1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des – mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilt – europäischen Patents A, das auf einer am 21. September 1994 veröffentlichen Anmeldung vom 4. Dezember 1992 beruht und dessen Erteilung am 15. Mai 1996 bekannt gemacht worden ist. Das Klagepatent trägt die Bezeichnung "Pharmazeutisch applizierbares Nanosol und Verfahren zu seiner Herstellung". Der im vorliegenden Rechtsstreit interessierende Patentanspruch 25 hat in der Verfahrenssprache Deutsch folgenden Wortlaut:

3

"Nanosol von in Wasser schwer löslichen anorganischen und/oder organischen Verbindungen oder Gemischen von anorganischen und/oder organischen Verbindungen mit Gelatine, gekennzeichnet durch

4

a) eine innere Phase aus der oder den anorganischen und/oder organischen Verbindung(en), die eine Teilchengröße von 10 – 800 nm aufweist (aufweisen) und eine negative oder positive Oberflächenladung besitzt (besitzen),

5

b) eine äußere Phase aus Gelatine, einem Kollagenhydrolysat oder einem Gelatinederivat, welche(s) positiv oder negativ geladen ist,

6

c) einen annähernd oder vollständig isoionischen Ladungszustand der inneren und äußeren Phase."

7

Die Beklagten zu 1) und zu 2) haben gegen das Klagepatent Nichtigkeitsklage erhoben, über die derzeit noch nicht entschieden ist.

8

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagten aus dem Gesichtspunkt der Patentverletzung auf Unterlassung, Rechnungslegung, Entschädigung, Schadenersatz und Vernichtung in Anspruch.

9

Zur Begründung ihres Verletzungsvorwurfes stützt sie sich auf die als Anlagen K 7 und K 8 vorgelegten Werbeunterlagen, das als Anlage K 10 überreichte Vortragsmanuskript des Beklagten zu 4) sowie den als Anlage K 17 eingeführten Fachaufsatz, dessen Mitautor ebenfalls der Beklagte zu 4) ist.

10

Die Klägerin beantragt,

11

I.

12

die Beklagten zu verurteilen,

13

1.

14

es bei Meidung der (näher bezeichneten) gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

15

im deutschen Geltungsbereich des europäischen Patents B

16

Nanosol von in Wasser schwerlöslichen anorganischen und/oder organischen Verbindungen oder Gemischen von anorganischen und/oder organischen Verbindungen mit Gelatine herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, bei dem gegeben sind

17

a) eine innere Phase aus der oder den anorganischen und/oder organischen Verbindung(en), die eine Teilchengröße von 10 – 800 nm aufweist (aufweisen) und eine negative oder positive Oberflächenladung besitzt (besitzen),

18

b) eine äußere Phase aus Gelatine, einem Kollagenhydrolysat oder einem Gelatinederivat, welche(s) positiv oder negativ geladen ist,

19

c) einen annähernd oder vollständig isoionischen Ladungszustand der inneren und äußeren Phase."

20

2.

21

der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 21. Oktober 1994 begangen haben,

22

und zwar unter Angabe

23

1. der Herstellungsmengen und –zeiten sowie der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse und der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
2. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
3. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
4. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren und Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
5. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

24

wobei vom Beklagten zu 3) sämtliche Angaben und von allen Beklagten die Angaben zu e) nur für die Zeit seit dem 15. Juni 1996.

25

3.

26

die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen unter vorstehend I 1 beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten;

27

II. festzustellen,

28

1. dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtverbindlich verpflichtet sind, der Klägerin für die zu I 1 bezeichneten, in der Zeit vom 21. Oktober 1994 bis zum 14. Juni 1996 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen,

29

2. dass sämtliche Beklagten gesamtverbindlich verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I 1 bezeichneten seit dem 15. Juni 1996 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

30

Die Beklagten beantragen,

31

die Klage abzuweisen;

32

hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen.

33

Die Beklagten zu 2) und zu 4) beantragen außerdem hilfsweise,

34

ihnen einen Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen.

35

Sie bestreiten den Vorwurf der Patentverletzung und machen hierzu geltend: Die von ihnen beworbene "NanoMorph-Technologie" entspreche dem Stand der Technik, wie er in den europäischen Patentanmeldungen EP C (Anlage B 1) und EP D (Anlage B 2) dokumentiert sei. Im Übrigen mache die Technologie der Beklagten zu 1) von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Ferner seien patentrechtliche Benutzungshandlungen der Beklagten nicht festzustellen.

36

Im Ergebnis werde sich im Nichtigkeitsverfahren das Klagepatent als nicht rechtsbeständig erweisen. Deshalb sei auch der hilfsweise gestellte Aussetzungsantrag gerechtfertigt.

