1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin und der Beklagte stellen geräuchterte Fischspezialitäten her und vertreiben sie.

3

Die Klägerin firmierte früher unter A GmbH. Sie ist Inhaberin der in Kraft stehenden Wort-Bildmarken Nr. 1 114 772 und 1 113 713 sowie der dreidimensionalen Wort-Bildmarke Nr. 398 711 21, eingetragen beim Deutschen Patentamt am 25.11.1987 bzw. 02.11.1987 sowie am 26.03.1999 für die Warengruppe 29 ( D ).

4

Die Klägerin ist Franchisegeberin des sogenannten "B" Franchisesystems mit derzeit 10 Franchisenehmern, einem geschlossenen Marketing Konzept für den Einkauf und die Herstellung von Räucherfisch in Hochleistungsräucheröfen nebst dem Vertrieb in sogenannten "C" an verbrauchsnahen Standorten. Der Einzugsbereich der einzelnen "C" beträgt circa 20 km.

5

Die Klägerin errichtete 1984 die erste "C" als Pilotprojekt in E. Diese (Anlage K 26, 27) wurde zwar 1990 wegen eines Standortwechsels abgerissen, jedoch – aufgrund baubehördlicher Auflagen mit "Flachdach" – an anderer Stelle in E neu errichtet und weiter betrieben. Die "C" (Bl. 52, 54 d.A., Anlage) der Franchisenehmer werden von diesen selbst an mit der Klägerin abgestimmten Standorten und unter Einbeziehung der von dieser vorgegebenen äußeren Merkmale gestaltet, soweit dies baurechtlich zulässig und aufgrund der örtlichen Gegebenheiten möglich ist.

6

Der Beklagte hatte am 11.10.1992 mit der Klägerin einen Franchisevertrag geschlossen. Er errichtete in Fertigbauweise eine "C" -Fstraße 57 a in G und erwarb Ende 1992 die noch heute am Gebäude angebrachten beschrifteten Werbeflächen. Das von ihm genutzte Geschäftspapier war mit einer graphischen Abbildung der ursprünglichen "C" der Klägerin (Anlage K 16) aus der Perspektive, bei der sich das Rundbogentor auf der linken, dem Betrachter abgewandten Seite befindet, versehen. Er betätigte sich unter der Bezeichnung "H" als Franchisenehmer nach dem Konzept der Klägerin, bis er aufgrund von Meinungsverschiedenheiten den Franchisevertrag mit Schreiben vom 6.12.1995 (Anlage K 18) fristlos kündigte. Die Klägerin kündigte ihrerseits den Franchisevertrag mit Schreiben vom 29.8.1997 fristlos.

7

Aufgrund der hinsichtlich des Franchisevertrages bestehenden Differenzen kam es zu Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien. Der Franchisevertrag der Parteien ist durch rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts I vom 29.6.1999 für nichtig erklärt worden. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückabwicklung des nichtigen Franchisevertrages in Anspruch und macht gegen ihn in dem Rechtsstreit – 12 0 135/96 – vor dem Landgericht G Zahlungsansprüche in Höhe von 12.696,78 DM für den Zeitraum 12.1995 bis 2.1996 sowie im Wege der Stufenklage Auskunftsansprüche über die vom 1.3.1996 bis 29.8.1997 erzielten Nettoumsätze und die Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr berechnet auf der Basis von 3 % der sich aus der Auskunft ergebenden Nettoumsätze geltend.

8

Der Beklagte betreibt die Räucherei und Verkaufsstelle, am alten Standort weiter sowie Marktstände auf umliegenden Märkten. Auf der linken Seite aus Sicht auf die parallel zur Straße gelegene Frontseite mit dem Rundbogentor ist zwischenzeitlich ein langgezogener, eingeschossiger Anbau mit Flachdach errichtet worden, den er überwiegend selbst nutzt. Der Beklagte betreibt umfangreiche Werbung. Seit Januar 1996 verwendet er als Logo auf seinen Lieferwagen und den zur Verpackung der Ware genutzten Plastiktüen (Anlage K 8 bis K 12) eine Abbildung der Verkaufsstelle aus der Perspektive, bei der sich das Rundbogentor auf der rechten, dem Betrachter zugewandten Seite befindet. Es handelt sich um die stilisierte graphische Umsetzung einer aus dem Jahr 1996 stammenden Fotographie seiner Verkaufsstelle. Die Originalfotographie hat er in die von ihm unter der Adresse K unterhaltene Unternethomepage eingestellt.

9

Die Klägerin mahnte den Beklagten mit Schreiben vom 17.7.1998 und 20.9.2000 ab. Der Beklagte wies die geltend gemachten Ansprüche zuletzt mit Schreiben vom 20.9.2000 zurück.

