesen anzusehen ist. Die Zeugin L5 – eine Arbeiterin an der Produktionsmaschine in dem Werk W1 - konnte sich letztlich nach zweieinhalb Jahren nicht genau festlegen, wann mit der Produktion der Filtertüten mit "Zwickel" begonnen wurde. Zwar hat sie zunächst ausgesagt, dass jedenfalls länger als zwei Monate vor dem Tag der offenen Tür in dem Werk (am 25.07.1999) die Produktion begonnen habe, auf Nachfrage wurde sie diesbezüglich jedoch unsicher und wollte sich nicht mehr genau festlegen. Hieraus folgt aber nicht, dass die Glaubhaftigkeit der Aussagen der zuvor benannten Zeugen in Frage gestellt wird.

91

Auch die Aussage des Zeugen M4 ist vor diesem Hintergrund nicht geeignet, die Kammer von der Unrichtigkeit des Sachvortrags der Klägerin zu überzeugen. Der Zeuge M4 hat in seiner Aussage bekundet, dass er am 25.07.1999 in Begleitung des Beklagten das Werk in W1 anläßlich eines Tages der offenen Tür besucht habe und dort von einer Mitarbeiterin der Firma in einem zwanglosen Gespräch in Erfahrung gebracht habe, dass die neuen Filterpapiereinsätze erst seit ungefähr 6 bis 8 Wochen vor dem 25.07.1999 produziert würden. Der Zeuge glaubte, dass es sich bei der Mitarbeiterin um die Zeugin L5 gehandelt habe, die ihrerseits angab, den Zeugen M4 nicht zu kennen. Aber selbst wenn dem so gewesen sein sollte, so ist aufgrund der Aussage des Zeugen, der lediglich vom Hörensagen berichten konnte, nicht erwiesen, dass die anderen Zeugen alle falsch ausgesagt haben. Es kann ersichtlich nicht für den Beweis des Gegenteils genügen, wenn eine Mitarbeiterin, bei der es sich um einfache Arbeiterin gehandelt haben soll, einem ihr unbekannten Menschen in einem zwanglosen Gespräch einen Zeitpunkt benennt, der ohnehin schon nur vage angegeben wird mit ca. 6 – 8 Wochen. Hierzu hätte es der Befragung einer kompetenten Person bedurft, der auch klar gewesen sein müßte, dass die Beantwortung der an sie gerichteten Frage einige Bedeutung zukommt. So, wie der Zeuge M4 das von ihm geführte Gespräch bekundete, kommt dem kein Beweiswert zu.

92

b)

93

Die Vorbenutzung durch die Klägerin war auch offenkundig. Eine offenkundige Benutzungshandlung liegt vor, wenn die in Frage stehende Benutzungshandlung es ermöglicht hat, dass beliebige, zur Geheimhaltung nicht verpflichtete Dritte vom beanspruchten Gegenstand zuverlässige Kenntnis erlangen konnten (vgl. Benkard, Patentgesetz, 9. Aufl., § 3 GebrMG, RN 7). Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die Offenkundigkeit der Vorbenutzung bereits dadurch gegeben ist, dass die Filterpapiereinsätze in der – von der Klägerin rechtlich unabhängigen – Firma "T2" hergestellt wurden, da der Klägerin auch der Beweis dafür gelungen ist, dass auch andere Dritte von der Vorbenutzungshandlung Kenntnis erlangt haben. Auch hiervon ist die Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt. Hierfür genügt, da eine absolute Gewißheit nicht zu erreichen ist, ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewißheit, ein für einen vernünftigen, die Lebensverhältnisse klar überschauenden Menschen so hoher Grad von Wahrscheinlichkeit, dass er den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH 53, 245,256). Den obigen Ausführungen unter a) folgend steht fest, dass ab dem 16.03.1999 die Filterpapiereinsätze in dem Werk "W1" mit dem "Zwickel" produziert wurden.

