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T a t b e s t a n d :

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Der Kläger begehrt mit der Klage die Feststellung des Nichtbestehens eines Anspruchs der Beklagten auf Beseitigung eines Wellplastikdachs auf dem Freisitz einer im klägerischen Eigentum stehenden Gartenlaube.

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Der Kläger ist Pächter des Kleingartens Nr. X des Kleingartenvereins X e.V., XXX in X. Die Beklagte ist Eigentümerin der zur Kleingartenanlage gehörigen Grundstücke. Auf der von dem Kläger angepachteten Parzelle befindet sich eine im Jahre 1950 errichtete Gartenlaube nebst überdachtem Freisitz. Die Gartenlaube (hier: 39,55 qm) einschließlich überdachtem Freisitz (hier: 12,60 qm) überschreitet die nach den Vorgaben des seit dem 28.02.1983 in Kraft getretenen Bundeskleingartengesetzes (BKleinG) zulässige Größe von höchstens 24 qm, war aber im Zeitpunkt ihrer Errichtung – mangels Bestehens einer derartigen Höchstgrenze – zulässig.

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Die Nutzung des Kleingartens durch den Kläger erfolgt aufgrund eines Pachtvertrags mit dem Kleingartenverein X e.V., dem die Grundstücke aufgrund eines mit dem Stadtverband X der Kleingärtner e.V. als Zwischenpächter abgeschlossenen Zwischenpachtvertrags zur Weiterverpachtung überlassen wurde. Der Stadtverband wiederum ist aufgrund eines Generalpachtvertrags mit der Beklagten zur Weiterverpachtung berechtigt.

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Am 18.01.2007 wurde das auf dem überdachten Freisitz des Klägers befindliche Dachwellplastik durch den Wirbelsturm Kyrill beschädigt. Der Kläger entfernte in der Folgezeit das beschädigte Wellplastik und ersetzte es durch gleichartiges Material.

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Am 27.07. und 12.10.2007 forderten 2 Mitarbeiter des Gartenamts der Beklagten die Entfernung der erneuerten Überdachung unter Berufung auf den nach Beschädigungen nach ihrer Ansicht nicht mehr bestehenden Bestandsschutz. Gleichartige Rückbauforderungen wurden gegenüber dem Kleingartenverein X e.V. sowie gegenüber dem Stadtverband X der Kleingärtner e.V. erhoben. Von dem Stadtverband forderte die Beklagte darüber hinaus die Einleitung eines Kündigungsverfahrens.

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Der Kläger ist der Ansicht, er sei gegenüber der Beklagten nicht zur Beseitigung der Überdachung verpflichtet. Ein zivilrechtlicher Anspruch scheitere bereits an der fehlenden unmittelbaren Vertragsbeziehung der Parteien. Des Weiteren genieße die Gartenlaube einschließlich Freisitz auch nach der Beschädigung durch höhere Gewalt und Erneuerung der Wellplastik Bestandschutz, so dass weder ein zivil- noch ein öffentlich-rechtlicher Anspruch in Betracht komme.

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Die Beklagte hat sich im Rahmen der vorgerichtlichen Korrespondenz lediglich auf einen zivilrechtlichen Rückbauanspruchs berufen, so dass der Kläger zunächst beantragt hat,

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festzustellen, dass der Kläger gegenüber der Beklagten nicht verpflichtet

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ist, ein im Frühjahr des Jahres 2007 an dem überdachten Freisitz der

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Laube von Garten Nr. X des Kleingartenvereins X e.V.,

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XXX, mit einer Fläche von ca. 12,60 qm

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angebrachte Wellplastik zu entfernen.

