Landgericht Düsseldorf, 2a O 186/02

Tatbestand:

Die Klägerin ist als Erotik-Anbieterin tätig und unterhält im Internet eine Vielzahl von Websites mit erotischen Angeboten unter anderem unter den Domains "p.....de", "p......at" und "peepphone.ch". Bei den Angeboten handelt es sich um eine Plattform für Darsteller und Darstellerinnen, die über eine Webcam und einen Telefonanschluss unter Nutzung einer 0190er-Rufnummer mit Internet-Nutzern kommunizieren. Dabei bieten sie oft Telefonsex mit der Besonderheit an, dass durch die Kombination von Bild- und Tonübertragung sowohl eine akustische als auch eine optische Stimulation des Anrufers erfolgt.

Der Beklagte beschäftigt sich ebenfalls mit dem Angebot erotischer Dienstleistungen im Internet. Seit dem 8.10.2001 bietet er unter der auf ihn registrierten Domain "p.......info" Telefonsex in der Kombination mit einer Webcam an. Dabei ist eine der Darstellerinnen die bis zum November 2001 entweder unmittelbar (so die Klägerin) oder im Auftrag des Beklagten (so der Beklagte) für die Klägerin tätig gewesene Ehefrau des Beklagten. Ob eine weitere bis November 2001 für die Klägerin tätige Mitarbeiterin nunmehr unter der Bezeichnung "Tittenlady" für den Beklagten unter der Domain "peepphone.info" Dienstleistungen erbringt, ist zwischen den Parteien streitig.

Kurz nach Aufruf der Eingangsseite unter "p.....info" öffneten sich ohne Zutun des Internetbesuchers kurz nacheinander die nachfolgend dargestellten Fenster:

Hier folgt eine graphische Darstellung, von deren Widergabe abgesehen wurde.

Wie beim Download von Software aus dem Internet üblich, wird dabei im unteren Teil des ersten Fensters neben dem Text "Zugang wird installiert" ein "Verlaufsbalken" dargestellt, bei dem die Anzahl der blauen Rechtecke von links nach rechts stetig zunimmt.

Wird die im zweiten Fenster eingeblendete "Sicherheitswarnung" mit "Nein" beantwortet, öffnet sich das nachstehend dargestellte Fenster:

Hier folgt eine graphische Darstellung, von deren Widergabe abgesehen wurde.

Entscheidet sich der Internetbesucher weder für "Zurück" (erneute Installation) noch für "weiter" (Selbstinstallation), sondern für einen Abbruch, der nur möglich ist, wenn der Besucher auf das Kreuz rechts oben im dargestellten Fenster klickt bzw. über den Befehl "Datei schließen" geht, öffnen sich ungefragt zunächst zwischen sechs und acht neue Seiten, zum Teil in sogenannten , wie aus der Anlage K 3 (Bl.17ff GA) ersichtlichen Pop-Up-Fenster. Die aufgerufenen Seiten enthalten zumindest überwiegend erotische und pornographische Angebote, wobei sich die Auswahl der Fenster laufend ändert. Bei dem Versuch, ein Fenster zu schließen, öffnet sich in endloser Kette jedes Mal ein neues Fenster. Ein vollständiger Ausstieg ist dem Internetbesucher nur über den Task-Manager bzw. durch Schließen des Browsers (Programm, mit dem die Internet-Seiten angezeigt werden) möglich.

Der Beklagte hatte den Begriff "P..." als Wortmarke beim Deutschen Patent- und Markenamt zur Eintragung angemeldet. Eine Eintragung der Marke erfolgte noch nicht.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 6.5.2002 forderte die Klägerin den Beklagten auf, wegen seines Verhaltens und der Nutzung der Domain "p......info" eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben und Auskunft über die von ihm erzielten Umsätze zu erteilen. Nach diversen Verhandlungen zwischen den Parteien gab der Beklagte am 3.6.2002 eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung bezüglich des Begriffs "P...." (Domain, Marke) ab und erklärte sich zur Erstattung des Anwaltshonorars der Klägerin aus einem Streitwert von EUR 5.000,-- bereit. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 4 (Bl.20f GA) Bezug genommen. Unter dem 13.6.2002 zahlte der Beklagte auf der Grundlage eines Streitwerts von EUR 5.000,-- einen Erstattungsbetrag in Höhe von EUR 245,75 an die Klägerin. Mit weiterem Schreiben vom 1.7.2002 gab der Beklagte schließlich auch eine Unterlassungserklärung hinsichtlich der Nutzung von sogenannten Exit-Pop-up-Fenstern bzw. -Funktionen ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 5, (Bl.22f GA) Bezug genommen.

