Landgericht Düsseldorf, 4 O 237/01

Tatbestand:

Der Kläger ist eingetragener Inhaber des deutschen Patents xxxxxxx (Anlage K 2, Lizenzpatent), das am 31. Mai 1991 angemeldet und dessen Erteilung am 16. Dezember 1993 veröffentlicht wurde. Das Lizenzpatent betrifft die Verwendung von als Vaselin definierten gesättigten Kohlenwasserstoffen als Nasensalbe zur Prophylaxe von inhalationsallergischen Reaktionen. Der Patentanspruch hat folgenden Wortlaut:

"Verwendung von pharmazeutischen/kosmetischen als Vaselin definierten Kohlenwasserstoffen, wobei das Vaselin einen Erstarrungspunkt nach DIN xx 556 von 49°C-52°C hat, seine Viskosität nach DIN xx 562 bei 6 mm2/s (100°C) liegt, seine Konuspenetration nach DIN xx 580 bei xx-170 liegt und die Kohlenwasserstoffe des Vaselins eine mittlere Kettenlänge von 26 +/- 1 C-Atomen aufweisen, wobei sich der C-Zahlenbereich der Kohlenwasserstoffe von C:5-C:50 erstreckt, als Nasensalbe zur Prophylaxe von inhalationsallergischen Reaktionen, insbesondere der atopischen Rhinitis vom Typ Heuschnupfen."

Der Kläger ist ferner Inhaber der beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Wortmarke "Simaroline" (Lizenzmarke).

Unter dem 18. November 1999 unterzeichneten die Parteien die aus Anlage K 3 ersichtliche Lizenzvereinbarung. Darin gewährt der Kläger der Beklagten für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland das ausschließliche Recht, die patentierte Nasensalbe ("Produkt") – ein arzneimittelrechtlich zugelassenes Medizinprodukt - unter der Lizenzmarke vertreiben zu dürfen (Ziff. 1-3 des Lizenzvertrages). Ziff. 7 des Lizenzvertrages regelt u.a., dass der Kläger zur Lieferung der Nasensalbe und die Beklagte zum Gebrauch der Nasensalbe und Lizenzmarke verpflichtet ist sowie dass die Beklagte das Lizenzprodukt und die Lizenzmarke nur in genauer Übereinstimmung mit allen anwendbaren Gesetzesbestimmungen und Vorschriften herstellen, verkaufen und vertreiben darf. Gemäß Ziff. 11 des Lizenzvertrages hat die Beklagte dem Kläger eine Lizenzgebühr in Höhe von 25% "auf Basis des mit dem unter der Vertragsmarke verkauften Produkten erzielten Nettoumsatzes abzüglich nachweislichem Wareneinsatz" zu zahlen. Die Beklagte hat monatlich über die fälligen Lizenzgebühren abzurechnen und sie innerhalb von 30 Tagen nach Rechnungsstellung zu zahlen (Ziff. 12). Ziff. 14 des Lizenzvertrages regelt die Kündigungsmöglichkeiten und verweist hierzu auf einen "Anhang II", der Untergrenzen für den Planumsatz enthalten soll und der nach Ziff. 18 Bestandteil der Lizenzvereinbarung ist. Änderungen des Lizenzvertrages bedürfen nach Ziff. 18 außerdem der Schriftform. Wegen der weiteren Einzelheiten des Lizenzvertrages wird auf Anlage K 3 verwiesen.

Der vorbezeichnete "Anhang II" wurde wegen des rasch einsetzenden Markterfolges nicht erstellt. Die Beklagte bezog vom Kläger ca. 71.000 Einheiten der lizenzierten Nasensalbe, die sie nach ihrem Vorbringen jedoch nicht weiterveräußerte. Die Beklagte stellte Nasensalbe selbst her bzw. ließ sie herstellen, vertrieb sie unter der Lizenzmarke, rechnete gegenüber dem Kläger monatlich in der aus Anlage K 4 ersichtlichen Weise ab und zahlte die abgerechneten Lizenzgebühren, soweit sie nicht mit bereits geleisteten Abschlagszahlungen verrechnet wurden. Im Laufe des Jahres 2000 stellte die Beklagte ihre Zahlungen ein, legte dem Kläger aber noch mit Schreiben vom 29. Juni 2001 (Anlage B 1) die aus den dem Schreiben beigefügten Anlagen 1 und 2 ersichtliche Abrechnung für das gesamte Jahr 2000 vor. Die von der Beklagten als Nasensalbe vertriebene Vaseline weist nach dem von der Beklagten als Anlage B 7 zur Akte gereichten Untersuchungsbericht vom 16. November 2001 eine Viskosität von 10,98 mm2/s und eine mittlere Kettenlänge der Kohlenwasserstoffe von 37,7 C-Atomen auf.