10

Die Klägerin behauptet:

11

Die äußere Gestaltung der Verkaufsstelle des Beklagten sei auf der Grundalge des Pilotprojekts in E von der Klägerin konzipiert, die Türgriffe in Form stilisierter Fische nach ihrer Idee gestaltet worden.

12

Sämtliche "C" des "B"-Franchisesystems seien in der äußerten Form nahezu identisch ausgestaltet und verfügten vorwiegend über weiße Außenwände mit scharzen Fachwerkbalken, Krüppelwalmdach, einer Eingangsgür in Form eines Torbogens, stilisierte auf dem Schwanz stehende Forellen als Türgriffe, eine Fahnenstange für Netze oder Segel im Torbereich sowie an den Giebeln und dem Dachfirst Werbeplakate mit den Aufschriften "Räucherei-Lachs-Forelle-Aale-Direktverkauf" bzw. "Räucherei + Verkauf". Abweichungen seien durch örtliche behördliche Auflagen oder bauliche Gegebenheiten verursacht. Durch die umfangreiche Verwendung seien die vorgenannten Elemente im Verkehr bekannt und hätten einen hohen Wiedererkennungswert.

13

Die Verkaufsstelle des Beklagten sei den Marken der Klägerin nachempfunden. Folgende Merkmale der Marken der Klägerin seien kennzeichnend verwendet:

14

Weiße Außenfassade mit Fachwerk und Krüppelwalmdach, zweiflügeliger Torbogen mit Krüppeldacherker über dem Rundbogen, Werbezug unterhalb des Krüppelwalmdachfirstes auf dem Dach bzw. an der Stirnseite und dem Erker, Segelmast im Torbereich mit Querholm auf halber Höhe, stilisierte Forellen als Türgriffe.

15

Die beiden älteren Word-Bildmarken würden einheitlich durch die Franchisnehmer in der Werbung und im unmittelbaren Zusammenhang mit den Waren von 1996 bis 2000 kontinuierlich genutzt, zu.a. als Einwickelpapier sowie für Etiketten und Aufkleber.

16

Der Beklagte stehe im direkten Konkurrenzverhältnis zu ihrem Franchisenehmer, der "I" in N, die eine Verkaufsstelle in einer Entfernung von weniger als 20 km betreibe.

17

Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte verletze durch die Verwendung der aufgeführten Bauelemente und die Verwendung des Logos ihre Markenrechte, da die "C" im Verkehr als Herkunftsnachweis für die vertriebenen Fischprodukte angesehen würde und täusche dadurch über die Zugehörigkeit zum Franchisesystem der Klägerin.

18

Die Klägerin beantragt,

19

I.

20

Den Beklagten zu verurteilen,

21

1.

22

Es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung verhängten Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin,,

23

a)

24

in den Räumen der "Räucherkate" H, -Fstraße 57 a, 42279 G, eine Fischräucherei zu betreiben, soweit die nachfolgenden Merkmale verwendet werden:

25

aa)

26

die Außenwand der Kate in der bisherigen Farbe weiß ohne Farbänderung,

27

bb)

28

Eingangstüre in Form des vorhandenen runden Torbogens, in der nachfolgend wiedergegbenen Form

29

Bild

30

cc)

31

weiße Planen an den Giebeln mit folgendem Schriftzug:

32

"Räucherei

33

Lachs-Forellen-Aale

34

Direktverkauf"

35

Sowie

36

dd)

37

auf dem Dachfirst der hohe Schriftzug "Räucherei + Verkauf" wie nachstehend wiedergegeben:

38

Bild

39

ee)

40

Fahnenstange im Torbereich der Kate mit Querholm auf halber Höhe für Netzaufhängung oder Segeldach:

41

Bild

42

ff)

43

an der Eingangst+r an den Glasscheiben Türgriffe aus stilisierten, auf dem Schwanz stehenden Forellen gemäß nachstehender Abbildung:

44

Bild

45

b)

46

das nachfolgende wiedergegebene Bildzeichen für die Waren "Fisch, Fischkonserven, Räucherfisch" zu verwenden, insbesondere es zu unterlassen, das Zeichen auf den Waren Fisch, Fischkonserven, Räucherfisch oder auf ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem Zeichen diese Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder das Zeichen auf Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,

47

Bild

48

Bild

49

2.

50

Die widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände gemäß Ziffer I b) zu vernichten bzw. die auf den Lieferwaren aufgebrachten Kennzeichen zu beseitigen und die unter Ziffer 1 a) aufgeführten Merkmale der Räucherkate zu entfernen;

51

3.

52

Der Klägerin über den Umfang der unter Nr. 1 bezeichneten Handlungen unter Angabe des erzielten Umsaztes und der betriebenen Werbung Auskunft zu erteilen.

53

II.