94

Die Zeugin I2, die als Regionalbetreuerin bei der Klägerin für die Auftragsbearbeitung tätig ist, hat glaubhaft bekundet, dass der neue Filterpapiereinsatz ab April 1999 bei der Klägerin in der EDV eine neue Artikelnummer erhalten habe, die sich von dem Vorgängermodell unterscheide. An der Wahrheit dieser Aussage besteht kein Zweifel, da die Zeugin – ohne eine die Klägerin begünstigende Tendenz erkennen zu lassen – in der Folge zu den entscheidenden Punkten einräumte, dass sie dazu nichts sagen könne, beispielsweise wie der Filterpapiereinsatz im April im Detail ausgesehen habe.

95

Der Zeuge L2, der ebenfalls in der Auftragsbearbeitung der Klägerin beschäftigt ist, hat seinerseits bekundet, dass der Auftrag die Gemeindeverwaltung C2 betreffend, gemäß Anlage K 21 ausgeführt wurde. In den diesbezüglichen Unterlagen ist die von der Zeugin I2 bestätigte neue Artikelnummer aufgeführt.

96

Schließlich hat der Zeuge I3, der als Hausmeister bei der Gemeindeverwaltung C2 beschäftigt ist, bestätigt, dass eine solche Lieferung dort in der Gemeindeverwaltung eingetroffen sei. Dass er sich zum Zeitpunkt seiner Vernehmung am 27.09.2001, mithin mehr als zwei Jahre nach der fraglichen Lieferung, nicht mehr an deren Umfang erinnern konnte, ist nachvollziehbar und läßt keinen Zweifel an der Glaubhaftigkeit seiner Aussage aufkommen. Nach den Bekundungen des Zeugen hat er ein Paket dieser Lieferung auf Anforderung der Klägerin an diese zurückgesandt und hierfür im August einen Ersatz von 5 neuen Kartons erhalten.

97

Der Notar Q hat im Auftrag der Klägerin am 17.09.2001 die in der Gemeindeverwaltung C2 befindlichen Kartons mit den streitgegenständlichen Filterpapiereinsätzen im Beisein des Zeugen I3 sichergestellt. Hierbei handelte es sich um sieben Kartons, von denen sechs den Herstellungscode ####3 eingeprägt hatten und ein Karton den Code ####4. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin bedeutet dies, dass sechs dieser Kartons am dritten Tag der elften Kalenderwoche des Jahres 1999 hergestellt wurden, einer dieser Kartons am ersten Tag der elften Kalenderwoche 2000. Daraus folgt weiterhin, dass – da insgesamt sieben Kartons vorgefunden wurden – aber nur fünf Kartons neu geliefert wurden, jedenfalls ein Karton, der der Lieferung aus dem Monat April 1999 gemäß Anlage K 21 entstammte, ebenfalls in der elften Kalenderwoche des Jahres 1999 hergestellt wurde, also im März 1999.

98

Die von dem Beklagten hiergegen vorgebrachten Argumente, mit denen er die dargelegte Beweiskette der Klägerin unterbrechen will, überzeugen nicht. Es ist aufgrund der Aussage des Zeugen I3 davon auszugehen, dass nicht zwischenzeitlich weitere Bestellungen erfolgten, da der Bedarf an Filterpapiereinsätzen – nach dem Bekunden des Zeugen – nicht so hoch war, dass dies erforderlich gewesen wäre. Es ist auch nicht wahrscheinlich, dass die Mitarbeiter der Gemeindeverwaltung C2 von außerhalb Filterpapiereinsätze in die Gemeindeverwaltung mitbringen und dort ihrem Dienstherrn zur Verfügung stellen.

99

Auch soweit der Beklagte behauptet, bei dem von dem Zeugen C überreichten Muster eines Filterpapiereinsatzes könne es sich ausweislich eines von ihm in Auftrag gegebenen Privatgutachtens nicht um einen von einer neuen Schneidwalze ausgeschnittenen Filterpapiereinsatz handeln, weswegen der Vortrag der Klägerin und die Aussagen der Zeugen nicht zutreffend sein könnten, ist dies nicht geeignet, den Beweis des Gegenteils zu erbringen. Die Klägerin hat bestritten, dass es sich bei dem in dem Gutachten untersuchten Filterpapiereinsatz um das von dem Zeugen C überreichte Muster handele. Dem ist der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht mehr entgegengetreten, so dass eine diesbezügliche Beweiserhebung eine unzulässige Ausforschung eines Beweismittels darstellen würde.