Der Kläger hat von der Beklagten ursprünglich im Wege der Stufenklage Auskunftserteilung, Rechnungslegung sowie Zahlung der sich aus der Auskunftserteilung ergebenden Lizenzgebühren verlangt. Er hat dazu geltend gemacht: Die Abrechnungen der Beklagten seien unvollständig, nicht nachvollziehbar und inhaltlich fehlerhaft. Die Beklagte habe der patentgemäßen Nasensalbe lediglich Vaseline-Öl zugegeben, damit die Salbe auch in 5-g-Tuben mit enger Tülle vertrieben werden könne. Die Schutzwirkung der von der Beklagten hergestellten Salbe werde durch die patentgemäßen Kohlenwasserstoffe bewirkt, auch wenn die Vaseline noch andere Kohlenwasserstoffe enthalte, die nicht patentgemäß seien und dazu führen würden, dass die Viskosität nicht mehr in dem vom Lizenzpatent beanspruchten Bereich liege. Es stelle eine die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtende treuwidrige Vertragsvereitelung dar, wenn sie unter der Lizenzmarke Nasensalbe vertreibe, die dem Lizenzpatent nicht unterfalle.

Der Kläger hat ursprünglich die Anträge angekündigt,

die Beklagte zu verurteilen,

ihm Auskunft darüber zu erteilen und Rechnung zu legen, welcher Art und in welchem Umfang sie im In- und Ausland seit dem 18. November 1999 den Gegenstand des Patents Nr. xxxxxxx (Lizenzpatent) benutzt, das heißt gewerbsmäßig hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht hat und/oder hat herstellen oder vertreiben lassen und/oder Lizenzen an Dritte vergeben hat und hieraus entgeltliche Vorteile gezogen hat und/oder Einnahmen aus Kauf- oder Austauschverträgen oder sonstige durch die Erfindungen erzielten Vermögensvorteile erzielt hat, und zwar unter Angabe

der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermenge und -zeiten, Liefer- bzw. Nettopreisen,

des Wareneinstandspreises, der zur Erzielung des aus a. resultierenden Umsatzes erforderlich war,

der Erlösschmälerung auf Grund von Skonti, Rabatten, Boni, Treueprämien, Nachlässen, Umsatzvergütungen und zurück gewährten Entgelten, Rücklieferungen, Gutschriften auf Grund von Mängelrügen, Gutschriften für Preisdifferenzen, Fracht- und Verpackungskosten und Konventionalstrafen;

an ihn 25% des sich aus der Auskunft ergebenden Nettoumsatzes abzüglich des sich aus der Auskunft ergebenden Wareneinsatzes auf der Grundlage der Wareneinstandspreise, vermindert um Erlösschmälerungen im Sinne von 1.c. als Lizenzgebühr zu zahlen.

In der Sitzung vom 16. Mai 2002 hat der Kläger die vorbezeichneten Anträge mit der Maßgabe gestellt, dass in den Auskunftsantrag zu Ziff. 1 der Wortlaut des Patentanspruchs des Lizenzpatentes aufgenommen wird, und hierzu erklärt, dass die Nasensalbe der Beklagten mit einer Rezeptur, wie sie sich aus dem Analysebericht nach Anlage B 7 ergibt, nicht Gegenstand der Klage ist.

Die Beklagte hat ursprünglich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nachdem die Beklagte in der Sitzung vom 16. Mai 2002 (negative) Auskunft erteilt hat, haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der vorbezeichneten Klageanträge übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt.

