Landgericht Düsseldorf, 4 O 430/99

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin der am 15. Dezember 1997 angemeldeten und am 18. Februar 1999 unter anderem für

alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke, Fruchtsäfte, insbesondere Getränke auf Tee-, Zucker-, Saccharose-, Glucose-, Fructose-, Hefe- und Milchsäurebasis; Präparate für die Zubereitung von Getränken

eingetragenen Gemeinschaftsmarke X (Wort-/Bildmarke "X"),

deren Eintragung am 6. April 1999 veröffentlicht worden ist (Klagemarke I; Anlage K 1).

Die Klägerin besitzt außerdem eine Lizenz an der am 6. August 1998 eingetragenen X (Wortmarke "X"; Klagemarke II, Anlage K 2), die den Zeitrang der am 16. Juni 1998 eingetragenen italienischen Ursprungsmarke X vom 2. April 1998 genießt; ihr Warenverzeichnis umfaßte zunächst unter anderem Biere, Mineralwasser, nicht alkoholische Getränke, Fruchtsaftgetränke, Sirupe und andere Zubereitungen für Getränke; durch Beschluß vom 20. Mai 1999 (Anlage K 3) hat das Deutsche Patent- und Markenamt der Klagemarke II in der Bundesrepublik Deutschland den Schutz für alle angemeldeten waren mit Ausnahme von Bieren verweigert. Die Inhaberin der Klagemarke II, die X in X, hat die Klägerin ermächtigt, die Rechte aus der Klagemarke II Dritten gegenüber im eigenen Namen geltend zu machen (vgl. Anlage K 4).

Seit Anfang 1998 vertreibt die Klägerin in Deutschland ein mit der Kennzeichnung "X" versehenes Erfrischungsgetränk, das als Zutaten einen Aufguß aus Kräutertee (Wasser und spezielle Kräuterteemischung), Saccharose, Hefekulturen und Milchsäurebakterien enthält und mit Kohlensäure versetzt ist. Das Flaschenhauptetikett trägt die vorstehend wiedergegebene Klagemarke I und am unteren Rand die Aussage "REINIGT UND ERFRISCHT DEINEN KÖRPER * DEINE SEELE"; die ebenso wie das Wort "X" auf dem Halsetikett wiederholt wird (vgl. Anlage K 5).

Die Beklagten bringen seit Juni 1999 ein von der Beklagten zu 2) hergestelltes und von der Beklagten zu 1) als Vertriebspartnerin vertriebenes mit "X Trunk" gezeichnetes Erfrischungsgetränk auf den Markt, als dessen Zutaten auf dem Rückenetikett der Flasche Wasser, Zucker, Erfrischungsgetränkegrundstoff (Apfelessig, Extrakt aus Kombucha-Kulturen mit fermentiertem Schwarztee, Aroma, Früchtetee-Extrakt aus Hibiskus und Hagebutte) und Kohlensäure angegeben sind; am unteren Rand des Flaschen-Hauptetikettes befindet sich ebenso wie auf dem Halsetikett die Aussage "Frische und Energie für Körper und Geist"; die Ausgestaltung des Haupt- und des Rückenetikettes entspricht den nachstehend wiedergegebenen Abbildungen (vgl. Anlagen K 5 und K 12).

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagten verletzen mit dem Inverkehrbringen ihres mit "X" gekennzeichneten Erfrischungsgetränkes die Rechte aus den Klagemarken und durch die Verwendung der Aussage "Frische und Energie für Körper und Geist" ihre Urheberrechte an dem Slogan "REINIGT UND ERFRISCHT DEINEN KÖRPER * DEINE SEELE". Sie trägt vor: Die von den Beklagten verwendete Bezeichnung "X" sei mit beiden Klagemarken verwechslungsfähig. Sie sei mit der Klagemarke II und dem für den Gesamteindruck der Klagemarke I maßgeblich bestimmenden Wortbestandteil identisch, und es bestehe Warenidentität zwischen den von der Klagemarke I erfaßten Erfrischungsgetränken und dem von den Beklagten mit "X" gekennzeichneten Erzeugnis. Zwischen den von der Klagemarke II noch erfaßten Bieren bestehe hinreichende Warenähnlichkeit. Das Erzeugnis der Beklagten sei ein aus einem zugelieferten auch ein X-Extrakt enthaltenden Getränkegrundstoff durch Rückverdünnung mit Wasser hergestelltes Kaltgetränk, das nach den Leitsätzen für Erfrischungsgetränke entweder als Limonade, Brause oder künstliches Kaltgetränk zu bezeichnen sei. Üblicherweise befaßten sich auch Brauereien mit der Herstellung oder dem Vertrieb von Erfrischungsgetränken. Die X vertreibe neben Bier auch Mineralwasser, Limonaden, Fruchtsäfte, Fruchtnektar und Zitrusfruchtsaftgetränke. Die X in X vertreibe neben Bier auch ein auf der Messe "InterNorga" 1999 in Hamburg präsentiertes X-Teegetränk.