54

Festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der dieser aus den unter I. 1. Bezeichneten Handlungen ab dem 11. Dezember 1997 entstanden ist und zukünftig entstehen wird.

55

Der Beklagte beantragt,

56

die Klage abzuweisen.

57

Der Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei unzulässig, da die geltend gemachten Ansprüche bereits rechtshängig seien. Die Klägerin beanspruche in dem Rechtsstreit – 12 0 135/96 – vor dem Landgericht G eine fiktive Lizenz und begehre implizit die Rückgewähr der von ihr zur Verfügung gestellten Leistungen und Unterlassung der Weiternutzung der gleichen Kennzeichnungsmerkmale.

58

Er erhebt die Einrede der Löschungsreife bzgl. Der beiden 1987 eingetraqgenen Wort-Bildmarken Nr. 1 114 772 und 1 113 713, da eine Verwendung zur Kennzeichnung der betreffenden Waren nicht erfolgt sei.

59

Der Beklagte behauptet:

60

Der Gesamteindruck der "J" der Franchisenehmer sei wegen der uneinheitlichen Gestaltungsmerkmale unterschiedlich (Bl. 52 ff.). Seine Kate ist unstreitig in der für das Bergische Land typischen schwarz-weißen Fachwerkgestaltung (Bl. 102 d.A.) gehalten. Mit Schreiben vom 29.7.1998 (Bl. 58 d.A.) wurde ihm von der Stadtverwaltung unstreitig im Hinblick auf das gegenüber liegende denkmalgeschützte Gebäude die beantragte farbliche Umgestaltung der weißen Außenwandflächen untersagt. Die Verkaufsstelle sei zwischenzeitlich äußerlich völlig umgestaltet (Bl. 57 d.A.). Rundbogentore seien für Fachwerkhäuser, Fahnenmasten für Verkaufsstätten übliche Gestaltungselemente. Es existiere eine Vielzahl von eingetragenen Marken auch in der Warenklasse 29, welche weiße Außenwände mit schwarzem Fachwerk und Rundbogentore aufwiesen. Die weißen Werbeplanen seien in der älteren, eine "C" abbildenden Marke nicht, in der jüngeren nur in anderer Form enthalten. Die Dachschrift sei in der jüngeren Marke nur bei genauem Hinschauen erkennbar. Es handele sich um rein beschreibende untergeordnete Bestandteile, denen keine den Gesamteindruck prägende Wirkung zukomme. Aufgrund der wesentlichen Veränderungen, der Proportionen, der abweichenden Dach- und Giebelform, Beschriftung, der zusätzlichen Fenstermarkisen nd der Sitzbank entstehe ein anderer Gesamteindruck (Bl. 63 d.A.). Die Türgriffe seien 1993 aufgrund einer Idee des Beklagten angefertigt worden und stellten ein übliches beschreibendes Motiv dar.

61

Der Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin verfüge nicht über eine geschützte geschäftliche Kennzeichnung bezüglich der gerügten Gestaltungselemente. Diese hätten keinen Wiedererkennungswert. Die "C" wischen in der äußerlichen Gestaltung stark voneinander ab und wiesen weder die Werbeaufschriften noch die Türgriffe auf. Systemkennzeichnungsmerkmale seien im Handbuch für Franchisenehmer nicht enthalten. Auch die Klägerin und ihre Franchisenehmer verwendeten auf ihrem Geschäftspapier unterschiedliche Jdarstellungen (Bl. 55, 56 d.A., Anlage K 30).

62

Der Beklagte ist der Ansicht, eine Verwechslungsgefahr der Marken in ihrem Gesamteindruck mit der Verkaufsstelle bzw. dem Logo des Beklagten bestehe nicht. Ein Elemetenschutz von Zeichenbestandteilen sei nicht gegeben. Es handele sich bei den von der Klägerin gerügten Gestaltungselementen um übliche Gestaltungselemente ohne herkunftshinweisenden Gehalt.

63

Ein Wettbwerbsverhältnis bestehe nicht, da er sich an die Endverbraucher begrenzt auf den regionalen Bereich wende. Die Verkaufsstelle der I GmbH sei ca. 50 km entfernt.

64

Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Ansprüche der Klägerin verwirkt seien, da ihr die Gestaltung der Verkaufsstelle und des Logos unstreitig von Anfang an bekannt waren und von ihr hingenommen worden seien.

65

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Sachvortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

66

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

67

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Klage nicht wegen anderweitiger Rechtshängigkeit im Hinblick auf das Klageverfahren – 12 0 135/96 – in G unzulässig.