Die Klägerin begehrt mit der Klage die Erstattung des von ihr verauslagten Anwaltshonorars aus einem Streitwert von EUR 50.000,--. Insofern macht sie eine Geschäftsgebühr von 7,5/10 nebst Auslagen, insgesamt EUR 804,50 abzüglich gezahlter EUR 245,75 geltend.

Die Klägerin ist der Ansicht:

Mit seinem Verhalten habe der Beklagte ihre Kennzeichenrechte verletzt und gegen §§ 1, 3 UWG verstoßen, so dass sie ihn zu Recht abgemahnt habe und die dafür angefallenen Rechtsanwaltsgebühren auf der Grundlage eines Streitwertes von EUR 50.000,-- erstattet verlangen könne.

Die Klägerin behauptet: Die Domains "p.....de", "p.....at" und "peepphone.ch" seien im Februar 1998 bei den zuständigen nationalen Registrierungsstellen für sie registriert und würden seitdem ununterbrochen zur Adressierung eigener Websites genutzt. Sie verwende den Begriff "p..." als geschäftliches Unternehmenskennzeichen für den Unternehmensausschnitt, der sich mit der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Web-Cam und Telefon befasse. Seit Februar 1998 vermarkte sie ihr erotisches Angebot aktiv unter der Bezeichnung "p....". Der Begriff werde auf allen Seiten des Internet-Angebots titelmäßig verwendet. Im Fließtext der Seiten sei die Rede von "Jobs bei P....", einer Unternehmensgruppe, der P angehöre und davon, dass "P präsentiert werde von" ihr. Durch unzählige Einträge in Suchmaschinen und einschlägige Linklisten habe sie in den vergangenen Jahren dafür Sorge getragen, dass ihr Angebot von Internet-Nutzern gefunden werde. Sie könne monatlich etwa 60.000 Zugriffe auf ihr Angebot unter "p... " verzeichnen.

Sie ist der Ansicht, der Beklagte habe sich an ihren Erfolg als "Trittbrettfahrer" angelehnt und arbeite zielgerichtet auf eine Verwechslung hin, die durch die Beschäftigung ihrer beiden ehemaligen Mitarbeiterinnen verstärkt werde.

Die Nutzung der Exit-Pop-Up-Fenster sei ebenfalls wettbewerbswidrig. Sie macht dazu nähere Ausführungen, auf die Bezug genommen wird.

Der Streitwert von EUR 50.000,-- sei angemessen. Sie behauptet: Die Umsätze, die sie mit erotischen und pornographischen Angeboten im Internet erziele, liege im Bereich mehrerer EUR 100.000,-- jährlich.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie EUR 558,75 nebst Verzugszinsen hieraus

nach einem Zinssatz von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der

Europäischen Zentralbank seit Klageerhebung (13.11.2003) zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestreitet die Verwendung der Bezeichnung P als Unternehmenskennzeichen. Er ist der Ansicht, die reine Nutzung als Domain führe noch nicht zu einer Nutzung als Unternehmenskennzeichen. Die titelmäßige Verwendung auf den Seiten des Internetangebots bestreitet er mit Nichtwissen. Er behauptet, Domaininhaber zumindest der Domains "p.....at" und "p....ch" sei bis in das Jahr 2001 hinein ein Herr Wolfgang Jakob gewesen. Ein Nachweis des Beginns der Nutzung durch die Klägerin sei bislang nicht erfolgt.

Er ist der Ansicht, Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Wettbewerbsrecht durch die Verwendung von Exit-Pop-Up-Fenstern sei nicht ersichtlich, da diese bei pornographischen Angeboten im Internet weit verbreitet seien und auch von der Klägerin benutzt worden seien.

Für die Erstattung der Abmahnkosten sei lediglich ein Streitwert von EUR 5.000,-- angemessen. Die Gefahr massiver Beeinträchtigung wirtschaftlicher Interessen der Klägerin sei nicht gegeben. Die von der Klägerin angegebenen Umsätze bestreitet er mit Nichtwissen. Er behauptet, der von ihm über mehrere Internetseiten erzielte Gesamtumsatz für das Jahr 2001 habe DM 1.303,22 und bis November 2002 EUR 2222,78 betragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist nur teilweise begründet.

Die Klägerin kann von dem Beklagten die Erstattung weiterer Anwaltsgebühren in Höhe von EUR 260,25 unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 670, 683 BGB) verlangen.