"X" sei für die von den Klagemarken erfaßten Getränke nicht warenbeschreibend. Das Wort möge zwar für den gleichnamigen Teepilz bzw. für die Mischkulturen aus Teepilz, Hefen und Essigsäurebakterien glatt beschreibend sein, aber nicht für die von der Klagemarke I geschützten alkoholfreien Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte und die von der Klagemarke II erfaßten Biere. "X" sei kein gebräuchliches Wort der deutschen Umgangssprache oder einer bekannten Fremdsprache und nach dem Ergebnis einer Befragung aus Juli 1999 (Anlage K 10) auch im Verkehr nicht als beschreibender Hinweis für Getränke bekannt.

Auch für das Getränk der Beklagten sei "X" kein beschreibender Hinweis, weil es kein "X"-Getränk sei, das nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise ein fermentiertes Teegetränk sein müsse, statt dessen aber nur einen Erfrischungsgetränke-Grundstoff mit X-Extrakt enthalte, das nicht fermentiert werde. Als Verkehrsbezeichnung für das Getränk der Beklagten sei "X" deshalb irreführend.

Selbst wenn man die angegriffene Bezeichnung der Beklagten als ihr Erzeugnis beschreibend betrachten wolle, bestehe Verwechslungsgefahr, weil die Beklagten die angegriffene Kennzeichnung nach Art einer Marke herausstellten und der Verkehr sie deshalb als betriebliches Herkunfts- und Unterscheidungsmerkmal verstehe.

Nachdem die Klägerin die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 22. Juni 1999 und die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 15. Juli 1999 (Anlage K 8) erfolglos abgemahnt hatte, versuchte sie vergeblich, den Antragsgegnern die Herstellung und den Vertrieb des mit der angegriffenen Kennzeichnung versehenen Erzeugnisses im Wege der einstweiligen Verfügung untersagen zu lassen. Einen entsprechenden Antrag gegen die Beklagte zu 1) wies das Landgericht Stuttgart durch Urteil vom 19. August 1999 zurück (17 O 388/99, Anlage B 2); der gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Verfügungsantrag wurde vom Landgericht Hamburg durch Urteil vom 18. August 1999 (315 O 549/99 – Anlage B 1) zurückgewiesen.

Die Beklagten erhoben mit Klageschrift vom 27. Juli 1999 vor dem Handelsgericht Wien (38 Cg 80/99) negative Feststellungsklage mit dem Antrag festzustellen, daß der Klägerin des hiesigen Verfahrens aus der Klagemarke I gegen sie keine Ansprüche bestehen, insbesondere daß sie nicht verpflichtet sind,

a) es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Erfrischungsgetränke, insbesondere Gärgetränke in Verkehr zu bringen, zu besitzen, anzubieten oder für diese zu werben, wenn dabei die Bezeichnung "X" markenmäßig verwendet wird,

b) zum Ersatz aller Schäden und zur Herausgabe aller Bereicherungen sowie

c) Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen.

Nachdem die Klägerin gegen die Beklagten unter dem 27. August 1999 Klage vor der erkennenden Kammer mit den Anträgen eingereicht hatte (zugestellt am 11. September 1999),

ihnen unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu untersagen,

auf Erfrischungsgetränken, ihrer Aufmachung oder Verpackung die Bezeichnung "X" anzubringen, unter dieser Bezeichnung Erfrischungsgetränke anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu besitzen, einzuführen oder auszuführen, insbesondere wenn dies in der nachstehend wiedergegebenen Form geschieht:

die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin je DM 3.208,80 nebst 9 % Zinsen hieraus seit Klageerhebung zu zahlen,

die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, wann, wo und in welchem Umfange sie das von ihnen vertriebene Getränk mit der Bezeichnung "X" im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben, insbesondere unter Angabe

a) der Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise,

b) der Namen und Anschriften von Lieferanten und Abnehmern im Inland und im Ausland,

c) des erzielten Umsatzes,

d) der Gestehungskosten nebst sämtlicher Kostenfaktoren,

e) des erzielten Gewinnes,

f) von Art und Umfang der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern sowie der in Verkehr gebrachten Kataloge,

festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch das Ankündigen, Feilhalten und/oder Inverkehrbringen von mit der Bezeichnung "X" markenmäßig gekennzeichneten Erfrischungsgetränken bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird

erhoben die Beklagten vor dem Landgericht Köln negative Feststellungsklage gegen die Klägerin mit den Antrag,

festzustellen, daß der Klägerin des vorliegenden Verfahrens gegen sie – die Beklagten – keine Ansprüche zustehen, es zu unterlassen,

für das Erzeugnis "X-Trunk" mit der Aussage zu werben "Frische und Energie für Körper und Geist"

und/oder

das Erzeugnis "X-Trunk" in der nachstehend wiedergegebenen Aufmachung in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben:

