Landgericht Düsseldorf, 4 O 395/98

Tatbestand:

Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Anteils des europäischen Patentes X(nachfolgend: Verfügungspatent), das am 21 Dezember 1990 unter Inanspruchnahme zweier deutscher Prioritäten vom 15. Februar 1990 und vom 23. Mai 1990 angemeldet wurde. Die Veröffentlichung der Patentanmeldung erfolgte am 2. Februar 1992. Die Veröffentlichung der Patentschrift erfolgte am 29. Dezember 1993.

Anspruch 1 des Verfügungspatentes lautet wie folgt:

”Spundfass aus thermoplastischem Kunststoff mit einem im Nahbereich des Oberbodens (12) an der Faßwandung (22) angeordneten umlaufenden Trage- und Transportring (30) und mit wenigstens einem im Randbereich des Oberbodens (12) angeordneten Spundlochstutzen (16), der in einem Spundlochstutzengehäuse (18) derart eingesenkt ist, daß die Stirnfläche des Spundlochstutzens (16) bündig mit oder geringfügig unterhalb der Außenfläche des Oberbodens (12) abschließt,

dadurch gekennzeichnet, daß der Oberboden (12) zusätzlich zum bzw. neben dem Spundlochstutzengehäuse (18) ein im wesentlichen kreisabschnittsförmiges Flächenteil bzw. eine Abschrägung (10) aufweist, die symmetrisch beidseitig zum Spundlochstutzen (16) ausgebildet ist und - in Normalposition des Fasses betrachtet - flach schräg nach innen in den Faßkörper abgeschrägt verlaufend eingezogen ist, wobei die Abschrägung (10) ihre tiefste Stelle auf der Seite des Faßmantels (22) im Nahbereich des Spundlochstutzens (16) aufweist und dort in die tiefer liegende Ebene des Spundlochstutzengehäusebodens (20) bzw. in den Spundlochstutzen (16) einmündet.”

Die nachstehend wiedergegebenen Zeichnungen stammen aus der Verfügungspatentschrift und zeigen Ausführungsbeispiele des Fasses. Die Figur 1 zeigt ausschnittsweise ein erfindungsgemäßes Faß im Bereich des Spundloches. Die Figur 2 zeigt das in Figur 1 dargestellte Faß in gekippter Restentleerungsposition. Die Figur 3 zeigt ein zweites, abgewandeltes Ausführungsbeispiel eines erfindungsgemäßen Kunststoff-Fasses. Die Figur 4 zeigt eine Draufsicht auf das erfindungsgemäße Faß gemäß Figur 3. Die Figur 5 zeigt eine Ansicht von innen auf den Faßoberboden in Restentleerungsposition. Die Figur 6 zeigt ein weiteres Ausführungsbeispiel eines Kunststoff-Fasses mit oben abdichtendem Spundlochstutzen. Die Figur 6 a zeigt eine Teilansicht des unteren Spundlochstutzens aus Figur 6, die Figur 7 ein viertes Ausführungsbeispiel eines Kunststoff-Fasses mit oben abdichtendem Spundlochstutzen und die Figuren 7a/7b eine Teilansicht bzw. Teilschnittdarstellung des unteren Spundlochstutzens aus Figur 7.Die Figuren 8, 9 und 10 zeigen weitere Ausführungsbeispiele von Faß-(Deckel)-Oberböden aus unterschiedlichen Perspektiven.

Die italienische Muttergesellschaft der Antragsgegnerin, die XX, stellt Spundfässer her und vertreibt diese unter anderem auch in der Bundesrepublik Deutschland.

Die Antragsgegnerin ist am 16. Dezember 1997 unter der Registernummer XX in das Handelsregister des Amtsgerichts Siegburg eingetragen worden und hat ihren Sitz nunmehr in Erkelenz. Der Gegenstand des Unternehmens beschäftigt sich im wesentlichen mit der Herstellung von Verpackungsmaterialien aus Kunststoff für die Industrie sowie die Handelsvertretung. Sie beabsichtigt, Spundfässer, deren Ausgestaltung sich aus den Lichtbildern nach der Anlage Ast 8 und der Zeichnung nach Ast 9 ergibt, in Deutschland herzustellen und zu vertreiben. Die Antragsgegnerin hat interessierten Kunden entsprechend ausgestaltete Musterfässer zur Verfügung gestellt. Eines dieser Fässer gelangte am 23. Oktober 1998 in den Besitz der Antragstellerin.

Die Antragstellerin hat mit Klage vom 15. April 1996 die italienische Muttergesellschaft der Antragsgegnerin wegen Verletzung des Verfügungspatentes verklagt. Das Verfahren 4 O 168/96 hat die Kammer wegen der von der XX zur Verteidigung erhobenen Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht gegen den deutschen Anteil des europäischen Patentes ausgesetzt. Das Bundespatentgericht hat mit Urteil vom 14. Oktober 1997 -1 Ni 22/96 - die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Muttergesellschaft der Antragsgegnerin Berufung zum Bundesgerichtshof eingelegt.

Die Antragstellerin sieht in der Ausgestaltung der von der Antragsgegnerin beworbenen Fässer eine Verletzung ihres europäischen Patentes und beantragt,

wie erkannt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. das Verfahren an die Kammer für Handelssachen zu verweisen,

2. den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie stellt nicht in Abrede, daß das angegriffene Spundfaß Gebrauch von der Lehre des Verfügungspatentes macht. Sie trägt aber vor, der Erlaß einer einstweiligen Verfügung verbiete sich schon deshalb, weil das Berufungsverfahren vor dem Bundesgerichtshof zu einem Widerruf des Antragsschutzrechtes führen werde. Die Entscheidung des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren beruhe auf einer unzutreffenden Beurteilung des Offenbarungsgehaltes der europäischen Patentanmeldung XX und der Abflußverhältnisse der Fässer. Die technische Lehre des Antragsschutzrechts werde durch die europäische Patentanmeldung vorweggenommen.