100

Auf die weiteren von der Klägerin behaupteten Lieferungen im April 1999 mit neuen streitgegenständlichen Filterpapiereinsätzen kommt es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mehr an.

101

2.

102

Der Beklagte kann sich gegenüber der neuheitsschädlichen offenkundigen Vorbenutzung durch die Klägerin nicht auf eine Ausstellungspriorität vom 30.01.1999 berufen.

103

Das Gebrauchsmuster genießt den Schutz des Ausstellungsgesetzes vom 18.03.1904, dessen Nr. 2 Satz 2 eine Schaustellungspriorität gewährt. Danach bleibt eine zwischenzeitliche - d.h. nach zur Schau Stellung der Erfindung und vor deren Anmeldung zur Eintragung als Gebrauchsmuster - Veröffentlichung oder Anmeldung als Stand der Technik außer Betracht, wie auch nach dem Beginn der Schaustellung der Erwerb eines Vorbenutzungsrechtes nicht mehr möglich ist (Benkard, a.a.O., RN 13; § 3 PatG, RN 140).

104

Der zwischen den Parteien diskutierte Streit, ob der Beklagte die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt hat, um in den Genuß einer Ausstellungspriorität zu kommen, braucht nicht entschieden zu werden. Dem Beklagten ist schon nicht der Beweis für die von ihm behauptete Tatsache dafür gelungen, die Firmen "Fa1" und "Fa2" hätten die als Anlagen B 12a und B 13a zur Akte gereichten laminierten Tafeln – die jeweils den Filterpapiereinsatz mit "Zwickel" abbildeten - auf ihren Messeständen der Fachmesse "P1" in Frankfurt am Main in dem Zeitraum vom 30.01.1999 bis 03.02.1999 ausgestellt.

105

Zwar haben die von dem Beklagten benannten Zeugen M2 und T2 jeweils bekundet, dass sie – wie von dem Beklagten behauptet – ohne ihn zuvor gekannt zu haben, sich dazu bereit erklärt hatten, die Tafeln auf ihren Ständen aufzuhängen, und dies auch getan haben wollen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kammer von der Wahrheit dieser Bekundungen aber nicht überzeugt.

106

Hiergegen spricht bezüglich der Aussage des Zeugen M2 bereits der Umstand, dass die Zeugin M3, die ebenfalls mit ihrer Firma "Fa4" auf der Fachmesse für Postkarten etc. vertreten war und ihren Stand in unmittelbarer Nachbarschaft zu dem Stand des Zeugen M2 hatte, bekundete, dass sie die fragliche Tafel auf dem Stand nicht gesehen habe. Zudem hat die Zeugin Lichtbilder von dem Stand der Firma des Zeugen M2 vorgelegt, auf denen die Darstellung des streitgegenständlichen Filterpapiereinsatzes nicht an der von dem Zeugen M2 zuvor angegebenen Stelle zu finden ist. In Anbetracht dieser Tatsache kann das Gericht der Aussage des Zeugen, er habe die Darstellung auf seinem Messestand aufgehängt bzw. ausgestellt, keinen Glauben schenken, da es nicht wahrscheinlich ist, dass ein Unternehmer, der Postkarten auf einem Messestand präsentiert, dort auch Zeichnungen eines Gegenstandes aufhängt, die mit seinem Warenangebot keinerlei Berührungspunkt haben, zumal der Stand auch optisch offensichtlich so gestaltet ist, dass die Postkarten auf die bestmögliche Weise präsentiert werden. Der Zeuge M2 vermochte nicht zu erklären, wieso die Lichtbilder der Zeugin M3 nicht die Zeichnung zeigten, die er angeblich aufgehängt haben will. Jedenfalls belegen diese Lichtbilder, dass der Stand so weit eingerichtet war, dass er den Messekunden präsentiert werden konnte: Es sind Blumen aufgestellt und die Wege zwischen den Ständen sind gereinigt und aufgeräumt, was darauf hindeutet, dass die Lichtbilder jedenfalls nicht am Aufbautag entstanden sind, sondern an einem Messetag.