Durch Urteil vom 12. Januar 2000 (28 O 334/99, Anlage B 15) gab das Landgericht Köln der Klage im Umfang des Antrags zu 1. statt; über die hiergegen eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht Köln noch nicht entschieden.

Mit Ausnahme des im Verhandlungstermin vom 8. Juni 2000 zurückgenommenen Antrages zu 2. aus der Klageschrift verfolgt die Klägerin ihre vorstehend wiedergegebenen Anträge weiter,

während die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie halten die gegen sie gerichteten Ansprüche für unbegründet und tragen vor: Der Begriff "X" sei eine freihaltebedürftige Gattungsbezeichnung für ein nach traditionellen Rezepturen durch Gärung hergestelltes Teegetränk asiatischen Ursprungs und auch in Deutschland seit Jahrzehnten als Bezeichnung für ein entsprechendes Teepilzgetränk bekannt und gebräuchlich. Nicht nur in Deutschland, sondern auch in Österreich und den Vereinigten Staaten von Amerika werde "X" für sich allein deshalb als schutzunfähig angesehen. Sie – die Beklagten – verwendeten "X" als Verkehrsbezeichnung für ihr Getränk. Mit der Klagemarke I sei die angegriffene Kennzeichnung "X" nicht ähnlich, weil der ihren Gesamteindruck wesentlich prägende Bildbestandteil nicht verwendet werde; Ansprüche aus der Klagemarke II scheiterten an der fehlenden Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren. Nachdem das Deutsche Patent- und Markenamt den Schutz der Klagemarke II in der Bundesrepublik Deutschland auf Biere beschränkt und für die übrigen angegebenen Erfrischungsgetränke verweigert habe, dürfe dessen Entscheidung nicht unterlaufen werden, indem man die vom Schutzbereich ausgenommenen Waren über die Warenähnlichkeit wieder einbeziehe. Während Bier ein durch alkoholische Gärung aus vorgekeimtem, geröstetem Getreide hergestelltes stärkehaltiges bitter schmeckendes alkoholisches Getränk sei und insbesondere wegen seines Alkoholgehaltes getrunken werde, sei ihr – der Beklagten – X-Trunk ein aus Tee-Extrakten und Apfelessig hergestelltes süßes, alkoholfreies Erfrischungsgetränk, das aus der Sicht des Verbrauchers ein Teegetränk im weitesten Sinne sei. X werde im Gegensatz zu Bier eine positive Wirkung auf den menschlichen Organismus nachgesagt. Der mit der angegriffenen Kennzeichnung versehene X-Trunk beziehe seine nutritiven und geschmacklichen Eigenschaften aus Schwarztee- und Früchtetee-Extrakten.

Im übrigen könne ihnen im Hinblick auf die Klagemarke I nach Artikel 12 b der Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMVO) und aus der Klagemarke II gemäß § 23 Ziffer 2 des Markengesetzes (MarkenG) nicht verwehrt werden, die Bezeichnung "X" als Verkehrsbezeichnung für ihren X-Trunk zu benutzen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagten die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadenersatz nicht zu, weil die Beklagten die Klagemarken nicht verletzt haben.

Urheberrechtliche Ansprüche aus der Werbeaussage "REINIGT UND ERFRISCHT DEINEN KÖRPER * DEINE SEELE" gegen den Gebrauch der Aussage "Frische und Energie für Körper und Geist" sind nicht Gegenstand des vor der angerufenen Kammer erfolgten Klagebegehrens, sondern der vor dem Landgericht Köln erhobenen negativen Feststellungsklage der Beklagten. Das Landgericht Köln hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, daß der Slogan "Frische und Energie für Körper und Geist" im vor dem angerufenen Gericht gestellten Klageantrag nicht enthalten ist, sondern sich die hiesige Klage nur dagegen richtet, auf Erfrischungsgetränken, ihrer Aufmachung oder Verpackung die Bezeichnung "X" anzubringen und die Abbildung den Slogan enthaltenen Etikettes nur die hier geltend gemachte angebliche Verletzung der Kennzeichnungsrechte dokumentieren sollte und die angegriffene Bezeichnung wegen der gemeinsamen Wiedergabe mit dem Slogan auf demselben Etikett nicht getrennt vorgelegt werden konnte (Anlage B 15 Seiten 13/14). Dementsprechend hat die Klägerin im letzten Verhandlungstermin vor der Kammer auch erklärt, die Werbeaussage "Frische und Energie für Körper und Geist" der Beklagten werde im vorliegenden Verfahren nicht angegriffen.