Widerklagend beantragt die Beklagte,

festzustellen, dass die Verwendung von pharmazeutisch/kosmetisch als Vaselin definierten Kohlenwasserstoffen als Nasensalbe zur Prophylaxe von inhalationsallergischen Reaktionen, insbesondere der atopischen Rhinitis vom Typ Heuschnupfen, wobei

die Viskosität des Vaselins nach DIN xx 562 bei 10,98 +/- 1 mm2/s (100°C) liegt,

die Kohlenwasserstoffe des Vaselins eine mittlere Kettenlänge von 37,7 +/- 3 C-Atomen aufweisen,

von dem deutschen Patent xx xxxxxxx (Lizenzpatent) keinen Gebrauch macht.

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat zur Klage geltend gemacht: Auskünfte könne der Kläger von vornherein nur im Zusammenhang mit der Verwendung der Lizenzmarke verlangen. Angaben zu Herstellungshandlungen seien nicht geschuldet. Der Lizenzvertrag sei zudem nicht wirksam zustande gekommen, da der in Ziff. 14 und 18 in Bezug genommene "Anhang II" nicht erstellt worden sei und der Vertrag nicht die erforderliche Schriftform wahre. Sie verwende nicht die patentgemäße, sondern eine hiervon abweichende Vaseline für die Nasensalbe, da ihr im Hinblick auf die Mitteilung des Industrieverbandes xx- und xx e.V. vom Dezember 1999 (Anlage B 3) Zweifel an der gesundheitlichen Unbedenklichkeit der patentgemäßen Vaseline gekommen seien. Da die von ihr (seit dem Frühjahr 2000) vertriebene, im Widerklageantrag aufgeführte Nasensalbe im Hinblick auf die Viskosität und mittlere Kettenlänge der Kohlenwasserstoffe des Vaselins nicht von der technischen Lehre des Lizenzpatentes Gebrauch mache, lägen ihrerseits keine lizenzgebührenpflichtigen Benutzungshandlungen vor. Im übrigen habe sie, die Beklagte, eine etwaige Auskunfts- und Abrechnungspflicht für das Jahr 2000 mit Schriftsatz vom 29. Juni 2001 (Anlage B 1) und den zugehörigen Abrechnungsangaben in den Anlagen 1 und 2 jenes Schriftsatzes erfüllt und darüber hinaus erhebliche Abschlagszahlungen an den Kläger geleistet. Im Mai 2000 habe sie sich mit dem Kläger in Abweichung von Ziff. 11 des Lizenzvertrages auf die Zahlung eines Festpreises von 1,25 DM pro verkaufter Nasensalbentube verständigt.

Zu der von ihr erhobenen Feststellungswiderklage vertritt die Beklagte die Ansicht: Die negative Feststellungswiderklage sei als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Im übrigen sei aber auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben, da der Kläger behaupte, die von ihr vertriebene Nasensalbe erfülle die Merkmale des Lizenzpatentes. Ferner habe sie ein Interesse daran zu klären, ob ihre Nasensalbe unter das Lizenzpatent falle, um der Gefahr einer Patentverletzungsklage des Klägers zu entgehen.

Der Kläger tritt der Widerklage entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze und der mit ihnen vorgelegten Urkunden und Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Nachdem die Parteien die Klage in beiden Stufen übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist in der Sache nur noch über die von der Beklagten widerklagend erhobene negative Feststellungsklage zu befinden. Diese ist unzulässig und war daher abzuweisen.

Die Feststellungswiderklage ist nicht als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Zum einen ist nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung keine Entscheidung mehr zu treffen, für welche der Gegenstand der Feststellungswiderklage vorgreiflich sein könnte. Zum anderen hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass Nasensalbe mit den im Widerklageantrag angegebenen Merkmalen nicht Klagegegenstand ist, so dass auch vor der übereinstimmenden Erledigungserklärung ein für die Entscheidung vorgreifliches Rechtsverhältnis nicht vorlag.