107

Bei der mit Schriftsatz des Beklagten vom 06.01.2003 vorgetragenen ergänzenden schriftlichen Aussage der Ehefrau des Zeugen M2, die die Widersprüchlichkeit der Aussage ihres Ehemannes erläutern will, handelt es sich nicht um ein geeignetes Beweismittel oder einen zulässigen Beweisantritt, der Anlaß dazu geben könnte, die Überzeugung des Gerichts zu begründen, dass es eine solche Ausstellung der Tafeln tatsächlich gegeben hat.

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Die Kammer ist von der Richtigkeit der Behauptung des Beklagten auch nicht im Hinblick auf die Aussage des Zeugen T2 überzeugt, der ebenfalls bekundet hat, dass er die Darstellung des Filterpapiereinsatzes auf Bitten des Beklagten auf der Messe "P1" in Frankfurt ausgestellt habe. Zwar hat der Zeuge T2 einen Schriftwechsel mit dem Beklagten vorgelegt, aus dem sich ergeben soll, dass dieser ihn gebeten habe, die Zeichnung des Filterpapiereinsatzes auszustellen. Ob dieser Schriftwechsel tatsächlich zu diesem Zeitpunkt entstanden ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn dies der Fall ist, was zugunsten des Beklagten angenommen werden kann, belegt der Schriftwechsel nicht, dass die Zeichnung von dem Zeugen T2 tatsächlich aufgehängt wurde. Dem Zeugen war es offensichtlich bekannt, dass er nach den Messebedingungen nicht berechtigt ist, für andere Unternehmen Produkte auszustellen. Aus diesem Grund hat er bei seiner Aussage stets betont, er habe die Zeichnungen nur aufgehängt und nicht ausgestellt. Es ist nicht auszuschließen, dass der Zeuge zwar gegenüber dem Beklagten seine Bereitschaft erklärt hat, die Zeichnung aufzuhängen, letztlich aber tatsächlich darauf verzichtet hat, weil er bei Verstößen gegen die Messeregularien sicherlich mit Konsequenzen zu rechnen hatte. Es ist nicht anzunehmen, dass die Messeveranstalter die Ausstellung von Gegenständen dritter Unternehmen durch einen anderen Aussteller akzeptieren, denn dadurch erspart sich das Drittunternehmen einen eigenen Stand auf der Messe.

109

Bei einem für den Beklagten derart wichtigen Tatbestand hätte es zudem nahegelegen, die Zeugen um eine Dokumentation des Ausstellens der Zeichnungen, z.B. durch Anfertigung von Fotografien, und nicht nur um eine schriftliche Bestätigung zu bitten.

110

Im übrigen spricht auch das eigene Prozessverhalten des Beklagten gegen die Richtigkeit seiner Behauptung, dass das Widerklagegebrauchsmuster eine Ausstellungspriorität vom 30.01.1999 in Anspruch nehmen kann, denn in der Replik hat der Beklagte sich zunächst nicht auf eine solche berufen.

111

Auf die von dem Beklagten hilfsweise geltend gemachte Ausstellungspriorität für die Messe "I1" in Düsseldorf vom 06. – 12.05.1999 kommt es nach alledem nicht mehr an, da die offenkundige Vorbenutzung der Klägerin dieser Schaustellung voraus ging, so dass diese dem Beklagten keine Ausstellungspriorität mehr begründen kann.

112

IV.

113

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 ZPO, 91 a ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der von der Klägerin zunächst erhobenen negativen Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war nur noch nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden. Dies führte zur Auferlegung der Kosten auch hinsichtlich des erledigten Teils des Rechtsstreits auf den Beklagten, da er den obigen Ausführungen zur Unbegründetheit der Widerklage folgend, aller Voraussicht nach unterlegen wäre.

114

Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709, 108 ZPO.