Darüber hinaus habe sie, die Antragsgegnerin, nicht rechtswidrig das Verfügungspatent verletzt. Der Verband der chemischen Industrie (VCI) habe Ende der 80er Jahre verschiedene Faßhersteller, zu denen auch die Antragstellerin gezählt habe, aufgefordert, restentleerbare Spundfässer zu entwickeln, wie zwischen den Parteien unstreitig ist. Wie aus der Anlage AG 3 ersichtlich sei, den VCI-Rahmenbedingungen für das neue L-Ring-Faß, habe sich die Antragstellerin gegenüber dem VCI verpflichtet, allen europäischen Herstellern ein kostenloses Mitbenutzungsrecht einzuräumen.

Im übrigen nehme die Antragstellerin auf dem deutschen Markt eine marktbeherrschende Stellung ein. Die Antragstellerin habe gemeinsam mit ihren Lizenznehmerinnen einen Anteil von 100 %. Ihr Marktanteil im europäischen Ausland wachse rapide, gegenwärtig liege ihr Anteil nur geringfügig unter 100 %.

Auf Grund von § 26 Abs. 2 GWB sowie auf Grund europäischen Kartellrechts sei die Antragstellerin verpflichtet, sie, die Antragsgegnerin ebenso zu behandeln, wie sie dies mit ihren deutschen Lizenznehmern praktiziere. Es bestehe kein sachlicher Grund, sie anders zu behandeln als die anderen Lizenznehmer. Insbesondere könne ihr nicht vorgeworfen werden, vorsätzlich das Verfügungspatent verletzt zu haben, nachdem sie von ihren Kunden über die Freilizenz informiert worden sei.

Dem Verweisungsantrag an die Kammer für Handelssachen ist die Antragstellerin entgegengetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten und zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Dem Antrag der Antragsgegnerin, den vorliegenden Rechtsstreit an die Kammer für Handelssachen zu verweisen, konnte die Kammer nicht nachkommen. Seit dem Inkrafttreten des 6. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zum 1. Januar 1999 richtet sich die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichtes Düsseldorf nach dem neuen § 87 GWB, da auf Grund des § 89 GWB i.V. m. der Verordnung vom 7. Januar 1958 (GVBl S.9), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 24. Juni 1974 (GVBl. S. 220), das Landgericht Düsseldorf als das ausschließlich zuständige Kartellgericht für den Oberlandesgerichtsbezirk Düsseldorf bestimmt ist. Jede an einem Kartell-Landgericht ausgebildete Kammer ist das Kartell-Landgericht, also ist auch die 4. Zivilkammer das Kartell-Landgericht.

Die am 1. Januar 1999 in Kraft getretene neue Vorschrift des § 87 Abs. 1 Satz 2 GWB (BGBl. I S. 2567) bestimmt, daß die ausschließliche Zuständigkeit des zuständigen Landgerichtes für Kartellrechtssachen auch dann gegeben ist, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung abhängt, die nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu treffen sind. Damit beabsichtigte der Gesetzgeber klarzustellen, daß die bisher vorgesehene Unterscheidung für die sachliche Zuständigkeit von Kartellgerichten zwischen kartellrechtlicher Hauptfrage und Vorfrage aufgegeben wird und durch eine Gesamtzuständigkeit der Kartellgerichte für Kartellrechtsfragen ersetzt wird, da sich diese Trennung als wenig praktikabel erwiesen hat (vgl. Bundestagsdrs. 13/9720, S. 68). Mit Satz 2 hat der Gesetzgeber geregelt, daß die Kartellgerichte auch für Vorfragen, für die die alte Regelung des § 96 Abs. 2 GWB eine Aussetzungspflicht vorsah, ausschließlich zuständig sind. Funktionell zuständig für Kartellrechtssachen sind die Kammern für Handelssachen nach § 87 Abs. 2 GWB i.V. m. § 95 GVG, deren Zuständigkeit jedoch keine ausschließliche Zuständigkeit ist (vgl. Immenga/Mestmäcker-Schmidt, GWB, § 87 Rdnr. 28).

Eine Verweisung nach § 98 GVG an die Kammer für Handelssachen kam trotz des von der Antragsgegnerin gestellten Antrages nicht in Betracht, denn für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung, ist ausschließlich eine Zivilkammer zuständig, in diesem Fall die 4. Zivilkammer, die ebenfalls Kartellgericht ist und der die Patentstreitsachen auf Grund des Geschäftsverteilungsplanes des Landgerichts Düsseldorf zugewiesen sind. Konkurrieren wie im vorliegenden Fall, den § 87 GWB nicht regelt, bei einem sowohl für Patentstreitsachen als auch für Kartellrechtssachen ausschließlich zuständigen Landgericht beide Zuständigkeiten miteinander, so setzt sich die ausschließliche Zuständigkeit einer Zivilkammer als Kammer für Patentstreitsachen gegenüber der nur funktionellen Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen in Kartellrechtssachen durch, da dem patentrechtlichen Charakter einer Streitsache das stärkere Gewicht beizumessen ist und Patentstreitsachen vor die Zivilkammern gehören (§ 143 PatG), nicht aber vor die Kammern für Handelssachen.

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, daß ihr gegen die Antragsgegnerin nach § 139 Abs. 1 PatG, Art. 64 des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) ein Unterlassungsanspruch zusteht, dessen Sicherung durch den Erlaß einer einstweiligen Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragstellerin nach § 940 der Zivilprozeßordnung (ZPO) nötig erscheint. Die Glaubhaftmachung sowohl des Verfügungsanspruches als auch des Verfügungsgrundes genügt den Anforderungen, die nach ständiger Rechtsprechung des Oberlandesgerichtes Düsseldorf und der Kammer an die Geltendmachung eines patentrechtlichen Unterlassungsanspruches im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu stellen sind.