Die Zulässigkeit der Feststellungswiderklage lässt sich auch nicht aus § 256 Abs. 1 ZPO herleiten. Der Beklagten steht ein schützenswertes rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung, dass die im Widerklageantrag bezeichnete Vaseline von dem Lizenzpatent keinen Gebrauch macht, nicht zur Seite, da eine entsprechende das Feststellungsinteresse begründende Berühmung seitens des Klägers nicht vorliegt.

Der Kläger hat sich nicht berühmt, ihm stünden gegen die Beklagte Lizenzgebührenansprüche zu, weil eine Nasensalbe mit der im Widerklageantrag bezeichneten Viskosität der Vaseline und mittleren Kettenlänge der Kohlenwasserstoffe der Vaseline unter das Lizenzpatent falle. Wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung erklärt und durch die Ergänzung seines - bis dahin unbestimmten – Klageantrags um den Wortlaut des Patentanspruchs klargestellt hat, stützt er seine Lizenzgebührenansprüche und die darauf bezogenen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche nicht (auch) auf die im Widerklageantrag angegebene Nasensalbe. Beziehen sich die Lizenzgebührenansprüche aber nicht auf die vorgenannte Nasensalbenvariante, kann in der Geltendmachung dieser Ansprüche auch nicht die Berühmung gesehen werden, die vorbezeichnete Nasensalbe mache vom Lizenzpatent Gebrauch.

Auch der Klagebegründung lässt sich eine ein Feststellungsinteresse begründende Berühmung nicht entnehmen. Der Kläger hat nicht behauptet oder geltend gemacht, der Wortsinn des Patentanspruchs des Lizenzpatentes umfasse die im Widerklageantrag genannten Abweichungen bei der Viskosität und der mittleren Kettenlänge oder die technische Lehre des Lizenzpatents sei insoweit zumindest mit äquivalenten Mitteln verwirklicht. Der Kläger trägt zwar vor, auch wenn die im Widerklageantrag bezeichnete Nasensalbe andere Kohlenwasserstoffe enthalte, die die Viskosität aus dem vom Lizenzpatent beanspruchten Zahlenbereich führe, werde die Schutzwirkung gegen atopische Rhinitis letztlich durch die patentgemäßen Kohlenwasserstoffe bewirkt (GA 62, 67). Hierin liegt jedoch nicht mehr als die Behauptung, der allgemeine Erfindungsgedanke des Lizenzpatents – Verwendung geeigneter Vaseline als Nasensalbe - sei beim Produkt der Beklagten gleichfalls verwirklicht. Denn der Kläger hat sich insoweit nicht berühmt, ihm stünde gegen die Beklagte ein Lizenzgebührenanspruch zu, weil die Nasensalbe von der konkret im Patentanspruch niedergelegten technischen Lehre Gebrauch mache. Bestätigung findet dies in der lediglich auf den Wortlaut des Patentanspruchs bezogenen Fassung des Auskunfts- und Rechnungslegungsantrags und der Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung, dass für die im Widerklageantrag genannte Nasensalbe kein Lizenzgebührenanspruch und hierauf bezogener Auskunftsanspruch geltend gemacht wird. Der Kläger knüpft (dementsprechend) lediglich insoweit rechtliche Folgen an das Handeln der Beklagten und berühmt sich damit eines Anspruchs, als er geltend macht, die Beklagte mache sich ihm gegenüber wegen Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig, wenn sie in Widerspruch zum Inhalt des Lizenzvertrages und unter Umgehung der ausschließlichen Lizenz unter der Lizenzmarke Nasensalbe vertreibe, die dem Lizenzpatent nicht unterfalle. Im Hinblick auf die Berühmung eines solchen Schadensersatzanspruchs hat die Beklagte aber von vornherein kein rechtlich schützenswertes Interesse an der begehrten - einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung gerade begründenden - Feststellung, die im Widerklageantrag bezeichnete Nasensalbe falle nicht unter das Lizenzpatent.