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Nachdem die Beklagte im Rahmen der Klageerwiderung ihr Rückbauverlangen auch auf das Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Anspruchs gestützt hat, hat der Kläger die Klage erweitert und beantragt nunmehr,

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festzustellen, dass der Kläger gegenüber der Beklagten weder zivil-

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noch öffentlich-rechtlich verpflichtet ist, ein im Frühjahr des Jahres 2007

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an dem überdachten Freisitz der Laube von Garten Nr. X des Kleingarten-

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vereins X e.V., XXX, mit einer

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Fläche von ca. 12,60 qm angebrachtes Wellplastik zu entfernen,

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hilfsweise,

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festzustellen, dass der Kläger gegenüber der Beklagten zivilrechtlich nicht

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verpflichtet ist, ein im Frühjahr des Jahres 2007 an dem überdachten

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Freisitz der Laube von Garten Nr. X des Kleingartenvereins X

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e.V., XXX, mit einer Fläche von ca.

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12,60 qm angebrachtes Wellplastik zu entfernen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte ist der Ansicht, dass sowohl ein zivil- als auch ein öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Beseitigung gegeben sei. Die Verpflichtung des Klägers bestünde unmittelbar gegenüber der Beklagten als Grundstückseigentümerin, die im Rahmen der gestaffelten Zwischenpachtverhältnisse diese auch dem Endpächter als Vertragspflicht auferlege. Der Bestandsschutz setze voraus, dass die Aufbauten unverändert genutzt würden. Bei einer vollständigen Erneuerung – hier der Überdachung des Freisitzes – erlische der Bestandsschutz und es seien die gesetzlich und vertraglich zulässigen Höchstmaße zu berücksichtigen. Mit dem Wegfall der Überdachung entfalle die bauliche Anlage "überdachter Freisitz" und bei der verbliebenen Bausubstanz handele es sich um eine Bestandschutz genießende übergroße Laube mit einem als Pergola ausgestalteten Freisitz. Die Neuerrichtung einer Überdachung sei keine Erhaltungs-, sondern eine Erneuerungsmaßnahme, die nicht dem Bestandsschutz unterliege. Lediglich die Laube, nicht aber die Überdachung des Freisitzes sei von der Bestandsschutzregelung des § 18 Abs. 1 BKleingG erfasst. der Umstand, dass gegen die ursprünglich vorhandene Überdachung zunächst über einen langen Zeitraum nicht eingeschritten worden sei, binde das Verwaltungshandeln für die Zukunft nicht.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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1. Die negative Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

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1. Der Rechtsweg zur ordentlichen Gerichtsbarkeit ist nach §§ 17, 17 a GVG eröffnet. Der Kläger begehrt vorliegend die Feststellung, dass der Beklagten der von ihr behauptete zivilrechtliche Anspruch auf Beseitigung der Wellplastik nicht zusteht. Im Streit stand somit bei Klageerhebung das Bestehen eines zivilrechtlichen Rechtsverhältnisses, so dass der Rechtsweg zur ordentlichen Gerichtsbarkeit zu bejahen ist. Dass die Beklagte sich im anhängigen Verfahren nunmehr darüber hinaus des Bestehens eines öffentlich-rechtlichen Anspruchs berühmt hat und der Kläger daraufhin seine Klage auf das Nichtbestehen eines öffentlich-rechtlichen Anspruchs erweitert hat, führt nicht zum Wegfall der Rechtswegzuständigkeit. Vielmehr muss das nach § 17 a GVG zuständige Gericht den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten ohne Rücksicht darauf, welchem Rechtsgebiet die Norm angehört, entscheiden (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. Auflage 2008, § 17 Rn. 5 ff. GVG, Zöller/Gummer, ZPO, 25. Auflage 2005, § 17 GVG Rn. 4 ff.). Dem Gericht wird mithin die Pflicht auferlegt, in Fällen, in denen für den Klageanspruch mehrere, verschiedenen Rechtswegen zugeordnete Grundlagen in Betracht kommen, über sämtliche Klagegründe zu entscheiden, sofern der beschrittene Rechtsweg für einen von ihnen gegeben ist (BGH, NJW 1991, S. 1686; BVerwG, NJW 1995, S. 2939). Da es sich vorliegend nicht um mehrere, sondern nur um einen einzigen Klageanspruch, nämlich das Nichtbestehen eines Anspruch auf Beseitigung des Wellplastik handelt, für den lediglich mehrere Anspruchsgrundlagen aus dem zivil- oder öffentlichen Recht in Betracht kommen und im Streit stehen, hat das Amtsgericht vorliegend auch mit bindender Wirkung bezüglich eines eventuellen öffentlich-rechtlichen Anspruchs zu entscheiden.