68

In diesem Verfahren macht die Klägerin Zahlungs- und Auskunftsansprüche für den Zeitraum 1.12.1995 bis zum Datum ihrer fristosen Kündigung am 29.8.1997 aus ungerechtgfertigter Bereicherung unter Berufung auf die Abwicklung des nichtigen Franchisevertrages geltend. Markenrechtliche bzw. wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche sowie Auskunft- und Schadensersatzansprüche nach dem 29.8.1997 sind nicht Gegenstand dieses Parallelverfahrens.

69

Die Klage ist jedoch unbegründet.

70

Der Klägerin stehen die unter I. 1. a), aa) bis ff) geltend gemachten Unterlassungsansprüche weder unter markenrechtlichen noch wettbwerbsrechtlichen Gesichtspunkten zu.

71

Kennzeichenrechtliche Ansprüche gemäß §§ 13, 15 MarkenG sind nicht gegeben, so dass vorliegend dahinstehen kann, ob Ansprüche aus den Marken Nr. 1 114 772 und Nr. 1 113 713 gemäß §§ 25, 26 MarkenG wegen Nichtbenutzung durch die Klägerin ausgeschlossen sind.

72

Unterlassungsansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 MarkenG scheiden bereits mangels Zeichenidentität bzw. mangels substantiierter Darlegung der ausreichenden Bekanntheit der Marken durch die Klägerin aus.

73

Ein Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG läßt sich nicht aus einer rechtsverletzenden Nutzung der Marken Nr. 1 114 772 und Nr. 1 113 713 herleiten. Danach ist es Dritten untersagt, ein Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der geschützten Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch diese erfaßten Waren die Gefahr von Verwechslungen mit der Marke besteht einschließlich der Gefahr beide gedanklich in Verbindung zu bringen.

74

Die Klägerin leitet einen zeichenmäßigen Gebrauch ihrer Marken aus der ihrer Ansicht nach bestehenden Übereinstimmung mit bestimmenden architektonischen Merkmalen der Verkaufsstelle des Beklagten her. Aufgrund der für sie eingetragenen drei Marken kann die Klägerin vom Beklagten nicht verlangen, dass er es unterläßt, in seiner Verkaufsstelle eine Fischräucherei unter Beibehaltung der beanstandeten Gestaltungselemente zu betreiben. Denn der Beklagte verletzt durch die äußere Gestaltung seiner für den Vertrieb von Räucherfischprodukten genutzten Verkaufsstelle -Fstraße 57 a in G die vorgenannten Markenrechte der Klägerin nicht.

75

Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist die rechtsverletzende Benutzung der vorliegenden Warenmarken. Ein kennzeichenmäßiger Gebrauch liegt vor, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs bei flüchtiger Betrachtung annimmt, das Zeichen diene als Hinweis auf die Herkunft der gekennzeichneten Ware aus einem bestimmten Unternehmen. Dabei kommt grundsätzlich sowohl die zwei- als auch die dreidimensionale Wiedergabe einer zwei- buw- dreidimensionalen Marke als Verletzungshandlung in Betracht, da die Frage dessDimensionsunterschiedes lediglich eine Frage der Zeichenähnlichkeit ist.

76

Es kann dahinstehen, ob die von der Klägerin beanstandete äußere Gestaltung des Ladengeschäfts im vorliegenden Fall auch als Kennzeichnung der dort vertriebenen Ware angesehen werden kann. Denn als Zeichennutzung im Sinne des § 14 MarkenG ist der Gebrauch eines Zeichens als Geschäftsabzeichen im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG ausreichend.

77

Vorliegend kommt die Verwendung als Unternehmenskennzeichnung im Sinne eines Geschäftsabzeichens gemäß § 5 Abs. 2 MarkenG in Betracht. Der äußeren Gestaltung der Verkaufsstelle fehlt jedoch die originäre Namensfunktion, so dass die Verwendung als Unternehmenskennzeichen voraussetzt, dass der Verkehr in der charakteristischen Architektur der Verkaufsstelle einen Hinweis auf den individuellen Verwender sieht. Dazu ist grundsätzlich eine zur Unterscheidung von anderen hinreichende Eigenart der architektonischen Gestaltung erforderlich. Im vorliegenden Fall liegt bereits eine besondere Eigenart und Einprägsamkeit der äußeren Gestaltung jedenfalls im Hinblick auf den Standort der Verkaufsstelle des Beklagten nicht vor. Die schwarz-weiße Fachwerkgestaltung ist im Bergischen Land ortsüblich und wird daher nicht als Hinweis auf einen individuellen Verwendet angesehen. Sowohl der Fahnenmast mit Querholm im Torbereich und die Werbeschriften auf dem Dach und den Giebeln als auch die aus dem Bereich bäuerlicher Anwesen entlehnte Gestaltung des Torbogens sowie die stilisierten Türgriffe sind gängige, vielfach auch für gewerblich genutzte Gebäude verwandte Stilelemente. Das Krüppelwalmdach stellt ebenfalls eine gängige Gestaltungsform dar, ohne dass allein die hier gewählte Kombination üblicher Stilelemente ausreichend originell wäre, um einen Wiedererkennungseffekt auszulösen.

