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Tatbestand:

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Die Kläger fechten mit einem am 30.11.2009 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz den Beschluss zu TOP 15 der Eigentümerversammlung vom 30.10.2009 an und begehren eine Verpflichtung der Beklagten, die jeweiligen Sondereigentümer der Wohnungen Nr. 1, 2, 9, 10, 16 und 17 zur Entfernung der Gartenzäune/Querzäune von deren Sondernutzungsflächen unter Fristsetzung in Anspruch zu nehmen und nach fruchtlosem Fristablauf die Entfernung selbst vorzunehmen. Hilfsweise machen sie einen Verpflichtungsanspruch geltend.

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Zu TOP 15 wurde folgender Beschluss gefasst:

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"Die mangels eines vorab gefassten Genehmigungsbeschlusses widerrechtlich errichteten Querzäune zwischen den Sondernutzungsflächen im Erdgeschoss werden von der Eigentümergemeinschaft derzeit geduldet, d.h. eine nachträgliche Genehmigung zur Errichtung der Querzäune wird nicht erteilt.

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Ein Rückbau von Querzäunen kann von den jeweiligen Eigentümern der Erdgeschosswohnungen jederzeit vorgenommen werden. Die Kosten für einen eventuellen Rückbau trägt der jeweilige Eigentümer der bezogenen Wohnung.

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Sollten Schäden am Gemeinschaftseigentum auftreten, die vermuten lassen, dass diese durch die Installation der Querzäune verursacht worden sein könnten, so wird die Gemeinschaft einen Gutachter mit der Schadenfeststellung beauftragen. Sollte gutachterlich festgestellt werden, dass Schäden durch die Installation von Querzäunen entstanden sind, so sind die Gutachterkosten sowie sämtliche Kosten zur Schadensbehebung nebst jedwelcher Folgekosten von demjenigen Sondereigentümer zu tragen, auf dessen Initiative der schadenursächliche Querzaun installiert wurde.

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Die Haftungsfreistellung der Eigentümergemeinschaft von jedwelchen Kosten, die mit der Installation, dem Erhalt, dem Rückbau sowie eventuellen Kosten zur Schadenbeseitigung einhergehen, gilt auch für eventuelle Rechtsnachfolger der Sondereigentümer, die einen Querzaun errichtet haben. "

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll (Bl. 43 ff GA) Bezug genommen.

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Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

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Die Anlage wurde 2007 fertiggestellt. Im Verkaufsprojekt wurde sie als harmonische Symbiose von 22 Eigentumswohnungen und 16 Einfamilienhäusern vorgestellt. Dabei wurde die Anlage mit "grenzenloser" Wohnqualität und "natürliche Umgebung" angepriesen. Das Bauvorhaben sah keine Zäune vor, und in den Lageplänen zur Teilungserklärung sind die jeweiligen Sondernutzungsflächen mit Hecken voneinander getrennt. In der Folge wurden die streitigen Querzäune zur Abgrenzung der Sondernutzungsflächen von den jeweiligen Sondereigentümern ohne Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft errichtet. Die Zäune waren sodann Gegenstand verschiedener Eigentümerversammlungen.

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Die Kläger sind der Ansicht, der Beschluss widerspreche Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung (fehlende Allstimmigkeit für eine Genehmigung, Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit, erhebliche Beeinträchtigungen durch Auflösung der angepriesenen Grenzenlosigkeit). Die Eigentümergemeinschaft sei zur Beseitigung unzulässiger baulicher Veränderungen verpflichtet, das Ermessen sei insofern auf null reduziert. Der Beschluss nehme den Eigentümern die Möglichkeit, selbst einen Beseitigungsanspruch geltend zu machen. Gemäß § 21 Abs. 8 WEG sei dem Hilfsantrag stattzugeben.

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Die Kläger beantragen,

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1.

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den Beschluss der Eigentümerversammlung vom 30.10.2009 zu TOP 15 "Antrag ET X: Querzäune" für ungültig zu erklären;

15

2.