Das Verfügungspatent betrifft ein Spundfaß aus thermoplastischem Kunststoff mit einem im Nahbereich des Oberbodens an der Faßwandung angeordneten umlaufenden Trage- und Transportring und mit wenigstens einem im Randbereich des Oberbodens angeordneten Spundlochstutzen, der in einem Spundlochgehäuse derart eingesenkt ist, daß die Stirnfläche des Spundlochstutzens bündig mit oder geringfügig unterhalb der Außenfläche des Oberbodens abschließt.

Die Patentschrift schildert einleitend, daß derartige Kunststoff-Fässer mit wenigstens einem am oberen Umfangsbereich des Faßmantels angeordneten Greifring für einen Faßgreifer und gegebenenfalls zusätzlichen Rollringen auf dem Faßmantel allgemein bekannt sind. Kunststoff-Spundfässer könnten nach unterschiedlichen Verfahren hergestellt werden. Bei einer Herstellungsmöglichkeit werde das Faß im Blasverfahren einstückig mit Faßböden und Trage- und Transportringen ausgebildet, wobei die Trage- und Transportringe noch in der Blasform mittels verschiebbarer Formschieber angestaucht würden. Nach einer anderen Verfahrensweise werden der zylindrische Faßkörper und die Faßböden mit Trage- und Transportringen bzw. Rollringen separat als Einzelteile vorgefertigt und dann miteinander verschweißt oder verklebt. Auch sei es bereits bekannt, nur die Trage- und Transportringe als separate Einzelteile vorzufertigen und dann auf den Faßkörper aufzuschweißen oder aufzukleben. Bei einem weiteren bekannten Kunststoff—Spundfaß sei der Oberboden mit Trage- und Transportring als lösbares Einzelteil mit der Faßwandung verschraubt (z.B. XX). Das Kunststoff-Faß könnte aber auch als Weithalsgebinde mit lösbarem Spundloch-Deckel und Spannringverschluß ausgebildet sein.

Die Patentschrift faßt diesen Stand der Technik dahingehend zusammen, daß alle bekannten Kunststoff-Fässer mit oberem Trage- und Transportring jedoch gemeinsam den Nachteil aufweisen, daß sich aufgrund der Einsenkung des Spundlochstutzens bzw. des Spundlochgehäuses im Faßoberboden Probleme bei der Restentleerung derartiger Fässer ergeben. Auch mit manuellem Hin- und Herschwenken des Fasses in schräg gekippter Überkopfposition sei nur eine unbefriedigende Restentleerung erreichbar, auch wenn das Faß so gehalten werde, daß das Spundloch an der tiefstmöglichen Stelle verweile.

Aus der europäischen Patentanmeldungsschrift XX sei ein weiteres Kunststoff–Spundfaß bekannt, bei dem zur Erzielung einer möglichst restfreien Faßentleerung in der üblichen Schräglage der Entleerungsspundstutzen nahe an der Behälterwand angeordnet ist. Als Nachteil dieser Anordnung sieht es die Patentschrift an, daß der Spundlochstutzen auch bei Anordnung in einem als muldenförmige Vertiefung ausgebildeten Spundlochstutzengehäuse wenig gegen seitlich von außen auf das Faß einwirkende Kräfte geschützt ist.

Um die Elastizität des Fasses um den Spundlochstutzenbereich herum zu erhöhen, werde eine Verformungszone - die bei üblichen Fässern mit von der Faßwandung beabstandetem Spundlochstutzen zwischen dem Stutzenteil und der Faßwandung ausgebildet ist - auf der zum Behälterinneren weisenden Seite zwischen Stutzenteil und der schrägen Begrenzung des tiefergelegenen und etwas vergrößert ausgebildeten Stutzengehäuses als von außen eingeformte Falte vorgesehen. Durch die dadurch im Faßinneren gebildete Schwelle könne bei der letzten Phase der Restentleerung das sich noch im Bereich des muldenförmigen Vertiefung (Spundlochstutzengehäuse) befindliche Füllgut besser gesammelt und mit sachgemäßer Bewegung (Verschwenken während des gesamten Entleerungsvorganges bei allen Schrägstellungen des Fasses) aus dem Faßinneren bzw. durch den Spundlochstutzen herausbefördert werden.

Als Aufgabe (Problem) der Erfindung bezeichnet es die Patentschrift, eine konstruktive Ausgestaltung eines Kunststoff-Spundfasses bzw. des Oberbodens (Deckel) anzugeben, die eine möglichst weitgehende Restentleerung in statischer Schrägposition (ohne Hin- und Herschwenken) ermöglicht.

Objektiv löst das Patent, obwohl dies in der Problemstellung der Beschreibung nicht ausdrücklich erwähnt wird, außerdem die Aufgabe, den Spundlochstutzen gegen Beanspruchungen durch äußere Einwirkungen, z.B. Stöße oder Schläge, zu schützen. Daß auch diese Aufgabenstellung dem Verfügungspatent zu Grunde liegt, ergibt sich zum einen durch die Bezugnahme auf die europäische Patentanmeldung XX in der Einleitung der Verfügungspatentschrift (vgl. S. 2 Zeilen 28 bis 30), an der die Beschreibung als nachteilig kritisiert, daß das Spundlochstutzengehäuse nicht geschützt sei, aber auch aus den Erläuterungen zum Ausführungsbeispiel nach der Figur 1. Dort heißt es, daß das Spundloch von einem Spundlochstutzen umschlossen ist, der in ein Spundlochstutzengehäuse derart eingesenkt ist, daß die Stirnfläche des Spundlochstutzens nahezu bündig mit der Außenfläche des Faßoberboden abschließt oder geringfügig tiefer eingesenkt ist (vgl. S. 3, Zeilen 43 bis 45).