Der Beklagte ist von der Klägerin hinsichtlich der Verwendung von "Exit-Pop-Up-Fenstern" zu Recht abgemahnt worden. Denn die Klägerin konnte gemäß § 1 UWG die Unterlassung der Nutzung solcher Bilder unter der Domain "p....info" gemäß § 1, 13 Abs.2 Nr.1 UWG verlangen.

Nach § 1 UWG kann derjenige, der im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

a) Zwischen den Parteien besteht ohne Zweifel ein Wettbewerbsverhältnis i.S.v. § 1 UWG. Beide bieten über das Internet erotische Dienstleistungen, insbesondere auch in der Form von mit einer Bildübertragung kombiniertem Telefonsex an.

b) Die Verwendung von Exit-Pop-Up-Fenstern verstößt gegen die guten Sitten des Wettbewerbs. Zwar hat der Internetnutzer die Domain "p.....info" zunächst selbst aufgerufen und damit freiwillig den Kontakt zu dem Beklagten hergestellt. Insoweit besteht ein Unterschied zu den von der Klägerin angeführten Fällen des Versands unerwünschter E-Mails, welche als sittenwidrig beurteilt werden (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21.Aufl., § 1 UWG RN 70a m.Rspr.-Nachweisen). Allerdings wird er dann gegen seinen ausdrücklich erklärten Willen gezwungen, den Kontakt mit dem Beklagten bzw. seiner Internetseite aufrechtzuerhalten und dessen Angebote zur Kenntnis zu nehmen. Denn unstreitig ist es dem Besucher nach Erscheinen des Fensters "Sicherheitswarnung" trotz Anklicken des Textes "Nein" verwehrt, die Internetseite des Beklagten zu verlassen. Vielmehr erscheint dann das Fenster "Zugangsassistent", das ihm wieder nur die Wahl zwischen erneuter Installation und Eigeninstallation der Software des Beklagten lässt, nicht aber den Ausstieg. Denn beim Schließen der Eingangsseite der Website des Beklagten erscheinen, ohne dass der Internetnutzer darauf Einfluss hätte, mehrere neue Internetseiten, welche erotische und pornographische Angebote enthalten. Ob diese Seiten auch andere Angebote aufweisen, ist unerheblich, da der Internetnutzer jedenfalls gezwungen ist - gegen seinen Willen -, die Angebote des Beklagten, darunter jedenfalls auch erotische, zur Kenntnis zu nehmen. Dies führt aber zu einer nicht hinnehmbaren belästigenden oder sonst unerwünschten Störung des Nutzers, und zwar im Hinblick auf die aus seiner Sicht nutzlos aufgewendete Zeit und den aus der Belästigung resultierenden Ärger sowie im Hinblick auf die mit Kosten verbundene Belegung des Internetanschlusses für die Dauer des unfreiwillig fortgeführten Besuchs, welche als sittenwidrig zu beurteilen ist. Diese sittenwidrige Störung wird vorliegend dadurch verstärkt, dass beim Versuch, ein Pop-Up-Fenster zu schließen, in endloser Kette weitere Pop-Up-Fenster erscheinen.

Dass dem Internetbesucher die Beendigung seines Besuchs über den Browser oder den Task-Manager möglich ist, rechtfertigt keine andere Bewertung. Zum einen handelt es sich dabei nicht um den "üblichen" Weg. Der Nutzer wird vielmehr vorrangig versuchen, den Ausstieg über die einzelnen Fenster zu erreichen, was aber nur noch mehr Angebote des Beklagten auslöst. Zum anderen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass jeder Internetbenutzer so erfahren ist, dass er den Weg über den Task-Manager kennt. Es ist daher auch nicht auszuschließen, dass der Nutzer schließlich ein Angebot auswählt, nur um das Prozedere beenden zu können bzw. dass er ein Angebot annimmt, welches er ohne dessen unerwünschten Erscheinens nicht oder jedenfalls nicht bei dem Beklagten ausgewählt hätte. Damit steht gleichzeitig fest, dass die Benutzung von Exit-Pop-Up-Fenstern geeignet ist, den Wettbewerb in dem Bereich der Erotikangebote wesentlich zu beeinträchtigen.