16

die Beklagten zu verpflichten,

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a)

18

die Miteigentümer der Erdgeschosswohnungen der Häuser XStraße 26 bis 30

19

*Frau S und Herr S (lfd. Nr. 1 der Teilungserklärung

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Teil I § 2);

21

*Frau K und M, (lfd. Nr. 2 der Teilungserklärung

22

Teil I § 2);

23

*Frau C und Herr M (lfd. Nr. 9 der Teilungs-

24

erklärung Teil I § 2);

25

*Frau L (lfd. Nr. 10 der Teilungserklärung Teil I § 2);

26

*Herr K ((lfd. Nr. 16 der Teilungserklärung Teil I § 2);

27

*Frau G und Herr G (lfd. Nr. 17 der Teilungs-

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erklärung Teil I § 2);

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mit einer Erledigungsfrist von zwei Wochen ab Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung aufzufordern, die sechs Gartenzäune –Querzäune genannt-, die sich aus dem Grundstück der Eigentümergemeinschaft zur Abgrenzung der jenen Miteigentümern als Sondernutzungsfläche zugewiesenen Gärten befinden, auf eigene Kosten zu entfernen und die sich bei Herausnahme der Zaunpfähle ergebenden Löcher fachgerecht wieder zu schließen;

30

b)

31

nach fruchtlosem Ablauf der Frist die notwendigen Beseitigungsarbeiten selbst durchzuführen oder von einem Fachunternehmen, zu beauftragen von der Hausverwaltung nach Einholung von drei Angeboten verschiedener Gartenbau-Unternehmen, durchführen zu lassen und den unter 2. a) benannten Miteigentümern die dafür notwendigen Kosten zu gleichen Teilen aufzuerlegen,

32

3.

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hilfsweise, den Beschluss zu TOP 15, 2. wie folgt neu zu fassen:

34

Ein Rückbau von Querzäunen kann von den jeweiligen Miteigentümern oder Erdgeschosswohnungen jederzeit fachgerecht vorgenommen, der fachgerechte Rückbau von jedem einzelnen Miteigentümer gegenüber den jeweiligen Miteigentümern der Erdgeschosswohnungen jederzeit verlangt werden.

35

In beiden Fällen wird die Hausverwaltung mit der Überwachung des Rückbaus, im zweiten Fall mit der Durchführung des Rückbaus beauftragt; die Kosten für einen Rückbau tragen die jeweiligen Eigentümer, deren Sondernutzungsflächen betroffen sind, zu gleichen Teilen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

38

Die Beklagten rügen eine Verfristung der Anfechtungsklage mangels demnächstiger Zustellung.

39

Sie sind der Ansicht, der Beschluss sei nicht zu beanstanden. Der Beschluss beinhalte lediglich eine Duldung. Diese nehme den Wohnungseigentümern nicht das Recht, selbst einen Beseitigungsanspruch geltend zu machen.

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Hinsichtlich des Hilfsantrages fehle das Rechtsschutzbedürfnis.

41

Nach Eingang der Klageschrift hat das Gericht mit Beschluss vom 7.12.2009 den Streitwert vorläufig auf 1.000,00 € festgesetzt und die Anforderung eines Kostenvorschusses verfügt. Die Kostenrechnung wurde am 11.12.2009 erstellt und an die Klägerin zu 1 unter der in der Klageschrift angegebenen Anschrift XStraße 28 verschickt. Die Kostenrechnung kam mit der Bemerkung "richtige Anschrift XStraße Nr. 26" zurück. Daraufhin wurde die Kostenrechnung erneut an diese Anschrift versandt. Zahlung erfolgte am 18.1.2010. Das Gericht hat hierauf in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Mit nachgelassenem Schriftsatz beantragen die Kläger nunmehr Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand. Sie nehmen Bezug darauf, dass die falsche Anschrift Haus Nr. 28 seitens der Prozessbevollmächtigten versehentlich aus den Unterlagen, so auch aus der Eigentümerliste, übernommen worden sei.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat keinen Erfolg.

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Offen bleiben kann, ob die Anfechtungsklage bereits mangels demnächstiger Zustellung als verfristet und unbegründet zurückzuweisen ist bzw. ob dem Wiedereinsetzungsantrag stattzugeben ist oder nicht.