78

Selbst wenn man von der Eignung der äußeren Gestaltung als Unternehmensk,ennzeichen ausginge, liegt eine Verwechslungsgefahr in dem Sinn, dass die sich gegenüberstehenden Zeichen die angesprochenen Verkehrskreise zu der irrigen Annahme verleiten können, die koknkurrierend angebotenen Waren stammten aus demselben Geschäftsbetrieb bzw. es bestünde eine geschäftliche oder organisatorische Unternehmensverbindung, im Bezug auf die Marken Nr. 1 114 772 und 1 113 713 nicht vor.

79

Ob eine solche Gefahr besteht, beurteilt sich nach der Wechselwirkung zwischen dem Grad der Kennzeichnungskraft der geschützten Marken, der Branchennähe und der Zeichenähnlichkeit.

80

Unstreitig vertreiben beide Parteien identische Produkte. Die von der Klägerin beanstandeten äußerlichen Gemeinsamkeiten zwischen der Verkaufsstelle des Beklagten und den Markenabbildungen rechtfertigen eine Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht.

81

Die Zeichenähnlichkeit bestimmt sich nach dem Gesamteindruck der Kollisionszeichen, den ein verständiger Durchschnittsverbraucher erlangt. Bei der entsprechenden Überprüfung ist zu berücksichtigen, dass das Publikum die Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und bewußt vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines undeutlichen Erinnerungseindrucks gewinnt. Hierbei treten die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmung zweier Zeichen ankommt.

82

Es kommt daher auf den Gesamteindruck des vom Beklagten errichteten Gebäudes im Vergleich zu der bildlichen Darstellung der vorgenannten Wort-Bildmarken der Klägerin an.

83

Eine die Verwechslungsgefahr rechtfertigende Ähnlichkeit der Verkaufsstelle mit der als Wort-Bildmarke Nr. 1 114 772 geschützten Abbildung eines Fachwerkhauses ist nicht gegeben. Zwar kann ein Bildzeichen auch durch eine dreidimensionale Wiedergabe verletzt werden. Jedoch begründet angesichts der deutlichen Abweichungen zwischen der zweidimensionalen Marke Nr. 1 114 772 und dem konkreten Gebäude die vorhandene Ähnlichkeit von Einzelelementen auch in Anbetracht der Branchenidentität keine für die Bejahung der Verwechslungsgefahr ausreichende Ähnlichkeit.

84

Bei dem vorliegenden Wort-Bildzeichen ist für den Gesamteindruck der Wortbestandteil maßgebend. Vorliegend trägt die Wortbildmarke Nr. 1 114 772 (Bl. 12 d.A.) auf dem dem Betrachter zugewandten Giebel und dem Tor die deutliche, graphisch aufwendig gestaltete Aufschrift "L" bzw. die Abbildung der Marke Nr. 1 113 713 "L ofenwarm". Die als ähnlich beanstandeten architektonischen Gestaltungselemente haben jedoch keine den Gesamteindruck prägende Bedeutung.

85

Die ähnlichen Einzelelemente (Krüüelwalmdach, Fachwerk, Eingang in Torform, Mast mit Querbalken im Torbereich) sind aufgrund der Originalitätsschwäche des Motivs und mangels den Gesamteindruck der Marke prägender Bedeutung nicht ausreichend zur Begründung einer Verwechslungsgefahr.

86

Die naturalistische bildliche Darstellung eines Fachwerkhauses ist kennzeichnungsschwach, da der gewählten graphischen Darstellung des Motivs ebenfalls aufgrund seiner Gestaltungshöhe eine gewisse Unterscheidungskraft zukommt. Der inländische Verkehr versteht ein solches Motiv nicht ohne den Wortbestandteil als Herkunfsnachweis im Hinblick au8f die konkreten Waren.

87

Das Bildmotiv "Fachwerkhaus" ohne Berücksichtigung des Wortbestandteils verfügt nur über einen allgemeinen Aussagegehalt. Die paturalistische Darstellung eines Fachwerkhauses soll als Symbol für einen Betrieb stehen, der Fisch frisch geräuchert vor Ort verkauft, wie dies sonst an der Küste bzw. in einem Fischzuchtbetrieb üblich ist.