II.

Die Beklagten verletzen die Klagemarke I nicht, weil die nur wegen ihres Wortbestandteils "X" angegriffene Kennzeichnung der Beklagten infolge des nicht mit übernommenen Bildbestandteils mit der als Wort-/Bildmarke eingetragenen Klagemarke I keine hinreichende Ähnlichkeit aufweist.

Nach der Auslegung des Artikels 4 Absatz 1 b der Markenrechtsrichtlinie (MRRL) durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EUGH GRUR 1998, 387, 389 – springende Raubkatze (Sabél/Puma); 1998, 992 – CANON, Tz. 16 f, GRUR Int. 1999, 734, 736, Tz. 18 - Lloyd), die für die Auslegung der in Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschrift des § 9 Absatz 1 Nummer 2 MarkenG und auch für die Auslegung des § 14 Absatz 2 Nummer 2 MarkenG und des inhaltsgleichen Artikels 9 Absatz 1 b GMVO von maßgeblicher Bedeutung ist, ist die Frage der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles umfassend zu beurteilen. Hierzu gehören, wie sich aus der zehnten Begründungserwägung ergibt, insbesondere der Bekanntheitsgrad der Marke im Markt, die gedankliche Verbindung, die das angegriffene Zeichen zu ihr hervorrufen kann sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und den Zeichen und zwischen den damit gekennzeichneten Waren- oder Dienstleistungen. Die Ähnlichkeit der Marken richtet sich nach der von ihnen jeweils hervorgerufenen Gesamteindruck, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und die dominierenden Umstände zu berücksichtigen sind, während schutzunfähige Bestandteile ausgeklammert werden müssen, weil sie eine Marke in ihrem Gesamteindruck nicht prägen können (BGH GRUR 1998, 930, 931 – Fläminger); keine Verwechslungsgefahr besteht daher, wenn sich die Übereinstimmung der Zeichen auf diesen Bestandteil beschränkt (BGH GRUR 1965, 665, 666 - Liquiderma; 1966, 436, 438 – VITA-MALZ; 1983, 768, 769 – Capri-Sonne). Entscheidend ist, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der jeweils in Rede stehenden Waren wirkt. Dabei ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd), dessen Aufmerksamkeit allerdings je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann. Der Gesamteindruck der Marke bei Verbrauchern, die sich nur flüchtig mit der Ware befassen, kann schon deshalb nicht maßgebend sein, weil für die Beurteilung der kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf die Marke in ihrer den Schutz begründenden eingetragenen Form abzustellen ist. Der registerrechtliche Schutz darf nicht durch die Art der Betrachtung des Zeichens durch den flüchtigen Verkehr, das heißt den oberflächlichen und unaufmerksamen Verbraucher, erweitert verstanden werden (vgl. BGH GRUR 1998, 942, 943 = WRP 1998, 990 - ALKA SELTZER; anders noch BGH GRUR 1982, 111, 113 - Original-Maraschino). Bei Spirituosen wie Weinbrand kann ebensowenig wie bei den hier in Rede stehenden Waren bzw. X-Getränken auch deshalb nicht auf den Gesamteindruck abgestellt werden, denn gerade der flüchtige Verkehr von den sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen gewinnt, weil bei diesen nicht geringwertigen Waren erfahrungsgemäß der Marke Bedeutung als Hinweis auf die Qualität beigemessen wird. Zu berücksichtigen bleibt allerdings, daß der Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit hat, verschiedene Marken unmittelbar zu vergleichen, und er sich sonst auf das unvollkommene Bild verlassen muß, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736, Tz. 26 - Lloyd; BGHZ 126, 287, 293 = GRUR 1994, 844 - Rotes Kreuz BGH GRUR 2000, 506, 509/9 - ATTACHÉ/Tisserand).