Die vorstehend beschriebenen Problemstellungen löst das Verfügungspatent durch ein Spundfaß, das folgende Merkmalskombination aufweist:

”Spundfaß aus thermoplastischem Kunststoff

1. mit einem im Nahbereich des Oberbodens (12) an der Faßwandung (22) angeordneten umlaufenden Trage- und Transportring (30) und

2. mit wenigstens einem im Randbereich des Oberbodens (12) angeordneten Spundlochstutzen (16).

3. Der Spundlochstutzen (16) ist in einem Spundlochstutzengehäuse (18) derart eingesenkt, daß die Stirnflächen des Spundlochstutzens (16) bündig mit oder geringfügig unterhalb der Außenfläche des Oberbodens (12) abschließt.

4. Der Oberboden (12) weist zusätzlich zum bzw. neben dem Spundlochstutzengehäuse (18) ein im wesentlichen kreisabschnittsförmiges Flächenteil bzw. eine Abschrägung auf.

5. Die Abschrägung (10) ist symmetrisch beidseitig zum Spundlochstutzen (16) ausgebildet.

6. Die Abschrägung (10) ist - in Normalposition des Fasses betrachtet - flach schräg nach innen in den Faßkörper abgeschrägt verlaufend eingezogen.

7. Die Abschrägung (10) weist ihre tiefste Stelle auf der Seite des Faßmantels im Nahbereich des Spundlochstutzens (16) auf.

8. Die Abschrägung mündet auf der Seite des Faßmantels im Nahbereich des Spundlochstutzens (16) in die tiefer liegende Ebene des Spundlochstutzengehäusebodens (20) bzw. in den Spundlochstutzen (16) ein.”

II.

Die Antragsgegnerin benutzt durch den Vertrieb des angegriffenen Spundfasses der Vorschrift des § 9 PatG zuwider, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, wortlautgemäß die Lehre des Verfügungspatentes und kann daher von der Antragstellerin nach § 139 Abs. 1 PatG, Art. 64 Abs. 3 EPÜ auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

Die glaubhaft gemachte Patentverletzung gebietet den Erlaß der begehrten einstweiligen Verfügung. Wegen der regelmäßig einschneidenden Folgen einer Unterlassungsverfügung muß stets unter Abwägung der beiderseitigen Interessen geprüft werden, ob die begehrte Maßnahme zur Abwendung wesentlicher Nachteile wirklich nötig und angemessen erscheint. Zu berücksichtigen sind dabei, da eine Aussetzung des Verfahrens auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung nach § 148 ZPO nicht in Betracht kommt, Zweifel an der Rechtsbeständigkeit des Schutzrechts. Bestehen hieran keine vernünftigen Zweifel, so hat grundsätzlich das Interesse des Verletzten an der Verfolgung seines Unterlassungsanspruches Vorrang.

Denn die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen kann die unterbliebene Durchsetzung des Unterlassungsanspruches nur unzulänglich ausgleichen. Andererseits greift eine auf Unterlassung gerichtet einstweilige Verfügung in den meisten Fällen in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche Tätigkeit des Antragsgegners ein und führt für die Bestandsdauer der Verfügung zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs.

Im vorliegenden Fall hat das Interesse der Antragstellerin an einer sofortigen Untersagung der patentverletzenden Handlungen der Antragsgegnerin Vorrang vor dem Interesse der Antragsgegnerin. An der Rechtsbeständigkeit des deutschen Anteils des europäischen Verfügungspatentes bestehen trotz der noch ausstehenden Entscheidung des Bundesgerichtshofes keine ernsthaften Zweifel. Sowohl die Nichtigkeitsklägerin als auch die Antragsgegnerin stützen ihren Angriff gegen das Antragssschutzrecht im wesentlichen auf die europäische Patentanmeldung XX, die bereits in der Einleitung der Verfügungspatentschrift als Stand der Technik zitiert wird. Es ist jedoch nicht zu erwarten, daß auf Grund dieses Standes der Technik der deutsche Anteil des europäischen Patentes vom Bundesgerichtshof für nichtig erklärt werden wird, nachdem bereits auch das Bundespatentgericht die Nichtigkeitsklage der italienischen Muttergesellschaft der Antragsgegnerin abgewiesen hat und die Parteien bereits ausreichend Gelegenheit hatten, den Stand der Technik auszuwerten.

Sowohl die Antragsgegnerin als auch die Nichtigkeitsklägerin argumentieren dahingehend, daß die Entscheidung des Bundespatentgerichts auf einer fehlerhaften Einschätzung sowohl des Offenbarungsgehaltes der europäischen Patentanmeldung als auch des Offenbarungsgehaltes des Verfügungspatentes beruhe.

Die Entgegenhaltung, die europäische Patentanmeldung, beschreibt ein Faß aus thermoplastischem Kunststoff, das an seinem Oberboden wenigstens eine Öffnung aufweist, die durch ein mit Gewinde versehenes Stutzenteil (24) begrenzt ist. Das Stutzenteil (24) ist in einer muldenförmige Vertiefung (20) des Oberbodens (14) angeordnet. Im Bereich der muldenförmigen Vertiefung ist eine im Querschnitt etwa faltenförmige Verformungszone (38) zwischen Stutzenteil (24) und der Begrenzung der muldenförmigen Vertiefung (20) zur oberen Stirnfläche des Oberbodens (14) vorgesehen. Vorteilhaft ist die Verformungszone (38) als wenigstens eine in das Faßinnere vorstehende Falte in der muldenförmigen Vertiefung ausgebildet.