Soweit die Klägerin darauf abstellt, sie habe ein Interesse an der Klärung der Frage, ob ihre Nasensalbe unter das Lizenzpatent falle oder nicht, um der Gefahr einer Patentverletzungsklage des Klägers zu entgehen, lässt sie außer acht, dass der Kläger eine derartige Klage nicht in Aussicht gestellt hat und eine Patentverletzungsklage überdies solange keinen Erfolg haben kann, wie der Lizenzvertrag zwischen den Parteien Bestand hat, so dass auch diesbezüglich derzeit kein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung besteht. Dass der Lizenzvertrag in Zukunft beendet werden und der Kläger dann möglicherweise Verbietungsrechte geltend machen könnte, begründet – unabhängig davon, dass der Kläger sich solcher Rechte noch gar nicht berühmt hat- nicht die Notwendigkeit zur alsbaldigen Feststellung.

II.

Hinsichtlich der ursprünglich vom Kläger erhobenen Stufenklage auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Zahlung ist, nachdem die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, nur noch gemäß § 91a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Dabei entspricht es billigem Ermessen die Kosten des Rechtsstreits – allein bezogen auf die Klage - dem Kläger zu 1/5 und der Beklagten zu 4/5 aufzuerlegen, da dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Zahlung dem Grunde nach zustanden und die Klage lediglich teilweise im Hinblick auf die geltend gemachte Reichweite des Auskunftsanspruchs unbegründet war.

Der Lizenzvertrag vom 18. November 1999 ist wirksam zustande gekommen. Er begründet nach Ziff. 11 einen Lizenzgebührenanspruch sowie dessen konkrete Bezifferung (zweite Stufe) ermöglichende Auskunfts- und Rechnungslegungspflichten (erste Stufe) der Beklagten.

a1.

Mit der Unterzeichnung der Vertragsurkunde gemäß Anlage K 2 haben die Parteien die streitgegenständliche Lizenzvereinbarung abgeschlossen. Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt es keinen den Vertragsschluss hindernden offenen Einigungsmangel im Sinne von § 154 Abs. 1 BGB dar, dass der in Ziff. 14 (zweiter Absatz) angesprochene Anhang II, der nach Ziff. 18 des Vertrages Bestandteil der Vereinbarung sein soll, nicht erstellt worden ist. Wie der Kläger unwidersprochen vorgetragen hat, haben die Parteien wegen des rasch einsetzenden Markterfolges auf die Fertigung des Anhangs II einvernehmlich verzichtet. Die Beklagte hat ca. 71.000 Einheiten der lizenzierten Nasensalbe übernommen. Sie hat selbst in Übereinstimmung mit Ziff. 7 (vierter Absatz) des Lizenzvertrages unter der Lizenzmarke Nasensalbe hergestellt, vertrieben, dem Kläger über den Vertrieb des Lizenzproduktes Abrechnungen erteilt und entsprechende Zahlungen an ihn geleistet. Unabhängig von der Anfertigung des Anhangs II haben die Parteien also übereinstimmend mit der Durchführung des Vertrages begonnen und damit ihren Willen offenbart, sich auch ohne Anfertigung des Anhangs II vertraglich binden zu wollen. Der Vertragsschluss ist damit erfolgt. Für die Anwendung der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB ist bei solch einer Fallgestaltung kein Raum (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 154 Rdn. 2). Gleiches gilt, soweit die Beklagte vorträgt, die in Ziff. 18 des Lizenzvertrages genannten Anhänge I u. III seien ebenfalls nicht erstellt worden.

Fehl geht schließlich die Annahme der Beklagten, der Vertrag verstoße gegen das Schriftformerfordernis des § 126 BGB. Es ist weder ersichtlich noch von der Beklagten behauptet worden, die Parteien hätten vor, beim oder nach Vertragsschluss vereinbart, dass die Wirksamkeit des Lizenzvertrages von der Einhaltung eines Schriftformerfordernisses (§ 127 BGB) abhängen soll. Ziff. 13 des Lizenzvertrages sieht die Schriftform nur für Vertragsänderungen vor. Dass ein Vertrag - wie es bei Lizenzverträgen üblich ist - schriftlich in einer Urkunde niedergelegt wird, rechtfertigt als solches nicht die Annahme der Vereinbarung eines gewillkürten Schriftformerfordernisses im Sinne von § 127 BGB.