Darüber hinaus besteht eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren, indem ein geringerer Grad der Warenähnlichkeit durch einen höheren Grad der Markenähnlichkeit ausgeglichen werden kann (vgl. EUGH, a.a.O. Textziffer 17 – CANON). Wegen der Inhaltsgleichheit des Artikels 9 Absatz 1 b GMVO mit § 14 Absatz 1 Nr. 2 MarkenG gilt auch die Rechtsprechung zum Markengesetz, nach der bei der Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auch weiterhin die schon in der bisherigen Rechtsprechung zum Warenzeichengesetz anerkannten Erfahrungssätze Bedeutung haben (BGH GRUR 1999, 241 – Lions m.w.N.). Bestehen eine oder beide der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen aus mehreren Bestandteilen, gleichgültig, ob das jüngere oder das ältere Zeichen einteilig oder zusammengesetzt ist, ist es grundsätzlich nicht zulässig, ein Element aus der Gesamtbezeichnung herauszugreifen und dieses allein mit einem anderen Zeichen auf seine Identität oder Ähnlichkeit zu prüfen. Für den Fall, daß es sich bei dem älteren Zeichen um ein zusammengesetztes handelt, beruht dies auf der Erwägung, daß markenrechtlicher Schutz von der Gestaltung der Marke auszugehen hat, wie sie eingetragen ist, und eine Ähnlichkeit mit einer anderen Marke nur in der konkreten Verwendung festgestellt werden kann (BGH GRUR 1977, 978 – DRANO/P 3 – Drano). Bestimmen gleichwertige Elemente den Gesamteindruck eines kombinierten Zeichens, so ist keines von ihnen allein geeignet, dessen Gesamteindruck zu prägen, weshalb bei einer Übereinstimmung oder Ähnlichkeit nur eines Elementes des Gesamtzeichens mit der geschützten Marke keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vorliegt (BGH GRUR 1996, 777, 778 – Joy; 1991, 319, 320 – HURRICANE). Auch das entspricht dem Erfahrungssatz, daß der Durchschnitssverbraucher die Marke regelmäßig als Gesamtheit wahrnimmt und sie weder zugliedert noch auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, aaO, Tz. 25 - Lloyd; BGH GRUR 2000, aaO - ATTACHÉ). Das schließt es allerdings nicht aus, einem einzelnen Zeichenbestandteil eine besondere das Gesamtzeichen prägende Kennzeichnungskraft zuzumessen und deshalb bei einer Übereinstimmung einer Bezeichnung mit dem so geprägten Gesamtzeichen eine Verwechslungsgefahr im kennzeichenrechtlichen Sinne anzunehmen (BGH GRUR 1996, 198, 199 – springende Raubkatze; a.a.O. – DRANO/P 3 – Drano). Daß ein einzelner Bestandteil den Gesamteindruck eines kombinierten Zeichens prägt, kann sich dabei aus dessen Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft und/oder daraus ergeben, daß die übrigen weiteren Bestandteile aufgrund besonderer Umstände in den Hintergrund treten. Insoweit kann auch der Art und Weise Bedeutung zukommen, in der die Bestandteile innerhalb der Gesamtbezeichnung auftreten; auch als Folge bestimmter Anordnungen bzw. Hervorhebungen kann sich im Verkehr die Vorstellung entwickeln, ein bestimmter Bestandteil einer zusammengesetzten Bezeichnung sei als Herkunftshinweis charakteristisch (vgl. BGH GRUR 1990, 367, 370 – alpi/alba moda). Diese Regeln gelten auch bei einem aus Wort und Bild kombinierten Zeichen mit der Maßgabe, daß sich der Verkehr in aller Regel vorrangig am Wortbestandteil orientiert, weil dieser die einfachste Möglichkeit bietet, die Waren zu bezeichnen (BGH GRUR 1998, 930, 931 – Fläminger; 1999, 241, 244 – Lions; 1996, 198, 199 – Springende Raubkatze). Der hiernach für den Regelfall geltende Grundsatz, daß der Wortbestandteil den Gesamteindruck einer Wort-Bild-Marke wesentlich prägt, erleidet jedoch in solchen Fällen eine Ausnahme, in denen der Wortbestandteil eine schutzunfähige Gattungsbezeichnung ist, denn schutzunfähige Bestandteile können den Gesamteindruck einer Marke nicht prägen (BGH GRUR 1998, 930, 931 – Fläminger; 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/Tisserand); deshalb kann auch keine Verwechslungsgefahr vorliegen, wenn sich die Übereinstimmung der Zeichen auf den schutzunfähigen Bestandteil beschränkt (BGH GRUR 1965, 665, 666 – Liquiderma; 1966, 436, 438 – VITA-MALZ; 1983, 768, 769 – Capri-Sonne).