Dieser Erfindung liegt das technische Problem zu Grunde, die Entleerungsöffnung mit dem zugehörigen Stutzenteil so anzuordnen, daß eine vollständige oder nahezu vollständige Entleerung möglich ist, ohne daß andererseits irgendwelche Einschränkungen oder Nachteile bezüglich der Widerstandsfähigkeit des Fasses im Bereich der Entleerungsöffnung gegen Beanspruchungen durch äußere Krafteinwirkungen, insbesondere Stöße und Schläge in Kauf genommen werden müssen.

Die in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer durchgeführten Ausgießversuche aus einem von einem Spundfaß abgetrennten Oberboden nach dem Verfügungspatent und dem Oberboden nach der europäischen Patentanmeldung haben gezeigt, daß die Restentleerung aus beiden Oberböden gleichermaßen gut möglich ist, auch wenn der Oberboden bzw. das Faß nach dem Verfügungspatent zur Restentleerung in einem spitzeren Winkel gehalten werden konnte als der Oberboden bzw. das Faß nach der europäischen Patentanmeldung. Insbesondere behindern die Verformungszonen des Oberbodens, die faltenförmig in das Faßinnere vorstehen, nach der europäischen Patentanmeldung die Restentleerung eines Spundfasses nicht. Die Entgegenhaltung erreicht die weitgehende Restentleerung dadurch, daß sie den Stutzen nahe der Faßwandung anordnet und die beiden seitlichen Begrenzungsbereiche der Mulde in Richtung auf den Rand des Fasses einen ausreichend größer werdenden Abstand voneinander aufweisen ( vgl. Beschreibung Spalte 7, Zeilen 28 bis 33).

Die Lehre nach dem Verfügungspatent ist ungeachtet dessen im Vergleich zu der Lehre nach der europäischen Patentanmeldung neu und dem Fachmann auch nicht durch diese nahe gelegt. In der Beschreibung der europäischen Patentanmeldung und den Ausführungsbeispielen findet sich, wie das Bundespatentgericht zutreffend festgestellt hat, kein Hinweis darauf, den Oberboden kreisabschnittsförmig so auszubilden, daß er neben dem Spundlochstutzengehäuse eine Abschrägung aufweist. Der Fachmann entnimmt dieser auch keine Anregung, den Oberboden teilweise kreisabschnittsförmig auszubilden. Der Erfindung nach dem Verfügungspatent wie der nach der europäischen Patentanmeldung liegt zumindest insoweit dasselbe technische Problem zu Grunde, als beide Erfindungen eine möglichst weitgehende Restentleerung eines Fasses erreichen wollen, wobei das Verfügungspatent dies bei Einnahme einer statischen Schrägposition des Fasses (Selbstentleerung ohne manuelles Hin- und Herschwenken) erreichen will. Beide Erfindungen lösen diese identische Teilaufgabe aber mit unterschiedlichen technischen Mitteln. Dies steht der Patentfähigkeit der Erfindung nach dem Verfügungspatent jedoch nicht entgegen.

Die Patentfähigkeit des Verfügungspatentes ist zudem auch deshalb gegeben, weil die Erfindung nach dem Verfügungspatent zusätzlich noch das von der Entgegenhaltung nur unzulänglich gelöste Problem löst, den Spundlochstutzen wirksamer als die Entgegenhaltung gegen äußere Einwirkungen zu schützen.

Bei der Erfindung nach der europäischen Patentanmeldung befindet sich die Oberkante des den Oberboden einfassenden Faßringes, wie sich insbesondere aus dem Ausführungsbeispiel nach der Figur 3 ergibt, nicht in der gleichen Höhe wie das obere Ende des Spundlochstutzens sondern unterhalb des Spundlochstutzens etwa in Höhe seines untersten Endes. Der Faßring schützt mithin den oberen Bereich des Spundlochstutzens nicht gegen äußere Kräfteeinwirkungen, insbesondere Stöße und Schläge, weshalb die Entgegenhaltung Verformungsbereiche vorsieht.

Den unzureichenden Schutz hat die Beschreibung des Verfügungspatentes ausdrücklich in der Einleitung (S. 2 Zeilen 28 bis 30) an der europäischen Patentanmeldung als nachteilig beanstandet, obwohl dies, wie bereits ausgeführt wurde, keinen Eingang in die Aufgabenstellung des Verfügungspatentes gefunden hat. Bei der Erfindung nach dem Verfügungspatent kann, infolge der in den Merkmalen 6 und 7 beschriebenen Ausbildung das Spundlochgehäuse flach ausgebildet sein, was in Verbindung mit Merkmal 3 auch für den Stutzen selbst gilt. Verformungsbereiche wie im Stand der Technik gemäß der europäischen Patentanmeldung XX die Gehäusefalte 40 sind nicht mehr erforderlich. Berücksichtigt man zusätzlich, daß die Stirnfläche des Spundlochstutzens nahezu bündig mit der Außenfläche des Faßoberbodens abschließt (vgl. Figuren 1 und 2 der Verfügungspatentschrift) oder geringfügig tiefer eingesenkt ist, (vgl. Fig. 3, 6 und 7) ergibt sich bei dieser Ausbildung ein besserer Schutz des Stutzens gegen von außen einwirkende Kräfte.

III.

Auch im übrigen muß bei dieser Sachlage die Abwägung der beiderseitigen Interessen zugunsten der Antragstellerin ausfallen.

Die Antragsgegnerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, daß die Antragstellerin mit der Durchsetzung ihres patentrechtlichen Unterlassungsanspruches wider Treu und Glauben handelt (§ 242 BGB) da sie sich auf Grund der VCI-Rahmenbedingungen vom 31. Juli 1990 gegenüber sämtlichen europäischen Herstellern zur Einräumung eines kostenlosen Mitbenutzungsrechtes verpflichtet haben soll (Anlage AG 3). Eine derart weitreichende Verpflichtung der Antragstellerin läßt sich der Ziff. 11 der Rahmenbedingungen nicht entnehmen.