Soweit der Beklagte darauf verweist, dass auch die Klägerin sowie sonstige Erotikanbieter mit Exit-Pop-Up-Fenstern arbeiten, vermag dies den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht auszuschließen. Denn zum persönlichen Schutzbereich des § 1 UWG gehören nicht nur die Mitbewerber, sondern auch die Verbraucher sowie die Interessen der Allgemeinheit (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 RN 2, § 13 RN 17). Vorliegend ist aber auch und gerade der Verbraucher vor solchen Werbepraktiken zu schützen.

2.)

Die Klägerin konnte vom Beklagten jedoch nicht die Unterlassung der Nutzung der Bezeichnung "P...", sei es in der Domain "p....info" oder der angemeldeten Marke, sowie Auskunft über die Umsätze des Beklagten verlangen, so dass die Abmahnung insoweit nicht berechtigt war.

a) Ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Nutzung des Begriffs "P... " ergibt sich nicht aus § 15 Abs.2, 4 MarkenG.

Danach ist es Dritten untersagt, eine geschützte geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

Nach § 5 Abs. 1 MarkenG werden als geschäftliche Bezeichnungen Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt. Dass der Klägerin Kennzeichenschutz in diesem Sinne zusteht, hat sie aber weder ausreichend substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt.

aa) Soweit sie sich auf den Schutz als Unternehmenskennzeichen beruft, hat sie zwar behauptet, dass sie mit dem Begriff "P..." den Unternehmensausschnitt, der sich mit der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Web-Cam und Telefon befasst, bezeichnet. Grundsätzlich kann Gegenstand der besonderen Bezeichnung nicht nur das Unternehmen als solches, sondern auch ein abgegrenzter Teil dessen sein. Dieser muss aber organisatorisch selbständig sein (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 5 RN 19). Inwiefern dies auf den Bereich "Web-Cam und Telefon" zutrifft, lässt sich der pauschalen Behauptung der Klägerin jedoch nicht entnehmen. Die reine Nutzung als Domain führt noch nicht zu einer Nutzung als besondere geschäftliche Bezeichnung, worauf der Beklagte hingewiesen hat. Es ist auch weder ersichtlich noch trotz des Bestreitens des Beklagten vorgetragen oder nachgewiesen, inwiefern die Klägerin den Begriff überhaupt als geschäftliche Bezeichnung benutzt. Aus den als Anlage K 1 vorgelegten Auszügen aus ihrer Internetseite, insbesondere dem Fließtext, ergibt sich diesbezüglich nichts. Der Begriff wird lediglich als "p.....de" bzw. "p.....de" und damit erkennbar als Internetadresse verwendet. Eine Verwendung als geschäftliche Bezeichnung außerhalb des Internets hat die Klägerin ebenfalls nicht substantiiert dargelegt.

bb) Die Klägerin kann für die Bezeichnung "p......de" auch keinen Werktitelschutz gemäß § 5 Abs. 3 MarkenG in Anspruch nehmen.

Nach § 5 Abs. 3 MarkenG sind unter Werktitel die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder von sonstigen vergleichbaren Werken zu verstehen. Die Vergleichbarkeit eines sonstigen titelfähigen Werkes mit Druckschriften, Filmwerken etc. liegt dann vor, wenn es sich bei dem Werk, das durch den Titel gekennzeichnet werden soll, um das Ergebnis einer gedanklichen Leistung mit kommunikativem Gehalt handelt. In Abgrenzung zur Ware als einem materiellen Wirtschaftsgut und zur Dienstleistung als einem immateriellen Wirtschaftsgut stellt ein titelfähiges Werk die Verkörperung eines immateriellen Arbeitsergebnisses dar, das auf der Realisierung der gedanklichen Leistung mit kommunikativem Gehalt beruht (Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 15 RN 154b). Auch Internetseiten können titelmäßig gekennzeichnet werden, wenn die Domain ein immaterielles auf geistiger Leistung beruhendes Gesamtwerk in unterscheidungskräftiger Weise kennzeichnet (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 15 RN 77).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend jedoch nicht gegeben. Es ist weder ersichtlich noch hat die Klägerin etwas dazu vorgetragen, dass die Domain "p.....de" ein auf geistiger Leistung beruhendes Gesamtwerk bezeichnet, vielmehr werden über die Domain ausweislich der als Anlage K 1 vorgelegten Screenshots lediglich erotische Dienstleistungen angeboten.

b) Der Klägerin kann den Unterlassungsanspruch auch nicht auf §§ 1, 3 UWG stützen. Da der Klägerin hinsichtlich des Begriffs "P...." bereits kein Kennzeichenschutz zusteht, kommt eine sittenwidrige Herbeiführung einer Verwechslung mit der Klägerin durch den Beklagten nicht in Betracht. Sonstige Umstände, die auf ein sittenwidriges Verhalten des Beklagten schließen lassen, hat die Klägerin nicht vorgetragen.