37

Die Klägerin tritt dem Vorbringen der Beklagten und dem Aussetzungsbegehren entgegen.

38

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und Urkunden Bezug genommen.

39

Entscheidungsgründe:

40

Die Klage ist zulässig; in der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg.

41

Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Entschädigung, Schadensersatz und Vernichtung nicht zu, da sich nicht feststellen lässt, dass die Beklagten von der technischen Lehre des Klagepatents widerrechtlich Gebrauch gemacht haben oder dies für die Zukunft zumindest droht.

42

I.

43

Das Klagepatent betrifft nach dem – hier allein interessierenden – Patentanspruch 25 eine chemische Lösung, die für eine schnellere Resorption der Arzneimittel nach Medikamenteneinnahme durch den Patienten sorgen soll.

44

Einleitend erläutert die Klagepatentschrift (Seite 2 Zeilen 5ff.), dass die Erfindung ein Nanosol in Wasser schwer löslichen anorganischen und/oder organischen Verbindungen von Gemischen von anorganischen und/oder organischen Verbindungen mit Gelatine gemäß Anspruch 25 darstellt. Hierzu wird ausgeführt, dass die Schwierigkeit darin besteht, Arzneistoffe mit problematischer Bioverfügbarkeit in eine befriedigende pharmazeutisch applizierbare Form zu bringen. Etwa 30 % aller Wirkstoffe in Arzneimitteln fallen unter diese Gruppe. Für sie muss eine schnellere Freigabe des Wirkstoffs aus seiner Zubereitung nach der Applikation, d.h. eine schnellere Überführung in die gelöste, resorptionsfähige Form, gefordert werden, um einen akzeptablen Therapieerfolg zu erzielen. Alle bisher bekannten Maßnahmen zur Herstellung einer verbesserten Freigabe von Arzneistoffen weisen den Nachteil auf, dass sie zum einen den Organismus mit toxikologischen bedenklichen Stoffen belasten, zum anderen kann eine erhöhte Löslichkeit in vivo durch die Rekristallationsvorgänge zunichte gemacht werden. Außerdem reiche die anzuwendende Menge oftmals nicht aus, um eine erforderliche Arzneistoffdosis in die Lösung zu bringen. Zudem seien weitere Verfahren zur Herstellung kleinerer Partikel bekannt, die zum Teil recht zeit- und kostenaufwendige Maßnahmen oder komplexe Zusatzstoffe erfordern.

45

Hiervon ausgehend liegt der Erfindung des Klagepatents die Aufgabe zugrunde, die Bioverfügbarkeit von in Wasser schwer löslichen anorganischen und/oder organischen Verbindungen durch Erhöhung ihrer Lösegeschwindigkeit ohne Zusatz von schädlichen Hilfsstoffen zu verbessern. Diese Aufgabe wird zumindest mit dem Nanosol gemäß Anspruch 25 gelöst (Seite 3 Zeilen 25 ff.), wie es durch die folgenden Merkmale gekennzeichnet ist:

46

(1) Nanosol von in Wasser schwer löslichen anorganischen und/oder organischen Verbindungen oder Gemischen von anorganischen und/oder organischen Verbindungen mit Gelatine, gekennzeichnet durch

47

(2) eine innere Phase aus der oder den anorganischen und/oder organischen Verbindung(en),

48

(3) die eine Teilchengröße von 10 – 880 nm aufweist (aufweisen)

49

und

50

(4) eine negative oder positive Oberflächenladung besitzt (besitzen),

51

(5) eine äußere Phase aus Gelatine, einem Kollagenhydrolysat oder einem Gelatinederivat,

52

(6) welche(s) positiv oder negativ geladen ist,

53

(7) einen annähernd oder vollständig isoionischen Ladungszustand der inneren und äußeren Phase.

54

II.

55

Die Klägerin hat keinen Sachverhalt vorgetragen, aus dem sich mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit eine Benutzung des Klagepatents durch die Beklagten ergibt.

56

1.

