1

Gründe:

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I.

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Mit Beschluss vom 21. April 2004 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des vormaligen Gemeinschuldners eröffnet. Im Laufe des Verfahrens wurde wegen des Ablaufs der Laufzeit der Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 S. 1 InsO zur Erteilung der Restschuldbefreiung angehört und sodann die Restschuldbefreiung mit Beschluss vom 6. September 2010 rechtskräftig erteilt. Nach Vollzug der Schlussverteilung erfolgte mit Beschluss vom 23. November 2012 die Verfahrensaufhebung.

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Mit Beschluss vom 27. November 2011 ordnete das Insolvenzgericht die Nachtragsverteilung bezüglich etwaiger Erstattungsansprüche aus Lohn- und Einkommenssteuer und Solidaritätsbeiträge hierauf für die Jahre 2007, 2008, 2011 und 2012 an; der Erstattungsanspruch für das Jahr 2012 sei hiernach wertmäßig zu 10/12 auf die Masse und zu 2/12 auf den Schuldner aufzuteilen.

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Mit bei Gericht am 7.Dezember 2012 eigegangener sofortiger Beschwerde des Schuldners wird beantragt, den Beschluss insoweit aufzuheben, als er sich auf die Steuererstattungsansprüche für 2011 und 2012 bezieht.

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Zur Begründung wird vorgetragen, dass im Falle der Erteilung der Restschuldbefreiung dem Schuldner der Neuerwerb, welcher nach Ablauf des Abtretungszeitraums anfiele, zustünde.

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II.

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Die gem. § 204 Abs. 2 InsO eröffnete sofortige Beschwerde ist in rechter Form und Frist eingelegt, vermag zur Abhilfe jedoch nur in tenoriertem Umfange durchzugreifen.

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Die Frage, ob und welcher Neuerwerb im Falle der Erteilung der Restschuldbefreiung im laufenden Verfahren der Masse oder dem Schuldner zusteht, wird im Schrifttum kontrovers beurteilt.

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Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 22. 4. 2010 ( IX ZB 196/09 = ZInsO 2010, 1011)  obiter dictum mitgeteilt: „Mit Ablauf der Abtretungserklärung entfallen die Ankündigung der Restschuldbefreiung, die Wohlverhaltensphase und die dort zu beachtenden Obliegenheiten des Schuldners. Der Insolvenzbeschlag des Neuerwerbs des Schuldners entfällt ab dem Zeitpunkt des Ablaufs der Abtretungserklärung, wenn dem Schuldner im laufenden Insolvenzverfahren entsprechend den vorstehenden Grundsätzen Restschuldbefreiung erteilt wird.“. Hierbei hat sich der Senat auf seine Entscheidung vom 3. 12. 2009 (IX ZB 247/08, ZInsO 2010, 102ff.) berufen.

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Der Leitsatz 3 der letztgenannten Entscheidung lautet „Wird dem Schuldner im laufenden Insolvenzverfahren nach Ablauf der Abtretungserteilung Restschuldbefreiung erteilt, entfällt der Insolvenzbeschlag für den Neuerwerb ab dem Zeitpunkt des Ablaufs der Abtretungserklärung“.

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Der Leitsatz wird indes nicht vollends von den Entscheidungsgründen getragen.

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So hat der Senat ausgeführt „ Ob dies für jeden Neuerwerb nach Ablauf der Abtretungserklärung gilt oder nur für denjenigen, der auch der Abtretungserklärung unterfallen würde, bedarf hier keiner Entscheidung“.(BGH a.a.O. juris Rn. 37.)

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In der genannten Senatsentscheidung ging es um die Frage der Einbeziehung laufender Einkünfte.

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Der BGH hat dem Regelungszweck des § 287 InsO (in der ab 1.12.2001 geltenden Fassung) entnommen, dass der Masse die Abtretung „bzw. der Neuerwerb“ nicht mehr zugute kommen soll für den Fall der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung. Begründet wurde dies damit, dass die Haftungsverwirklichung durch Zugriff auf das Einkommens nach § 287 Abs. 2 InsO nach Ablauf von sechs Jahren enden soll.

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III.

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Der BGH stützt die von ihm offenbar vorgenommene teleologische Reduktion des §35 Abs. 1 InsO auf den Normgehalt des § 287 Abs. 2 InsO i.d.F. seit 12.2001  und lässt Frage der Einbeziehung des Neuerwerbs jenseits der Abtretungserklärung ausdrücklich offen.

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Die Entscheidungsbegründung ließe wohl auch eine weitergehende teleologische Reduktion des § 35 Abs. 1InsO zu (dies i.E. befürwortend Büttner, ZinsO 2010, 1025, 1055; Ahrens in Anmerkung zu BHG IX ZB 247/08, LMK 2010

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303289 sub. 3, wohl auch Schmeerbach NZI 2010,  54, 55 sub 6. a.)