Ziff. 12 des Lizenzvertrages begründet eine Abrechnungspflicht der Beklagten. Darüber hinaus besteht eine Auskunftspflicht aus Treu und Glauben (§§ 242, 259 BGB). Der Lizenzvertrag stellt nämlich eine Rechtsbeziehung dar, die es mit sich bringt, dass der Kläger in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang seines Rechts (Lizenzgebührenanspruch) im ungewissen ist und die Beklagte die zur Beseitigung der Ungewißheit erforderlichen Auskünfte unschwer geben kann.

Die Auskunftserteilung und Rechnungslegung müssen die zur Durchsetzung des Gläubigeranspruchs notwendigen Angaben enthalten und dem Gläubiger die Möglichkeit der Überprüfung ihrer Richtigkeit eröffnen (vgl. Palandt, a.a.O., § 261 BGB Rdn. 20). Dies bedeutet, dass die Beklagte sämtliche Auskünfte zu erteilen hat, die es dem Kläger erlauben, seinen Lizenzgebührenanspruch konkret beziffern zu können. Zur Reichweite des vom Kläger ursprünglich begehrten Auskunftsverlangens gilt vor diesem Hintergrund folgendes:

aa.

Das Auskunftsbegehren war unbegründet, soweit die Beklagte Auskunft und Rechnungslegung über Benutzungshandlungen im Ausland begehrt hat. Gemäß Ziff. 2 des Lizenzvertrages ist die Lizenz nur für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilt. Dass von der im Lizenzvertrag (ebenfalls Ziff. 2) vorgesehenen Option, die Lizenz auf weitere Länder auszudehnen, Gebrauch gemacht worden ist, hat der Kläger nicht dargelegt.

bb.

Anders als die Beklagte meint, hatte sie dem Kläger allerdings über Herstellungshandlungen Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen. Insoweit war das Auskunftsbegehren des Klägers begründet.

Nach Ziff. 11 ist die Lizenzgebühr auf Basis des mit dem - unter der Lizenzmarke erfolgten - Verkauf der patentierten Nasensalbe erzielten Nettoumsatzes abzüglich nachweislichem Wareneinsatz zu ermitteln. Die Lizenzgebühr fällt dabei nicht nur für den Vertrieb von Nasensalbe an, die zuvor vom Kläger an die Beklagte geliefert wurde, sondern auch für Nasensalbe, die die Beklagte selbst herstellt. Denn wie Ziff. 7 (dritter Absatz) des Lizenzvertrages entnommen werden kann, sollte die Klägerin auf Grundlage des Lizenzvertrages zur Eigenproduktion berechtigt sein. Dies entsprach auch der vertraglichen Übung zwischen den Parteien. Wie insbesondere die Abrechnungen und Zahlungen der Beklagten belegen, bestand Übereinstimmung zwischen den Parteien, dass auch nicht vom Kläger hergestellte Nasensalbe der Gebührenregelung in Ziff. 11 unterfällt. Um die Auskunftserteilung und Rechnungslegung auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit überprüfen zu können, muss die Beklagte dann aber auch Angaben zu den Herstellungsmengen machen.

cc.

Unter Berücksichtigung der eingangs erläuterten Grundsätze durfte der Kläger auf Grundlage des Lizenzvertrages Auskunftserteilung und Rechnungslegung über den Vertrieb der patentierten Nasensalbe nur in der eingeschränkten Weise verlangen, dass der Vertrieb unter Verwendung der Lizenzmarke (Simaroline) erfolgt ist. Diesbezüglich war die Fassung des Auskunftsantrags zu weit.

Gemäß Ziff. 1 u. 3 (i.V. mit der Präambel) des Lizenzvertrages wird der Beklagten nämlich nur das ausschließlich Recht eingeräumt, die patentgeschützte Nasensalbe unter Verwendung der Lizenzmarke (Simaroline) anzubieten und zu vertreiben. Der Gegenstand der Lizenz, an den die Gebührenregelung in Ziff. 11 des Lizenzvertrages ausdrücklich anknüpft, ist danach in der Weise umrissen und begrenzt, dass die Beklagte die patentierte Nasensalbe nur unter Verwendung der Lizenzmarke vertreiben darf. Nicht vom Lizenzvertrag gedeckt ist der Vertrieb der patentierten Nasensalbe unabhängig von der Lizenzmarke oder der Vertrieb einer nicht patentgemäßen Salbe unter der Lizenzmarke.

dd.