Die Ziff. 11 der Rahmenbedingungen hat folgenden Wortlaut:

”11. patentrechtliche Freistellung oder Abstimmung der Hersteller europaweit ist Voraussetzung zur Freigabe der neuen Faßbauart vom VCI.”

Zum einen ist zu berücksichtigen, daß die Anlage AG 3 weder eine Unterschrift des Verfassers/der Verfasser, angegeben sind insoweit die Firmen X AG, X AG, X AG und X AG, dieser Richtlinien trägt noch eine Unterschrift der Antragstellerin. Aus dem Wortlaut der Ziff. 11 und selbst unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin vorgetragenen und im wesentlichen unstreitigen Entstehungsgeschichte des dort angesprochenen nach dem Antragsschutzrecht ausgebildeten neuen L-Ring-Fasses sowie dem Schreiben der Antragstellerin vom 8. August 1990 ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß die Ziff. 11 der VCI-Rahmenbedingungen in dem von der Antragsgegnerin behaupteten Sinne auszulegen sind. Die Antragstellerin hat vielmehr glaubhaft gemacht, daß sie sich auf Grund der Vorgabe nach Ziffer 11 der Rahmenbedingungen des VCI nur dazu verpflichtet hat, den anderen drei Faßherstellern, die an der Ausschreibung des VCI beteiligt waren, eine Freilizenz zu erteilen oder aber mit ihnen die Herstellung ”europaweit” abzustimmen. Für die Richtigkeit dieses Vorbringens spricht das von der Antragstellerin mit der eidesstattlichen Versicherung des Dr. Klaus Herforth vorgelegte Schreiben der Antragstellerin vom 6. August 1990, mit dem die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die VCI-Rahmenbedingungen zu Punkt 11 die Erklärung abgibt, daß sie alle europäischen Schutzrechte, die das neue L-Ring-Faß betreffen, den Firmen Kautex, van Leer und Schütz zugänglich machen wird. Dies war auch vor dem Hintergrund, daß die Antragstellerin bereits vor Aufstellung der VCI-Rahmenbedingungen vom 31. Juli 1990 die Anmeldung, die zur Erteilung des Verfügungspatentes geführt hat, beim Europäischen Patentamt eingereicht hatte, aus Sicht aller Beteiligten sinnvoll und vernünftig, denn ohne die Einräumung eines Mitbenutzungsrechtes oder einer kostenlosen Freilizenz wäre es nicht mehr möglich gewesen, die drei genannten Unternehmen in sinnvoller Weise an der wirtschaftlichen Verwertung des neuen Kunststoff-Spundfasses zu beteiligen. Dazu steht die eidesstattliche Versicherung der Frau XX vom 10. Januar 1999 (Anlage AG 5) auch nicht im Widerspruch. Frau X hat erklärt, daß sie aus Kreisen der chemischen Industrie erfahren habe, daß sich die Antragstellerin im Zusammenhang mit der Annahme der VCI-Rahmenbedingungen verpflichtet habe, bezüglich der relevanten Schutzrechte in Deutschland den interessierten Herstellern kostenlose Mitbenutzungsrechte einzuräumen. Die Angaben von Frau X beruhen auf dritten Quellen, nicht auf eigener Wahrnehmung. Die von ihr wiedergegebenen Äußerungen aus Kreisen der chemischen Industrie haben insofern einen wahren Kern, als sie bestätigen, daß tatsächlich bestimmte Hersteller eine freie Lizenz von der Antragsstellerin erhalten haben. Im einzelnen dürften diese Kreise, sofern sie nicht zu dem Kreis der oben genannten Unternehmen zählen, jedoch nicht über den Umfang und das Ausmaß der erteilten Lizenzen informiert sein. Ob die Information von einem der obengenannten drei Unternehmen stammt, ist der eidesstattlichen Versicherung nicht zu entnehmen.

Selbst unterstellt, das Vorbringen der Antragsgegnerin sei zutreffend, daß durch die VCI-Rahmenbedingungen allen europäischen Herstellern eine Freilizenz eingeräumt werden sollte, konnte die Antragsgegnerin jedoch nicht davon ausgehen, ihr sei die Lizenz allein durch die Rahmenbedingungen und die Erklärung der Antragstellerin zu Ziffer 11 bereits erteilt. Vielmehr mußte die Antragsgegnerin davon ausgehen, daß angesichts des Umstandes, daß die Antragstellerin von der Möglichkeit, ein europäisches Patent für ihre Erfindung zu erhalten, Gebrauch gemacht hatte, eine solche Einräumung einer Freilizenz nur dann erfolgen würde, wenn sie selbst oder ihre Muttergesellschaft sich darum bei der Antragstellerin bemüht.

Gegenüber dem patentrechtlichen Unterlassungsanspruch kann sich die Antragsgegnerin auch nicht auf eine unbillige Behinderung im Sinne des § 20 GWB berufen, weil nach Auffassung der Antragsgegnerin die Antragstellerin und ihre Lizenznehmerinnen eine marktbeherrschende Stellung auf dem deutschen - und auch dem europäischen Markt - innehaben und die Antragsgegnerin in sachlich nicht gerechtfertigter Weise ungleich behandelt würde.