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2. Das für die Zulässigkeit der Feststellungsklage nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist ebenfalls zu bejahen. Die Beklagte berühmt sich vorliegend eines zivil- und öffentlich-rechtlichen Anspruchs und verlangt von dem Kläger gegenwärtig die Beseitigung der Wellplastik.

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3. Die negative Feststellungsklage ist auch begründet.

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Der Beklagten steht gegenüber dem Kläger ein Anspruch auf Beseitigung der Wellplastik weder aus zivil- noch aus öffentlich-rechtlichen Normen zu.

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1. Ein zivilrechtlicher Beseitigungsanspruch aus Vertrag scheidet von vornherein

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• unabhängig von der Frage des Bestandschutzes – aus. Zwar bestimmt § 1 Abs. 6

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des Generalpachtvertrags der Beklagten mit dem Stadtverband X der Kleingärtner e.V. (Bl. 11 d.A.), dass sich die vertragsgemäße Nutzung der überlassenen Flächen nach den Bestimmungen des Bundeskleingartengesetzes, des Generalpachtvertrags und der Kleingartenordnung in der jeweils gültigen Fassung richtet. § 5 (1) des Kleingartenpachtvertrags des Klägers mit dem Kleingartenverein X e.V. sieht zudem vor (Bl. 7 f. d.A.), dass sich die Grundpflichten zur Nutzung der Kleingartenpachtfläche u.a. aus den jeweils hierfür gültigen Vorschriften des Bundeskleingartengesetzes und deren Zielen ergeben und gemäß § 5 (4) des Kleingartenpachtvertrags der Unterpächter (Kläger) sich gegenüber dem Verpächter (Kleingartenverein) verpflichtet, dessen Anweisungen zwecks Erreichung der Ziele zu befolgen.

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Eine unmittelbare Vertragsbeziehung zwischen den Parteien liegt indes nicht vor. Regelungen in den genannten Verträgen, die zu einem unmittelbaren Einschreiten der Beklagten gegen den Kläger berechtigen, sind nicht gegeben und wären ohnehin – soweit sich nicht von dem Kläger selbst abgeschlossen wurden – als Vertag zu Lasten Dritter unzulässig. Die Beklagte kann somit weder aus dem mit dem Stadtverband X der Kleingärtner e.V. abgeschlossenen Vertrag, der lediglich direkte Maßnahmen gegen den Stadtverband erlaubt, noch aus dem Kleingartenpachtvertrag des Klägers mit dem Kleingartenverein X gegen den Kläger einen Anspruch herleiten.

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2. Ein zivilrechtlicher Beseitigungsanspruch aus § 1004 BGB ist mangels Störung

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des Eigentums nicht gegeben. Ein den Inhalt des Eigentums (§ 903 BGB) widersprechender Eingriff in die rechtlichen oder tatsächlichen Herrschaftsverhältnisse ist durch die bloße Erneuerung des Daches des aufgrund des Pachtvertrags zum Besitz und zur Nutzung des Grundstücks berechtigten Klägers nicht gegeben.

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3. Der Beklagten steht auch aus öffentlich-rechtlichen Normen kein

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Beseitigungsanspruch gegen den Kläger zu.