88

Das Motiv ist verbraucht, da es allgemein für frische Produkte Verwendung findet. Die konkrete bildliche Ausgestaltung ist nicht einprägsam und individuell ausgestaltet. Es handelt sich vielmehr um die naturalistische zeichnerische Wiedergabe eines Fachwerkhauses unter Verwendung verschiedener für Bauernhäuser typischer baulicher Elemente ohne Verfremdung. Sowohl das Fachwerk und das Tor sind gängige Gestaltungselemente aus dem Bereich bäuerlicher Bauwerke sowie der Fahnenmast aus dem Bereich gewerblicher Bauten. Bei der Gestaltung der Verkaufsstelle als Fachwerkgebäude mit schwarzen Balken und weißen Wandflächen handelt es sich auch deshalb um ein kennzeichnungsschwaches Teilelement, weil die vorgenannten Fachwerkgestaltung unstreitig einen für den Standort "M" typischen Baustil darstellt, so dass dem Beklagten von der örtlichen Baubehörde eine Änderung der Farbgestaltung der Verkaufsstelle untersagt worden ist. Dieser Baustil wird deshalb vom angesprochenen Verkehr nicht als Herkunftsnachweis, sondern als ortstypische Bauweise beurteilt. Auch die Kombination der Einzelelemente bewirkt mangels besonderer Originalität keine Steigerung der Unterscheidungskraft.

89

Die Klägerin hat auch nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestallt, dass der Marke aufgrund von Verkehrsgeltung eine erhöhte Kennzeichnungskraft zukäme. Einen bestimmten Bekanntheitsgrad behauptet sie nicht. Die überregionale Bekanntheit der "L-Franchisegruppe" beim Verbraucher läßt sich nicht allein aus ihren tatsächlichen Angaben herleiten. Unstreitig gibt es bundesweit zahlreiche Frischfischräuchereien, von denen sich die Betriebe der Franchisekette für den Endverbraucher nicht grundlegend unterscheiden. Wie bereits erörtert, ist die äußere Gestaltung der Franchisebetriebe uneinheitlich und nicht besonders originell. Insbesondere existieren derzeit insgesamt nur 10 Franchisebetriebe bundesweit sowie der Betrieb der Klägerin in E, wobei die Betriebe, die alle unter dem Namen des jeweiligen Franchiseteilnehmers firmieren, unstreitig nur einen regionalen Kundenkreis im Radius von 20 km um die Verkaufsstelle erreichen.

90

Im Übrigen fehlt es an der für die Bejahung der Verwechslungsgefahr erforderlichen Ähnlichkeit. Die Verkaufsstelle des Beklagten unterscheidet sich erheblich von der Bildmarke Nr. 1 114 772. Sie weist die sowohl auf dem geschlossenen Tor als auch auf dem seitlichen Giebel deutlich angebrachten prägenden Worbestandteile "L" nicht auf. Vielmehr befinden sich auf dem Giebel über dem Tor und auf dem Dach Werbeflächen mit rein beschreibendem Inhalt "Räucherei + Verkauf" sowie "Räucherei Lachs Forellen Aale Direktverkauf".

91

Während das in der Marke abgebildete Bauwerk rechteckig ist und mit Blick auf eine Hausecke und zwei Hausseiten dargestellt ist, liegt eine quadratische Verkaufsstelle des Beklagten mit der die Toröffnung aufweisenden Hausseite parallel zur Straße. Der Gesamteindruck wird wesentlich durch den linksseitigen langgezogenen Anbau mit Flachdach mitgeprägt, in dem sich weitere Ladenräume befinden, die überwiegend vom Beklagten genutzt werden und insoweit im vorderen Bereich unter dem Dach die Beschilderung "Aal-Kate" und die Firmenbezeichnung "B" aufweisen. Das Gebäude hat weder Sprossenfenster noch Fensterläden, sondern stattdessen normale vierteilige Fenster mit Markisen. Links neben dem Tor befindet sich anders als auf der Abbildung eine Bank.

92

Der Mast befindet sich rechts nicht links des Tores. Dort ist weder eine Fahne noch ein in Dachrandhöhe quer zum Masten aufgehängtes bis zum Boden reichendes Fischernetz angebracht.

93

Soweit die Klägerin die fischförmigen Metalltürgriffe im Hinblick auf die Wortbildmark,e Nr. 1 113 713 beanstandet, kommt ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkG ebenfalls nicht in Betracht mangels ausreichender Ähnlichkeit zur Wortbildmarke "L täglich ofenwarm". Die zeichnerische Fischdarstellung ist nicht prägend für die Marke, insoweit handelt es sich um ein in der betroffenen Branche übliches, rein beschreibendes Element, das hinter der zeichnerischen Darstellung eines geöffneten Holztores in Verbindung mit dem Text "L täglich ofenwarm" völlig zurücktritt.

94

Die Klägerin kann den Unterlassungsanspruch auch nicht aus der dreidimensionalen Marke Nr. 398 711 21 herleiten.