Der Bundesgerichtshof hat bereits früher in mehreren Entscheidungen festgestellt (vgl. BGH Z 49, S. 51 – Papierhandtuchspender -; BGH GRUR 1993, S. 34 – Bedienungsanweisung -), daß selbst bei einem marktbeherrschenden Unternehmen die Ausübung des durch die gewerblichen Rechte und Urheberrechte gewährten Schutzes grundsätzlich dem Inhaber dieser Rechte zuzubilligen ist und die in ihrem Bestand vom Gesetz gegen den Wettbewerbsbeschränkungen hingenommenen Rechte nicht als mißbräuchlich und damit als unbillige Beeinträchtigung im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB zu beurteilen sind. Es kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob dieser Grundsatz auch Geltung findet im Hinblick auf die vom Patentgesetz dem Inhaber eines Patentes gewährte Rechtsstellung oder ob dieser Grundsatz in Ausnahmefällen, insbesondere auch im Hinblick auf das europäische Kartellrecht, nur eine eingeschränkte Geltung finden kann. Zur Entscheidung dieser Frage, zu der sich der Bundesgerichtshof offenbar noch nicht äußern konnte, besteht im vorliegenden Fall bereits aus anderen Gründen keine Veranlassung.

Die Antragsgegnerin hat nicht dargelegt und glaubhaft machen können, daß die Antragstellerin eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 19 GWB (früher § 22 GWB) innehat. Die von der Antragsgegnerin zur Glaubhaftmachung vorgelegten Beweismittel reichen nicht aus, um mit ihr eine marktbeherrschende Position der Antragstellerin als hinreichend wahrscheinlich annehmen zu können.

Die Antragsgegnerin hat bereits nicht darlegen und glaubhaft machen können, daß die Monopolvermutung des § 19 Abs. 3 Ziffer 1 GWB eingreift. Nach dieser Vorschrift wird vermutet, daß ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat Satz 2 des Absatzes 3 bestimmt, daß als marktbeherrschend für eine bestimmte Art von Waren drei oder weniger Unternehmen gelten, die zusammen einen Marktanteil von 50 vom Hundert oder mehr haben (Oligopolvermutung).

Bereits bei der Abgrenzung des sachlich-gegenständlichen relevanten Marktes ergeben sich erhebliche Zweifel, ob dieser sich ausschließlich auf das von der Antragstellerin hergestellte und nach dem Verfügungspatent ausgebildete Spundfaß beschränken läßt. Daß der Markt für 220-Liter-Kunststoff-Fässer für die chemische Industrie sich ausschließlich auf das von der Antragstellerin nach dem Verfügungspatent ausgestaltete Kunststoff-Faß beschränkt, hat die Antragsgegnerin nicht in ausreichendem Maße dargelegt und glaubhaft gemacht.

Die von der Antragsgegnerin als Anlage AG 3 vorgelegten VCI-Rahmenbedingungen für das neue L-Ring-Faß vom 31. Juli 1990, die sich auf einem Geschäftspapier mit Kopfbogen der X befinden, der das Datum von 1. August 1990 trägt, betreffen das von der Antragstellerin nach dem Verfügungspatent ausgestaltete Spundfaß. Zwar lassen sich den Rahmenbedingungen nur Aussagen über die Abmessungen, das Fassungsvermögen (den Inhalt), die Restentleerung, das Eigengewicht des Fasses, die zu verwendenden Verschlüsse entnehmen, nicht aber Angaben über die konkrete Ausgestaltung des Faßoberbodens. Dies spricht jedoch nicht dagegen, daß diese Bedingungen im Hinblick auf das Kunststoff-Spundfaß nach dem Verfügungspatent der Antragstellerin entstanden ist. Daß es sich bei dem neuen ”L-Ring-Faß” aber um das Faß nach dem Verfügungspatent der Antragstellerin handelt, belegt das dem als Anlage zur eidesstattlichen Versicherung des Herrn Dr. X vom 13. Januar 1999 beigefügte Schreiben der Antragstellerin vom 6. August 1990. Dieses Schreiben nimmt bereits im Kopf unter Betreff Bezug auf die neuen VCI-Rahmenbedingungen und bezieht sich inhaltlich auf den Punkt 11 der Rahmenbedingungen. Allerdings läßt sich aus den in den Rahmenbedingungen festgehaltenen Anforderungen an das neue L-Ring-Faß nicht mit der Antragsgegnerin der Schluß ziehen, daß nur das von der Antragstellerin nach der Lehre des Verfügungspatentes hergestellte und vertriebene Spundfaß die Anforderungen des VCI erfüllt, also daß kein anderes, möglicherweise von einem anderen Hersteller zu einem späteren Zeitpunkt entwickeltes 220-Liter-Spundfaß in der Lage ist, diese Rahmenbedingungen des VCI zu erfüllen. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, daß jedenfalls gegenwärtig auch noch andere auf dem Markt befindliche Fässer die Rahmenbedingungen des VCI erfüllen könnten.

Aus der von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der Frau XX ergibt sich nämlich, daß mindestens noch drei weitere 220 l Kunststoff-Fässer für die chemische Industrie in Deutschland hergestellt werden, nämlich das klassische L-Ring-Faß der Fa. X, das X-Faß der Firma X und schließlich noch das X-Faß der Firma XX. Dies hat auch Herr Dr. X in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 13. Januar 1999 bestätigt. Soweit Frau X darüber hinaus erklärt hat, daß am deutschen Markt in geringen Stückzahlen nur das X–Faß vertrieben werde, nicht aber das Kunstoff-Faß der Fa. X sowie das klassische L-Ring-Faß, sind diese Angaben nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung der deutschen Marktverhältnisse sondern beruhen auf Informationen, die sie von Dritten, ihren Kunden, erhalten hat. Dem widersprechen inhaltlich zwar nicht die eidesstattlichen Versicherungen des Prokuristen und Leiters der Rechtsabteilung Dr. XX , der erklärt hat, daß die genannten L-Ring-Fässer auf dem europäischen Markt vertreten sind und das Kunststoff-Spund-Faß der Fa. X in Deutschland hergestellt wird, aber offen läßt, ob es auch auf dem deutschen Markt vertrieben wird. Die inhaltlich sehr vagen Angaben der Frau X reichen jedoch nicht aus, um es als glaubhaft gemacht anzusehen, daß das Spundfaß nach dem Verfügungspatent den sachlich-gegenständlichen relevanten Markt bildet, denn es gibt unstreitig neben der italienischen Muttergesellschaft der Antragsgegnerin noch drei weitere Unternehmen, die 220-Liter-Kunststoff-Fässer in Deutschland herstellen und von denen, folgt man dem Vorbringen der Antragsgegnerin, sich mindestens zwei Unternehmen, die Muttergesellschaft der Antragsgegnerin zumindest seit 1996 und der Hersteller des X-Fasses, die Fa. X, auf dem deutschen Markt betätigen.