So liegen die Dinge jedoch im Streitfall. Die angegriffene Kennzeichnung hat mit der Klagemarke I nur den schutzunfähigen Bestandteil "X" gemeinsam. Der Zeichenbestandteil "X" ist schutzunfähig, weil er die warenbeschreibende Angabe enthält, daß es sich bei dem so bezeichneten Gärgetränk um ein mit Hilfe des X-Teeschwammes hergestelltes Getränk oder kürzer um ein X-Getränk handelt. Dementsprechend hat das Deutsche Patent- und Markenamt der nur aus dem Wort "X" bestehenden Klagemarke II für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland den Schutz für alle angemeldeten Waren, ausgenommen für Biere, verweigert, weil X für die einschlägigen Getränke ein jeglicher Unterscheidungskraft entbehrendes freihaltebedürftiges Fachwort sei und schon eine kurze Recherche mit der Suchmaschine "hotbot" am 14. Mai 1999 bei Einschränkung auf die deutsche Sprache 64 "Treffer" erbrachte. In gleicher Weise wird der Begriff "X– Das Teepilz-Getränk" in dem Buchtitel des Autors X verwendet, und auch in der Werbung der Klägerin wird der Begriff "X" nach dem dortigen Verständnis nicht nur als Bezeichnung für das Produkt benutzt, sondern zugleich als Bezeichnung für das bewußte Naturgetränk, unter der es im Lauf seiner Geschichte bekannt geworden ist. Mehr als 15 Titel weiterer Bücher, aus deren Inhalt und/oder Titel hervorgeht, daß "X" sowohl für den Teeschwamm bzw. Teepilz selbst als auch für das mit dessen Hilfe bereitete Gärgetränk benutzt wird, sind in den Anlagen B 8 und B 17 zusammengestellt. Das Landgericht Stuttgart weist in seinem Urteil vom 19. August 1999 (Anlage B 2 Seite 7) zusätzlich darauf hin, daß der Begriff "X" schon in der 1970 erschienenen Auflage des "Brockhaus in 20 Bänden" als Wort der deutschen Sprache verzeichnet ist, das einen japanischen Teeschwamm oder Teepilz zur Bereitung eines Apfelwein ähnlichen Getränkes bezeichnet. Jedenfalls aus der nun maßgeblichen Sicht des Durchschnittsverbrauchers entbehrt "X" jeder Kennzeichnungskraft für die im Warenverzeichnis der Klagemarke I aufgeführten Getränke.

Unerheblich ist, daß ausweislich der als Anlage K 16 vorgelegten Umfrageergebnisse die Bedeutung des Begriffs "X" in den angesprochenen Verkehrskreisen nur zu einem verhältnismäßig geringen Teil bekannt ist. "X" ist ein Fachwort, und für den Bereich der Fachwörter hat der Bundesgerichtshof für das Recht der deutschen Marke anerkannt, daß derartige Beschaffenheitsangaben ihren beschreibenden Charakter nicht dadurch verlieren, daß nicht jedermann ihre Bedeutung versteht (BGH GRUR 1980, 106, 107 – PRAZEPAMIN); anderenfalls wäre die Durchsetzung solcher Worte als Beschaffenheitsangabe überhaupt in Frage gestellt. Gleiches muß auch im Recht der Gemeinschaftsmarken gelten.

Keiner Entscheidung bedarf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob das von den Beklagten mit "X" gekennzeichnete Erfrischungsgetränk aufgrund seiner Zusammensetzung noch als Teepilzgetränk betrachtet werden kann mit der Folge, daß "X" auch insoweit eine Beschaffenheitsangabe ist. Selbst wenn man das zugunsten der Klägerin verneint, hat die Klägerin wegen der Schutzunfähigkeit des Wortbestandteils "X" für die hier interessierenden im Warenverzeichnis angegebenen Getränke gegen die Beklagten keine Ansprüche aus der Klagemarke I. Selbst der blickfangartig herausgestellte Gebrauch einer beschreibenden Angabe reicht für sich allein nicht aus, um ihr prägende Kraft als betrieblicher Herkunftshinweis zuzuerkennen. Auch die nach Art einer Marke verwendete Angabe, die eine Gattungsbezeichnung darstellt oder beschreibenden Charakter hat, wird im Verkehr regelmäßig nur als Sachhinweis zur Unterrichtung des Publikums und nicht als Herstellerangabe verstanden (BGH GRUR 1998, 930, 931 – Fläminger m.w.N.). Eine Ausnahme kann im Einzelfall allerdings anzunehmen sein, wenn eine beschreibende Angabe zumindest von rechtlich beachtlichen Teilen der in Betracht kommenden Verkehrskreise auch unter Anwendung der vom EuGH gesetzten Maßstäbe als Warenkennzeichnung und nicht als bloße warenbeschreibende Angabe aufgefaßt wird (BGH GRUR 1988, 542, 543 – ROYALE). Ob die geringe Bekanntheit der Bedeutung des Begriffs "X" in den angesprochenen Verkehrskreisen die Annahme rechtfertigt, "X" werde als Kennzeichen für das Getränk der Beklagten als Herkunftshinweis verstanden, braucht ebenfalls nicht abschließend entschieden zu werden. Die geringe Bekanntheit des Begriffs "X" im Verkehr ändert nichts daran, daß es sich um eine freihaltebedürftige Gattungsbezeichnung handelt, die dem Verkehr zum freien Gebrauch zur Verfügung stehen und sich auch als Beschaffenheitsangabe im Verkehr durchsetzen können muß (vgl. außerdem BGH GRUR 1999, 238, 240 – Tour de culture).