57

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass das von der Klägerin angegriffene pharmazeutisch applizierbare Nanosol der Beklagten noch nicht auf dem Markt erhältlich. Daraus folgt, dass sich aus den Angebotsunterlagen sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 25 ergeben müssen, damit in ihnen ein patentverletzendes Verhalten gesehen werden kann. Dies ist in Bezug auf die Werbeunterlagen nach Anlage K 7 (K7a) und K 8 (K 8a) nicht zu erkennen. Die Verwendung von Gelatine ist dort ebenso wenig erwähnt wie eine gegensätzliche elektrische Ladung von einer inneren und äußeren Phase; erst recht verhalten sich die Unterlagen nicht dazu, dass der Ladungszustand von innerer und äußerer Phase annähernd oder vollständig isoionisch ist. Eine schutzrechtsrelevante Angebotshandlung der Beklagten scheidet damit aus. Sie kann auch unter Heranziehung der Anlage K 10 nicht festgestellt werden. Dem Vortragsmanuskript des Beklagten zu 4) mögen sich weitere Details, insbesondere die bevorzugte Verwendung von Gelatine entnehmen lassen. Ungeachtet der nachfolgenden Ausführungen zu 2. könnte der Inhalt des Manuskripts nur dann zur Erläuterung und zum Verständnis der Werbeunterlagen nach Anlage K 7 und K 8 herangezogen werden, wenn davon ausgegangen werden könnte, dass den Angebotsadressaten der Vortrag nicht nur bekannt, sondern auch in einer solchen Weise gegenwärtig ist, dass sie dessen Inhalt beim Studium der Anlagen K 7 und K 8 gleichsam in die Werbeschriften "hineinlesen". Dafür ist nichts Substantielles vorgetragen.

58

2.

59

Eine der Klägerin günstige Entscheidung des Rechtsstreites käme allein in Betracht, wenn festgestellt werden könnte, dass die Beklagten ein patentgemäßes Nanosol wenigstens (innerbetrieblich) hergestellt haben. Auch dazu ist der Sachvortrag der Klägerin nicht ausreichend:

60

1. Die Beklagten zu 1) und 3) bestreiten ausdrücklich, im Rahmen ihrer NanoMorph-Technologie Gelatine verwendet zu haben (Bl. 68 GA). Irgendwelche Belege, die das Gegenteil schlüssig beweisen könnten, legt die Klägerin nicht vor. Dies gilt insbesondere für die Anlagen K 7, 7a und 8, 8a der Klägerin, aus denen sich eine Verwendung von Gelatine nicht erkennen lässt. Die als Anlagen K 10 und K 17 vorgelegten Fachaufsätze stammen von Mitarbeitern der Beklagten zu 2). Selbst wenn die Beklagte zu 1) Lizenznehmerin an dem NanoMorph-Verfahren der Beklagten zu 2) ist, rechtfertigt dieser Umstand für sich noch nicht die tatrichterliche Feststellung, dass die Beklagte zu 1) nach dem dort beschriebenen Konzept gearbeitet hat. Insoweit mögen Vermutungen angestellt werden können, aber zuverlässig jeden anderen Geschehensablauf ausschließende Feststellungen lassen sie indessen nicht zu, jedenfalls sofern – wie hier – keine weiteren unterstützenden Tatsachen präsentiert werden.
2. Für die Herstellungshandlungen der Beklagten zu 2) und zu 4) bezieht sich die Klägerin auf die Veröffentlichung nach Anlage K 10 und K 17. Auch das bleibt ohne Erfolg.

61

aa) Anlage K 10 verhält sich nicht dazu, in welcher Weise im Betrieb der Beklagten, sei es auch versuchsweise, produziert worden ist. Es werden lediglich wissenschaftliche Erkenntnisse referiert, ohne dass ersichtlich ist, worauf diese beruhen, insbesondere wo, von wem und welche Versuche durchgeführt worden sind.

62

Abgesehen davon ist dem Aufsatz jedenfalls nicht zu entnehmen, dass Kern- und Schalepartikel entgegengesetzt elektrisch geladen waren und zwischen innerer und äußerer Phase ein annähernd oder vollständig isoionischer Ladungszustand gegeben war. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus Seite 2, 4. Absatz der Anlage K 10, wo es heißt:

63

"Aber auch der Ladungszustand der Gelatine ist für die Adsorption, die Struktur der adsorbierten Schicht und die kolloidale Stabilisierung entscheidend. Daher kommt der Charakterisierung des Ladungszustandes der Gelatine, z.B. durch Bestimmung der elektrophoretischen Mobilität S Potentials (Abb 9) große Bedeutung zu. Sauer abgebaute Gelatine (A-Typ Gelatine) weist einen isoelektrischen Punkt (IEP) von etwa pH 9, basisch aufgebaute Gelatine (B-Typ Gelatine) einen IEP von etwa ph 5 auf."

64

Aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Nachweise ist daher die im Verhandlungstermin vom 14.02.2002 auch von den Beklagten zu 2) und 4) aufgestellte Behauptung unwiderlegt, dass keine gegensätzlichen, sondern gleich (nämlich beide negativ) geladenen Teilchen verwendet werden.

65

bb) In Bezug auf Anlage K 17 gilt nichts anderes. Aus welcher konkreten Textpassage sich jedes einzelne Merkmal ergeben soll, legt die Klägerin nicht dar.

66

Das Vorbringen der Klägerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 27.02.2002 bot keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO).

67

III.

68

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

69

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 709 Satz 1, 108 Abs. 1 ZPO.