95

Auch insoweit gilt, wie bereits erörtert, dass bereits das Vorliegen einer rechtsverletztenden Verwendung als Unternehmenskennzeichen fraglich ist. Geht man jedoch davon aus, dass die vorliegende äußere Gestaltung geeignet ist, die an eine Unternehmenskennzeichnung zu stellenden Voraussetzungen zu erfüllen, steht dem Beklagten ein gemäß § 6 Abs. 1 MarkenG vorrangiges, weil prioritätsälteres Recht im Sinne des § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG zu.

96

Der für die Priorität gemäß § 6 MarkenG der Marke Nr. 398 711 21 maßgebliche Zeitpunkt ist die Anmeldung am 10.12.1998. Bejaht man die Möglichkeit der Entstehung eines Kennzeichenrechtes im Sinne eines Unternehmenskennzeichens gemäß § 5 Abs. 2 MarkenG aufgrund der äußeren Gestaltung der Verkaufsstelle ist ein solches bereits 1996 zugunsten des Beklagten entstanden.

97

Der Beklagte hatte zwar seine Verkaufsstelle 1992 errichtet und bis Ende 1995 als "L"-Franchisenehmer genutzt. Durch diese tatsächliche Benutzung der Verkaufsstelle entstand jedoch zugunsten der Klägerin kein Kennzeichenschutz gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG mit regionaler Verkehrsgeltung, die die Parteien übereinstimmend auf einen Umkreis von ca. 20 km begrenzen. Denn der Kläger firmierte von Anfang als "H". Die architektonische Gestaltung war, wie bereits erörtert, mangels Originalität und ausreichenden Bekanntheitsgrades ungeeignet vom Verkehr als Hinweis auf die Franchisekette der Klägerin erkannt zu werden.

98

Durch die Führung des Geschäftsbetriebs im eigenen Namen unter der Bezeichnung "B" begründete der Beklagte spätestens ab 1996 in seiner Person die mit dem vorhandenen Geschäftsbetrieb verbundene, gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG geschützte Unternehmenskennzeichnung mit regional begrenzter Verkehrsgeltung.

99

Die Klägerin hat nicht substantiiert vorgetragen, dass sie vor Begründung dieser geschützten Rechtsposition durch den Beklagten an der charakterischen Architektur der "C" einen überregionalen bzw. regionalen Kennzeichenschutz gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG begründet hätte, der den Bereich G erfaßte. Die Klägerin hat weder ausreichend dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass zu diesem Zeitpunkt eine überregionale Verkehrsgeltung bestanden hätte bzw. der Franchisebetrieb in N bereits existiert und dadurch eine regional auf G ausgedehnte Verkehrsbekanntschaft des Franchiseunternehmens der Klägerin bestanden hätte.

100

Die Berufung dese Beklagten auf ein prioritätsälteres Recht ist vorliegend nicht rechtsmißbräuchlich. Die Umstände des Erwerbs des Kennzeichenrechtes, insbesondere die aufgrund des nichtigen Franchisevertrages erbrachten gegenseitigen Leistungen der Parteien, begründen den Einwand nicht. Sie sind vielmehr nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zu saldieren.

101

Allein die Tatsache, dass der Beklagte das in seinem Eigentum stehende Verkaufsgebäude zum Betrieb einer Fischräucherei weiternutzte, ist nicht als rechtsmißbräuchlich anzusehen. Der Beklagte hatte sich durch seinen persönlichen Einsatz einen eigenen, regionalen Kundenstamm geschaffen. Bis zur gerichtlichen Entscheidung im Jahre 1999 war für beide Parteien unklar, ob und wie lange der Beklagte weiterhin vertraglich zur Zahlung von Franchiseabgaben verpflichtet war. Weitere Umstände, die im vorliegenden Fall den durch die Weiternutzung bedingten Erwerb eines eigenen Kennzeichenrechtes als sittenwidrig erscheinen ließen, sind nicht ersichtlich. Ein diesbezüglicher Kennzeichenschutz der Klägerin bestand, wie bereits erörtert, nicht. Diese duldete sein Verhalten vier Jahre lang, ohne den Versuch zu unternehmen, Unterlassungsansprüche durchzusetzen.

102

Ein subsidiärer wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UWG unter dem Aspekt der vermeidbaren Herkunftstäuschung ist gleichfalls nicht gegeben. Er ist möglich, wenn ein zeichenrechtlicher Schutz nicht eingreift bzw. die Nachahmung eines Kennzeichens außerhalb des Sonderschutzes wettbewerbswidrig ist.

103

Die nach Loslösung vom Franchisesystem der Klägerin durch Kündigung vom 15.12.1995 ab 1.1.1996 erfolgte Fortsetzung der Geschäftstätigkeit des Beklagten im eigenen Namen in der in seinem Eigentum stehenden Verkaufsstelle verstößt nicht gegen die guten Sitten im Wettbewerb.