Neben der erforderlichen sachlich-gegenständlichen Abgrenzung des relevanten Marktes hätte es einer näheren Darlegung und Glaubhaftmachung der Marktverhältnisse bedurft, insbesondere auch der Darlegung, welchen Marktanteil die Antragstellerin selbst, ihre Lizenznehmerinnen und die übrigen auf dem deutschen und europäischen Markt ansässigen Wettbewerber, einschließlich der Muttergesellschaft der Antragsgegnerin besitzen. Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin besteht in Deutschland ein Marktvolumen von etwa 3 Millionen Fässer der vorliegenden Art pro Jahr. Die Größe des Marktvolumens ist von der Antragstellerin nicht in Abrede gestellt worden. Es ist jedoch nicht in ausreichender Weise von der Antragsgegnerin glaubhaft gemacht, daß die Antragstellerin und ihre Lizenznehmerinnen einen Anteil von 100 % an diesem Markt haben sollen. Die Antragstellerin selbst räumt durch die von ihr vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Herrn Dr. X ein, daß sie selbst (ohne ihre Lizenznehmerinnen) in Deutschland einen Marktanteil von ca. 60.000 Kunststoff-Fässern, also nur in Höhe von 20 % besitzt. Nähere Angaben über die Marktanteile der Lizenznehmerinnen und der offensichtlich vorhandenen Wettbewerber hat die Antragsgegnerin aber nicht gemacht. Dies gilt auch im Hinblick auf den europäischen Markt.

Die Antragsgegnerin hat schließlich auch nicht glaubhaft gemacht, daß die Abfüllanlagen der chemischen Industrie ausschließlich auf das Ringfaß nach dem Verfügungspatent abgestimmt sind. Bei derartigen Abfüllanlagen handelt es sich in der Regel um Anlagen zu deren Erstellung höhere Investitionen erforderlich sind und die über eine lange Lebensdauer verfügen. Es erscheint auch zweifelhaft, daß die chemische Industrie im Hinblick auf die Einführung des neuen Spundfasses ihre Abfüllanlagen umgestellt haben sollte; es spricht vielmehr alles dafür, daß das neue Spundfaß an die bei der chemischen Industrie vorhandenen Abfüllanlagen angepaßt wurde, anderenfalls bliebe es auch unverständlich, daß der VCI sich veranlaßt sah, Rahmenbedingungen mit technischem Gehalt für Spundfässer aufgestellt hat. Dies bestätigt letztlich auch die Erklärung des Herrn Dr. X in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 13. Januar 1999, die im Widerspruch zu der eidesstattlichen Erklärung vom 10. Januar 1999 von Frau X steht, der aber aus den genannten Gründen nicht gefolgt werden kann. Im übrigen besagt die Erklärung von Frau Maschio nicht, daß es bei der Standardisierung der Spundfässer gerade auf eine Standardisierung der Ausgestaltung der Fässer im Hinblick auf den streitgegenständlichen Faßoberboden angekommen werde.

IV.

Schließlich scheitert der Erlaß der einstweiligen Verfügung auch nicht daran, daß die Antragstellerin vor Einreichung eines entsprechenden Antrags ungebührlich lange gewartet haben soll. Dieser Einwand kann zumindest nicht darauf gestützt werden, die Antragstellerin habe auf Grund des gegen die italienische Muttergesellschaft der Antragsgegnerin vor der Kammer geführten Verletzungsverfahrens Kenntnis von der Absicht der Muttergesellschaft gehabt, auf dem deutschen Markt mit dem hier streitgegenständlichen Spundfaß auftreten zu wollen und habe sogar einer Aussetzung des Verfahrens bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über die gegen das Verfügungspatent eingereichte Nichtigkeitsklage zugestimmt. Die Antragstellerin hat durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherungen des Herrn Dr. XX vom 17. November (Anlage Ast 5) und 30. November 1998 sowie des Außendienstmitarbeiters XX vom 6. Dezember 1998 (Anlage Ast 14) und des Prokuristen XX vom 2. Dezember 1998 (Anlage Ast 13) insoweit glaubhaft gemacht, daß sie erst im Frühjahr 1998 Kenntnis davon erlangt hat, daß die X sich durch die Gründung eines Tochterunternehmens in Deutschland niederlassen will. Ferner hat sie glaubhaft gemacht, daß sie sichere Kenntnis von der Schutzrechtsverletzung durch die Antragsgegnerin erst erlangt hat, als sie am 23. bzw. 26. Oktober 1998 in den Besitz des Musterfasses gelangte. Daß sie sich vom Frühjahr bis zum Herbst darum bemüht hat, festzustellen, ob die Antragsgegnerin ihr Schutzrecht verletzt, kann ihr aber nicht zum Nachteil gereichen, denn es war ihr nicht zumutbar, die Antragsgegnerin "ins Blaue hinein" mit einem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung in Anspruch zu nehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert beträgt 1.000.000 DM.