III.

Auf die Klagemarke II lassen sich die geltend gemachten Ansprüche nicht stützen, weil das von der Klägerin mit der angegriffenen Kennzeichnung "X" auf den Mark gebrachte Erfrischungsgetränk keine Warenähnlichkeit zu den nach der teilweisen Schutzentziehung von der Klagemarke II allein noch erfaßten Bieren aufweist.

Bei der Auslegung des Begriffs der Warenähnlichkeit – es handelt sich bei der Bestimmung des § 9 Absatz 1 Nummer 2 MarkenG um die unmittelbare Übernahme der Vorschrift des Artikel 4 Absatz 1 d der Markenrechtsrichtlinie (MRRL), deren Inhalt auch den im Streitfall auf die Klagemarke II anwendbaren Inhalt des § 14 Absatz 1 Nummer 2 MarkenG bestimmt – ist nach der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof auch der Inhalt des zehnten Erwägungsgrundes zur Markenrechtsrichtlinie heranzuziehen (EuGH, GRUR 1998, 922, 923 Textziffer 15 – CANON). Dort heißt es, der durch die eingetragene Marke gewährte Schutz bezwecke, insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten, wobei der Schutz im Fall der Identität zwischen der Marke und dem angegriffenen Zeichen und zwischen den sich gegenüberstehenden Waren oder Dienstleistungen absolut ist, sich aber ebenfalls auf Fälle der Ähnlichkeit von Zeichen und Marken und der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erstreckt. Dabei ist es erforderlich, den Begriff der Ähnlichkeit auch in Bezug auf die Waren im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen. Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen; hierzu gehören die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Erzeugnisse (EUGH GRUR 1998, 922, 923 Textziffer 23 – CANON). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware ohne Verwechslungsgefahr von Waren anderer Herkunft zu unterscheiden. Die Marke muß also Gewähr dafür bieten, daß alle Waren, die mit ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann. Daher liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, die betreffenden Waren stammten aus Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen. Diesen Grundsätzen entsprechend ist für die Ähnlichkeit von Waren anders als bei der Prüfung der Warengleichartigkeit nach früherem Recht nicht die Feststellung gleicher Herkunftsstätten entscheidend, sondern die Erwartung des Verkehrs von einer Verantwortlichkeit desselben Unternehmens für die Qualität der Waren (BGH GRUR 1999, 731, 733 – CANON II; EuGH, GRUR 1998, 922, 923 Textziffern 28 und 29 – CANON).