104

Die wettbewerbliche Pflicht des Beklagten bestand darin, echte Herkunftsverwechslungen im zumutbaren Rahmen zu vermeiden. Auch die Verwendung einer vorher bereits von einem anderen benutzten geschäftlichen Kennzeichnung, für die kein Sonderschutz besteht, kann unlauter sein, wenn der Verkehr aus der Übereinstimmung mit einer anderen bereits vorher benutzten Kennzeichnung auf eine geschäftliche Beziehung der betroffenen Unternehmen schließen kann (vgl. BGH GRUR 1977, 614). Der in Ausnahmefällen bestehende wettbewerbliche Schutz einer architektonischen Gestaltung setzt jedoch vortaus, dass sie von Haus aus besonders einprägsam ist und im Verkehr einen gewissen Bekanntheitsgrad erlangt hat.

105

Im vorliegenden Fall ist ein fortdauernder wettbewerbswidriger Zustand mangels Verwechslungsgefahr jedoch nicht gegeben. Das Bestehen einer Unternehmensverbindung war für den angesprochenen örtlichen Verkehr nicht erkennbar. Denn der Beklagte hatte immer als nur "H" firmiert. Die am Standort der Verkaufsstelle im wesentlichen ortsübliche Architektur der "C" war nicht geeignet, als Hinweis auf eine geschäftliche Verbindung zur Franchisekette der Klägerin erkannt zu werden. Das äußere Erscheinungsbild der 10 "O" ist uneinheitlich und weicht weder in seinem Gesamteindruck noch in Einzelmerkmalen von üblichen architektonischen Gestaltungsformen ab. Der Gesamteindruck ist daher mangels einer vom üblichen auffällig abweichenden, besonders originellen Gestaltung sowie Verkehrsbekanntheit ungeeignet, vom angesprochenen Publikum als Kennzeichen für eine bestimmte Unternehmensgruppe wiedererkannt zu werden.

106

Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gemäß § 3 UWG unter dem Aspekt der irreführenden Verwendung einer betrieblichen Herkunftskennzeichnung ist gleichfalls nicht gegeben.

107

Der Anspruch setzt den Bestand des kennzeichenrechtlichen Schutzes der Herkunftsbezeichnung voraus (vgl. BGH, GRUR 1997, 754 – grau-magenta). Wie bereits erörtert, hat die Klägerin weder den Erwerb eines prioritätsälteren Kennzeichenschutzes durch Benutzung als Ausstattung gemäß § 4 Abs. 2 MarkenG noch als besonderes Geschäftszeichen gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG substantiiert dargelegt.

108

Der von der Klägerin ausschließlich auf die Marke Nr. 398 711 21 gestützte Unterlassungsanspruch gemäß Ziff. I. 1. b) bezüglich der Nutzung des Logos des Beklagten ist gleichfalls nicht gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 Abs. 5 MarkenG begründet.

109

Denn der Beklagte ist Inhaber eines prioritätsälteren Kennzeichenrechtes. Er verwendet unstreitig seit Anfang 1996 die Fotographie seiner Verkaufsstelle sowie das von einem Graphiker auf der Grundlage der Originalfotographie erstellte Logo in der Werbung u.a. auf seinen Lieferwagen und den von ihm genutzten Plastikeinkaufstüten.

110

Wie bereits erörtert, ergibt sich, wenn man die Voraussetzungen einer kennzeichenrechtlichen Nutzung gemäß § 5 Abs. 2 MarkenG bejaht, das Vorliegen eines regional begrenzt geschützten, prioritätsälteren Geschäftszeichens des Beklagten gegenüber der von der Klägerin als verletzt geltend gemachten dreidimensionalen Marke Nr. 398 711 21, deren Priorität erst seit Anmeldung am 10.12.1998 geschützt ist.

111

Mangels Bestehens eines Unterlassungsanspruchs hat die Klägerin keinen Anspruch auf die im Antrag zu I. 2. geltend gemachte Vernichtung der mit dem Logo des Beklagten gekennzeichneten Gegenstände gemäß Ziffer I. 1.b) sowie auf die Beseitigung des auf den Lieferwagen aufgebrachten vorgenannten Kennzeichens gemäß § 18 MarkenG.

112

Aus dem gleichen Grund steht der Klägerin weder der im Antrag zu I. 3. geltend gemachte Anspruch auf Auskunft über den Umfang der Handlungen zu Ziffer I. 1. b) gemäß § 242 BGB noch der im Antrag zu II geltend gemachte Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten ab dem 11.12.1997 gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG zu.

113

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 26.7.2001 blieb gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt. Er gab keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.

114

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

115

Streitwert: 160.000,00 DM = 81.806,70 Euro.

116

Dr. Fudickar Stockschlaeder-Nöll Dr. Schmidt-Kötters