Auf Grundlage des Lizenzvertrages durfte der Kläger auch keine Auskünfte über die entgeltlichen Vorteile verlangen, die die Beklagte möglicherweise aus der Vergabe von Drittlizenzen, Kauf- oder Austauschverträgen oder im übrigen durch die Erfindung erzielt hat.

Die Auskünfte dienen nicht der Ermittlung der nach Ziff. 11 des Lizenzvertrages allein nach dem Nettoverkaufsumsatz zu ermittelnden Lizenzgebühr. Sie könnten allenfalls im Rahmen eines etwaigen Bereicherungsausgleichs oder Schadensersatzanspruchs relevant werden, Ansprüche, die der Kläger weder geltend gemacht noch sonst dem Grunde nach konkretisiert hat.

ee.

Im übrigen konnte der Kläger die in seinem ursprünglichen Klageantrag zu 1. unter a. bis c. verlangten Angaben verlangen, da sie sämtlich für die nachprüfbare Ermittlung und Bezifferung des Lizenzgebührenanspruchs notwendig sind.

Dies gilt jedenfalls für die Zeit bis zum Mai 2000. Danach ist zwischen den Parteien streitig, ob in Abweichung von Ziff. 11 des Vertrages ein Festpreis von 1,25 DM pro verkaufter Einheit vereinbart worden ist. Ist dies der Fall gewesen, wäre der Auskunftsanspruch des Klägers entsprechend eingeschränkt. Diese ungewisse und nicht weiter aufklärbare Tatsachenlage im Rahmen der Kostenentscheidung zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen, entspricht allerdings nicht mehr billigem Ermessen im Sinne von § 91a ZPO, da die Beklagte ihren diesbezüglichen Vortrag - entgegen § 282 ZPO - erst mit Schriftsatz vom 13. Mai 2002 ergänzt und dem Kläger damit nicht hinreichend Gelegenheit gegeben hat, sich insoweit angemessen einlassen zu können.

Entgegen der Ansicht der Beklagten war der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch des Klägers für das Jahr 2000 nicht durch Erfüllung untergegangen. Die dem Schreiben der Beklagten vom 29. Juni 2001 (Anlage B 1) beigefügten Abrechnungsanlagen 1 und 2 genügen den an die Auskunftserteilung und Rechnungslegung zu stellenden Anforderungen schon aus folgenden Gründen nicht: Die in Abzug gebrachten Retouren (Anlage 1) sind nicht in nachprüfbarer Weise aufgeschlüsselt. Die Angaben zum Wareneinsatz (Anlage 2) lassen sich nicht in nachvollziehbarer Weise dem Lieferumsatz zuordnen. Berechtigung und Inhalt des Postens "Lohnherstellung" lässt sich nicht nachvollziehen.

Soweit der Beklagte schriftsätzlich vorgetragen hat, nur Nasensalbe mit den aus dem Widerklageantrag ersichtlichen Merkmalen herzustellen und zu vertreiben, erfolgte dies zur Rechtsverteidigung und nicht zum Zwecke der Auskunftserteilung. Auch ist die Erklärung im Schriftsatz der Beklagten vom 21. November 2001 (GA 24) die von ihr "seit Frühjahr 2000" vertriebene Nasensalbe sei nicht patentgemäß, nicht hinreichend konkret und nachprüfbar, um den Auskunftsanspruch erfüllen zu können.

III.

Hinsichtlich der Feststellungswiderklage beruht die Kostenentscheidung auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zur Sicherheitsleistung folgen aus §§ 709, 108 ZPO.

Streitwert:

Klage: bis zum 16. Mai 2002: 691.625,50 DM

danach Kosteninteresse

Widerklage: 1.000.000 DM