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Jedenfalls hat die Anfechtungsklage in der Sache keinen Erfolg. Der Beschluss zu TOP 15 widerspricht nicht Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung.

47

Der Beschluss enthält keine gemäß § 22 Abs. 1 WEG nur allstimmig erforderliche Genehmigungen der Gartenzäune. Eine solche Genehmigung wird ausweislich des Beschlusswortlauts bereits nicht erteilt. Denn hierzu lautet es: "…… werden von der Eigentümergemeinschaft derzeit geduldet, d.h. eine nachträgliche Genehmigung zur Errichtung der Querzäune wird nicht erteilt."

48

Der Beschluss nimmt den einzelnen Wohnungseigentümern damit auch nicht die Möglichkeit, selbst einen Beseitigungsanspruch geltend zu machen. Der Beseitigungsanspruch folgt aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB, 13, 14, 22 Abs. 1 WEG und setzt eine rechtswidrige Beeinträchtigung des Eigentums (Sondereigentums/Gemeinschaftseigentums) voraus. Der Beseitigungsanspruch steht damit nur den Wohnungseigentümern zu, da sie Inhaber des Gemeinschafts- und Sondereigentums sind, § 10 Abs. 1 WEG. Die Wohnungseigentümer können somit diesen Abwehranspruch nach § 1004 BGB wegen Verletzung des Gemeinschaftseigentums selbst geltend machen, solange die Wohnungseigentümergemeinschaft dies nicht zu ihrer Sache gemacht hat (vgl. Bärmann, WEG, 10. Auflage, § 10, Rn. 254). Der Beseitigungsanspruch wird nur dann zur Sache der Eigentümergemeinschaft, wenn die Wohnungseigentümer einen entsprechenden Beschluss gefasst haben, dass dieser Beseitigungsanspruch durch den Verband geltend gemacht werden soll oder nicht. Ein solcher Beschluss wurde jedoch zu TOP 15 nicht gefasst. Es wurde gerade keine Genehmigung und damit kein Verzicht auf einen Beseitigungsanspruch beschlossen, sondern nur eine derzeitige Duldung der Zäune durch den Verband ausgesprochen. Dies bedeutet, dass der Verband keinen Beseitigungsanspruch im Rahmen seiner Ausübungsbefugnis nach § 10 Abs. 6 WEG geltend macht. Die Wohnungseigentümer sind somit weiterhin berechtigt, selbständig einen Anspruch geltend zu machen.

49

Sofern es in Absatz 2 heißt: "Ein Rückbau von Querzäunen kann von den jeweiligen Eigentümern der Erdgeschosswohnungen jederzeit vorgenommen werden, ……", schließt dies damit auch nicht die Möglichkeit aus, dass die Wohnungseigentümer selbständig einen Beseitigungsanspruch geltend machen. Dieser Absatz verdeutlicht vielmehr, dass es den Eigentümern freisteht, zur Vermeidung von entsprechenden Beseitigungsansprüchen selbständig den Rückbau vorzunehmen.

50

Sofern es hierzu weiterhin lautet, dass der jeweilige Eigentümer der bezogenen Wohnung die Kosten trägt, ist der Beschluss insofern auch nicht unbestimmt. Er nimmt Bezug auf den vorangegangenen Satz, wonach der jeweilige Eigentümer der Erdgeschosswohnung jederzeit den Rückbau vornehmen kann. Mit dem jeweiligen Eigentümer der bezogenen Wohnung ist somit der Eigentümer gemeint, der den Bau vorgenommen hat.