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Eine weitergehende – über die Senatsentscheidung hinausgehende - Rechtsfortbildung vermag das vorliegend zur Rechtsanwendung zuständige Gericht jedoch nicht zu tragen .

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IV.

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Die sog. „asymetrischen Verfahren“ beruhen auf der Neufassung des § 287 Abs. 2 InsO durch das 2001‘er InsO-Änderungsgesetz. Danach beginnt die Laufzeit der Abtretungserklärung rechnerisch bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

23

Die Asymetrie stellt sich ein, wenn ein Verfahren länger als sechs Jahre andauert.

24

Die Frage, ob bereits während des laufenden Insolvenzverfahrens nach sechs Jahren über die Restschuldbefreiung zu entscheiden ist, hat der BGH den Amtsgerichten Hannover und Göttingen mit weitgehend überzeugenden Gründen folgend, entschieden.

25

Die damit verknüpfte Frage der Einbeziehung des Neuerwerbs nach Ablauf der Laufzeit der Abtretungserklärung weist auf die Frage der Weite des Anwendungsbereichs des § 35 Abs. 1 InsO hin. Dieses Lückenproblem vermochte der 2001‘er Änderungsgesetzgeber nicht zu sehen.

26

Die Schließung dieser Lücke liegt in einer Reduktion des Anwendungsbereichs des § 35 Abs. 1 InsO.  Sowohl die Entscheidung des AG Göttingen (74 IN 34/03) als auch die des BHG (IX ZB 247/08) lassen anklingen, dass danach abzugrenzen sei, welche Haftungsmassen welchen Gläubigern dem Zugriff unterliegen sollen.

27

Dies könnte eine über das laufende Einkommen hinausgehende weitere teleologische Reduktion rechtfertigen.

28

Im Falle einer Reduktion des Anwendungsbereiches einer Norm aus dem Gesamtzusammenhang des Gesetzes sind indes die Grenzen der Gewaltenteilung zu beachten. Für das Vorhandensein einer Lücke und die Richtung deren Ausfüllung kann auch der gesetzgeberische Wille zur Hilfe genommen werden, der die Reform geltenden Rechts beabsichtigt (vgl. hierzu BGH, ZInsO 2009, 1777 juris: Rn. 16 u. 17.)

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V.

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Der geplanten Einführung des § 300a (vgl. Bundestagsdrucksache 17/11268 vom 31.10.2012) zufolge soll Vermögen, dass der Schuldner im laufenden Verfahren nach Ablauf der Abtretungsfrist erwirbt im Falle der Erteilung der Restschuldbefreiung dem Schuldner zustehen.  Nach der Begründung zum RegE  soll der gesamte Nacherwerb von der geplanten Regelung umfasst sein, mithin wären die beschwerten Steuererstattungsansprüche umfasst.

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Die Begründung zum Regierungsentwurf hebt hervor, dass „weitgehend“ die Rechtsprechung des BGH übernommen werden soll.  In der Begründung wird darauf hingewiesen, dass der BGH hinsichtlich des Neuerwerbs nicht differenziert habe. Der Entwurf erstrecke den Neuerwerb auf sämtliche Vermögenszuflüssse.

32

Allerdings soll eben laut dem Willen des Gesetzgebers diese Regelung erst für nach Inkrafttreten des Gesetzes eröffnete Verfahren Geltung erfahren (vgl. Art. 7 des RegE). Hierdurch ist der gesetzgeberische Wille erkennbar, bei Verfahren, die nicht der geplanten Übergangsregelungen unterfallen würden, es bei der durch den BGH vorgenommenen teleologischen Reduktion des § 35 Abs. 1 InsO verbleiben soll, mithin eine über das laufende Einkommen hinausgehende Lücke des § 35 Abs. 1 InsO für noch laufende Verfahren nicht gesehen wird bzw. deren Schließung dem Änderungsgesetzgeber für die Zukunft vorbehalten bleiben soll.

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Daher vermag das  vorliegend zur Rechtsanwendung berufene Gericht es nicht, sich dem abzeichnenden Willen des Gesetzgebers zu entziehen und die richterrechtlich ausgeprägte teleologische Einschränkung des § 35 Abs.1  InsO ausgreifender zu tragen, als der BGH dies getan hat.

34

Etwaig vermeintliche  „Gerechtigkeitslücken“ nimmt der InsO-Gesetzgeber i.Ü. bewusst in Kauf, wie die Übergangsregelung zum InsO-Änderungsgesetz 2001 klar erweist (vgl. hierzu BGH, IX ZB 72/06.)

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VI.

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In tenoriertem Umfange war die Entscheidung zu ändern. Der Steuererstattungsanspruch für das Jahr 2012 ist in Gemäßheit der Entscheidung des BGH v. 12.1.2006 – IX ZB 239/04 – aufzuteilen.