Hiervon ausgehend liegt im Streitfall keine hinreichende Warenähnlichkeit zwischen Bieren und dem von den Beklagten unter der angegriffenen Kennzeichnung auf den Markt gebrachten Erfrischungsgetränk vor. Beide sind zwar Lebensmittel und auch Getränke, aber ein so weitgefaßter gemeinsamer Oberbegriff reicht nicht dazu aus, daß das Publikum bei gleicher Kennzeichnung von einer Verantwortlichkeit desselben Unternehmens für die Qualität der in Rede stehenden Waren ausgeht. Biere und Erfrischungsgetränke ergänzen sich nicht gegenseitig und dienen auch unterschiedlichen Verwendungszwecken. Bier ist ein alkoholisches Getränk, das in Deutschland alltäglich bei zahlreichen Gelegenheiten, beispielsweise zu den Mahlzeiten, als Genußmittel und in geselliger Runde und nicht selten wegen seines Alkoholgehalts und seiner berauschenden Wirkung getrunken wird. Das Erzeugnis der Beklagten enthält dagegen nach deren unwiderlegtem Vorbringen einen Extrakt aus X, bei dem wesentliche Bestandteile von X, nämlich Essigsäure, Gluconsäure und Milchsäure trotz der Extraktion erhalten bleiben; daneben enthält das Erzeugnis auch Früchtetee-Extrakte und ist aus der Sicht des Verbrauchers ein dem Tee jedenfalls nahestehendes, süß schmeckendes und alkoholfreies Erfrischungsgetränk. Der Verbraucher nimmt es zu sich, weil X-Getränken eine positive und gesundheitsfördernde Wirkung auf den menschlichen Organismus nachgesagt wird. Angesichts dieser Verschiedenheiten geht der Verkehr davon aus, daß beide sich gegenüberstehenden Getränkearten von unterschiedlichen Unternehmen hergestellt werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin läßt sich die Warenähnlichkeit auch nicht damit begründen, daß zahlreiche große Brauereien über Tochter- und Schwesterfirmen alkoholfreie Erfrischungsgetränke vertreiben. Selbst wenn man davon ausgeht, daß dem Verbraucher dieser Umstand bekannt ist, schließt eine solche Kenntnis des Verbrauchers nicht notwendigerweise die Vorstellung ein, Bier und alkoholfreie Erfrischungsgetränke entstammten einem einheitlichen Unternehmen, das sich sowohl mit der Herstellung solcher Erfrischungsgetränke als auch mit dem Brauen von Bier befaßt. Das Aufkommen neuer Industriezweige, die Vereinheitlichung von Fabrikationsmethoden wie auch Zusammenschlüsse von Industrieunternehmen können allerdings die Tendenz erkennen lassen, den Bereich der Warenähnlichkeit wie auch den nach früherem Recht maßgeblichen Begriff der Warengleichartigkeit auszudehnen; allein die Feststellung konzernmäßiger Verflechtungen oder gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen ist jedoch noch kein hinreichender Beleg für eine Änderung der bisherigen Vorstellung des Verbrauchers, für die zu vergleichenden Waren zeichneten unterschiedliche Unternehmen verantwortlich (vgl. zum früheren Recht BGH GRUR 1990, 361, 361 f. – Kronenthaler).

Die Klägerin hat keine Umstände dargetan, aus denen sich eine Tendenz erkennen ließe, daß sich Brauereien zunehmend und in einem hinreichend erheblichen Umfang auch mit der Herstellung – und nicht nur mit dem Vertreib – von X-Getränken befassen. Die Klägerin hat eine einzige Brauerei benannt, die sowohl Bier als auch ein X-Teegetränk verkauft, nämlich die Firma X (Bl. 5 ihres Schriftsatzes vom 5. Mai 2000, Bl. 58 d. GA); daß diese Brauerei das von ihr verkaufte X-Teegetränk auch selbst herstellt bzw. Für seine Herstellung verantwortlich ist, trägt die Klägerin nicht vor; daß diese Brauerei es auf einer Messe präsentiert hat, besagt darüber noch nichts.

Daß es Vertriebsstätten gibt, in denen sich die von der Klagemarke II erfaßten Biere und das von den Beklagten in den Verkehr gebrachte Getränk gegenüberstehen, kann eine Warenähnlichkeit ebenfalls nicht begründen. Einer gemeinsamen Vertriebsstätte kommt für die Beurteilung der Warenähnlichkeit in Anbetracht der Selbständigkeit des Handels und seines vielfältigen Sortiments nur noch geringe Bedeutung zu (vgl. BGH GRUR 1990, 361, 363 – Kronenthaler). Das gilt gerade auch im Streitfall, denn nach dem eigenen Vortrag der Klägerin vertreiben die Beklagten das mit der angegriffenen Kennzeichnung versehene Erzeugnis in X-Märkten. In solchen Supermärkten werden sowohl Biere als auch Erfrischungsgetränke unterschiedlichster Hersteller angeboten, so daß der Verbraucher schon deshalb nicht auf den Gedanken kommt, die ihm dort zum Kauf angebotenen Getränke stammten aus demselben Unternehmen.

An dieser Beurteilung ändert sich auch nichts, wenn man die von der Klagemarke II gleichfalls erfaßten alkoholfreien Biere mit einbezieht. Sie sind nach ihrem Verwendungszweck Ersatz für alkoholhaltige Biere und werden üblicherweise wie diese von Brauereien hergestellt und nicht von Unternehmen, die sich mit der Herstellung von Erfrischungsgetränken oder X-Getränken befassen. Für sie gelten daher dieselben Grundsätze wie für alkoholhaltiges Bier.

IV.

Als unterlegene Partei hat die Klägerin nach §§ 91 Absatz 1 der Zivilprozeßordnung (ZPO), 269 Absatz 3 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; die Beklagten haben im Verhandlungstermin der Klagerücknahme in Höhe des ursprünglich geltend gemachten Zahlungsantrages von 3.208,80 DM nicht widersprochen und ihr damit durch schlüssiges Verhalten zugestimmt.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 709 Satz 1, 108 Absatz 1 Satz 1 ZPO.

Streitwert: 500.000,00 DM.