c) Die Klägerin konnte schließlich auch nicht nach §§ 826, 1004 BGB Unterlassung der Nutzung "P...." verlangen. Ein derartiger Anspruch würde voraussetzen, dass der Beklagte an der Domain "p.....info" kein eigenes nachvollziehbares Interesse hat (OLG Frankfurt, WRP 2000, 645 - weideglueck.de). Bei dem Beklagten handelt es sich jedoch um einen Konkurrenten der Klägerin, so dass ein eigenes wirtschaftliches Interesse bei ihm gegeben ist.

d) Mangels Vorliegen einer Kennzeichenrechtsverletzung stand der Klägerin auch kein Anspruch auf Auskunftserteilung über die erzielten Umsätze des Beklagten gemäß § 242 BGB zu. Soweit die Klägerin den Auskunftsanspruch in der Abmahnung vom 6.5.2002 - diese hat die Klägerin nicht zu den Akten gereicht - auch auf die sittenwidrige Verwendung der Exit-Pop-Up-Fenster gestützt haben sollte, ergibt sich ebenfalls kein Anspruch auf eine derartige Auskunft. Denn bei Wettbewerbsverstößen soll die Auskunft keine genaue Grundlage für die Schadensberechnung liefern, sondern nur die Schätzung des Schadens des Verletzten erleichtern. Daher bezieht sich der Auskunftsanspruch nur auf die Art, den Zeitpunkt und den Umfang der Verletzungshandlung, nicht aber auf den vom Verletzer erzielten Umsatz (Baumbach/Hefermehl, a.a.O. Einl. UWG RN 405 m.w.N.)

Soweit durch die Verwendung von Exit-Pop-Up-Fenstern ein Verstoß des Beklagten gegen § 1 UWG vorlag, war die Abmahnung der Klägerin berechtigt, im übrigen jedoch unberechtigt. Es lag daher nur im Zusammenhang mit den Exit-Pop-Up-Fenstern im Interesse des Beklagten, dass die Klägerin ihm durch die Abmahnung Gelegenheit gab, die gerichtlich Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abzuwenden. Damit handelte es sich bei der Abmahnung bezüglich der Exit-Pop-Up-Fenster um ein "fremdes "Geschäft" i.S.d. §§ 677 ff BGB.

a) Gemäß § 670 BGB hat der Beklagte die zur Geschäftsführung erforderlichen Kosten für die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zu erstatten. Bei dem Gegenstandswert für die Abmahnung ist jedoch lediglich von einem Betrag von EUR 10.000,-- auszugehen. Bei der Festlegung ist vor allem von dem Interesse der Klägerin auszugehen, das sie an der Durchsetzung ihres Abwehranspruches hat. Die Klägerin hat diesbezüglich zwar vorgetragen, dass sie mit erotischen und pornographischen Angeboten im Internet Umsätze von mehreren EUR 100.000,-- erzielt und ihre Internetseite etwa 60.000mal aufgerufen wird. Für diese Angaben ist sie aber trotz Bestreitens des Beklagten beweisfällig geblieben. Demgegenüber hat der Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass er Umsätze von ca. EUR 2.200,-- im Jahr 2002 erzielt hat. Hinzu kommt, dass nach den getroffenen Feststellungen nur auf die berechtigte Abmahnung der Nutzung von Exit-Pop-Up-Fenstern abgestellt werden kann und nicht auf das Unterlassungsbegehren bezüglich der Nutzung des Begriffs "P..." und das Auskunftsverlangen, welche die Klägerin aber bei der Streitwertangabe von EUR 50.000,-- ebenfalls berücksichtigt hat. Nach alledem erscheint ein Streitwert von EUR 10.000,-- sachgerecht.

Als erforderliche Kosten sind der vorsteuerabzugsberechtigten Klägerin eine 7,5/10 Geschäftsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO zuzüglich Auslagenpauschale gemäß § 26 BRAGO zu erstatten. Danach errechnet sich eine Forderung der Klägerin von EUR 506,-- (EUR 486,-- + EUR 20,--) abzüglich bereits gezahlter EUR 245,75, mithin EUR 260,25. Die weitergehende Klageforderung war demnach abzuweisen.

II.

Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs.1, 286 Abs.1 BGB n.F..

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO.

IV.

Die Berufung war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 511 Abs. 4 ZPO nicht vorliegen.