51

Sofern es in Absatz 3 lautet, dass bei Schäden, die vermuten lassen, dass diese durch die Installation der Querzäune verursacht worden sein könnten, die Gemeinschaft einen Gutachter beauftragt zur Schadensfeststellung, widerspricht dies auch nicht Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung und ordnungsgemäßer Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums verpflichtet, bei Schäden, deren Ursache unklar ist, zunächst Schadensfeststellungsmaßnahmen zu treffen. Insofern ist sie auch verpflichtet, die entsprechenden Kosten vorzuschießen. Dies widerspricht auch nicht der Teilungserklärung. Teil I § 9 Abs. 1 verpflichtet den Sondereigentümer nur dann zum Schadenersatz, wenn Schäden durch unsachgemäße Behandlung seinerseits verursacht sind. Dies betrifft aber nur solche Kosten, wenn von vornherein feststeht, dass sie auf unsachgemäßer Behandlung beruhen. Bei den Gutachterkosten zur Ermittlung einer Schadensursache handelt es sich jedoch um Kosten, um gerade die Ursache festzustellen.

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Dies widerspricht auch nicht Teil I § 6 Abs. 2 der Teilungserklärung, wonach der Sondernutzungsberechtigte die Flächen auf seine Kosten instandzuhalten hat. Denn insofern handelt es sich nicht um Instandsetzungskosten, sondern um Kosten zur Feststellung einer Schadensursache.

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Eine unzulässige bauliche Veränderung führt auch nicht zu einer non liquet-Situation dergestalt, dass der Eigentümer, der eine unzulässige bauliche Veränderung vorgenommen hat, mit entsprechenden Gutachterkosten zunächst zu belasten ist. Auch insofern entsteht ein Schadenersatzanspruch aus §§ 280, 823 BGB. Der Anspruch setzt Verschulden voraus. Eine verschuldensunabhängige Haftung besteht insofern nicht.

54

Gemäß § 16 Abs. 6 WEG haftet ein Wohnungseigentümer, der einer Maßnahme nach § 22 Abs. 1 WEG nicht zugestimmt hat, nicht. Angesichts dessen kann neben dem Eigentümer, der den Zaun errichtet hat, nicht auch noch der Eigentümer verpflichtet werden, dessen Sondernutzungsrecht ebenfalls durch diesen Zaun abgetrennt wird. Insofern fehlt es bereits an einer gesetzlichen Grundlage. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist auch nicht befugt, sich mittels eines Beschlusses eine Anspruchsgrundlage zu verschaffen.

55

Das Ermessen der Wohnungseigentümer war auch nicht auf null dahingehend reduziert, dass jede andere Entscheidung, als die Entscheidung, die Beseitigung der Zäune durch den Verband geltend zu machen, ermessensfehlerhaft gewesen wäre. Dies erfordert, dass die Entscheidung über die Nichtbeseitigung zu einem schlechthin nicht tragbaren Ergebnis führen würde. Dazu ist jedoch nichts erkennbar und dargetan. Die Kläger tragen insofern lediglich vor, durch die Zäune würde die im Verkaufsprojekt angepriesene Grenzenlosigkeit der Anlage beeinträchtigt. Berücksichtigt man, dass die Gemeinschaft nach dem eigenen Vortrag der Kläger zwischenzeitlich eine Umzäunung der Gesamtanlage beschlossen hat, führt jedenfalls die vorübergehende Beibehaltung der Querzäune nicht zu einem völlig nicht mehr hinnehmbaren Zustand.

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Unter Zugrundelegung dessen ist auch der geltend gemachte Verpflichtungsanspruch unbegründet.

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Der Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet. Eine Ergänzung des angefochtenen Beschlusses ist gemäß § 21 Abs. 8 WEG nicht angezeigt. Hiernach kann das Gericht nach billigem Ermessen entscheiden, wenn die Wohnungseigentümer eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahme nicht treffen. Eine solche Entscheidung war nicht angezeigt. Wie bereits ausgeführt, nimmt der Beschluss den Wohnungseigentümern nicht die Möglichkeit, selbständig einen Beseitigungsanspruch gegenüber den Wohnungseigentümern, die die Zäune errichtet haben, geltend zu machen. Für die Geltendmachung eines solchen Beseitigungsanspruchs bedarf es auch keiner Ermächtigung der Eigentümer durch Beschluss. Der Anspruch steht, wie bereits ausgeführt, primär den Eigentümern selbst zu.

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Die Ausführungen der Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07.06.2010 rechtfertigen eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht.

59

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

60

Der Streitwert wird auf 1.000,00 € festgesetzt.