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Zwar ist die Beklagte in ihrer Funktion als Ordnungsbehörde (Bauaufsicht) nach §§ 61 Abs. 1 Nr. 3 a), 61 Abs. 1, 63 BauO, 10 Abs. 2, 29 ff. BauGB i.V.m. § 3 Abs. 2BKleingG grundsätzlich zum Einschreiten im Falle der bauplanungsrechtlich relevanten Änderung einer baulichen Anlage, die nicht im Einklang mit den Vorschriften des Bundeskleingartengesetzes steht, berechtigt. Aus der Verweisung in § 3 Abs. 2 S. 1 2. HS BKleingG auf die §§ 29 – 36 BauGB ergibt sich, dass die Vorschriften des Bundeskleingartengesetzes auch bauplanungsrechtlichen Gehalt haben und zwar als Höchstmaße, in die das Bauplanungsrecht eingebunden ist. Die Höchstgrenze des § 3 Abs. 2 BKleingG stellt eine "sonstige Vorschrift" i.S.d. § 10 Abs. 2 BauGB dar (OVG Lüneburg, Urteil vom 29.11.1989, Az. 6 A 139/88, NDMBl. 1990, S. 883) und kann daher materielle Grundlage für eine baurechtliche Nutzungsuntersagungs- oder Beseitigungsverfügung sein (Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 89. Ergänzungslieferung 2008, § 3 BKleingG Rn. 3; Stang, Bundeskleingartengesetz, 2. Auflage 1995, § 3 Rn. 6 f.).

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Ein Beseitigungsbegehren scheitert jedoch an der materiellen Unbegründetheit, denn die streitgegenständliche Überdachung ist vom Bestandsschutz des § 18 Abs. 1 BKleingG gedeckt. Nicht nur die Laube, sondern auch der Freisitz nebst Überdachung genießt trotz der zwischenzeitlich erfolgten Erneuerung des Wellplastik nach der Vorschrift des § 18 BKleingG Bestandsschutz. Die Bestimmung des § 18 BKleingG sieht vor, dass vor Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtmäßig errichtete Lauben, die die in § 3 Abs. 2 vorgesehene Größe überschreiten, unverändert genutzt werden können. Der eigentumsrechtliche, aus Art. 14 Grundgesetz abgeleitete Bestandsschutz umfasst das Gebäude im Umfang seines vorhandenen baulichen Bestand und in seiner Funktion (BVerwG, Urteil v. 25.11.1970, Az. 4 C 119/68). Der Bestandsschutz erfasst auch notwendige Maßnahmen zur Erhaltung des Gebäudes, wie insbesondere Instandsetzungs- und Renovierungsmaßnahmen. Voraussetzung für vom Bestandsschutz gedeckte Reparaturen ist, dass die Identität der baulichen Anlage erhalten bleibt. Das ist nur dann nicht der Fall, wenn der erforderliche Eingriff in die Bausubstanz so intensiv ist, dass er z.B. eine statistische Nachberechnung der gesamten Anlage notwendig macht (BVerwG, Urteil v. 18.10.1974, Az. 4 C 75/71). Nach diesen Grundsätzen sind somit Ausbau und Erweiterungen größeren Umfangs grundsätzlich vom Bestandschutz nicht gedeckt, während bloße Reparatur- und Wiederinstandsetzungsarbeiten keine Änderung i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB sind, wenn sie nur die weitere Nutzung des bisherigen Bestand in der bisherigen Weise ermöglichen. Die Abgrenzung von der planungsrechtlich relevanten "Änderung" ergibt sich somit aus dem Zweck (Qualität) der baulichen Maßnahme, im Einzelfall aber (zusätzlich) auch nach dem Umfang (Quantität) der Bauarbeiten. (Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a.a.O., § 35 Rn. 181 und § 29 Rn. 39). Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist vorliegend für den Austausch des Wellplastik Bestandsschutz zu bejahen. Die Ersetzung der teilweise zerstörten Wellplastik durch eine gleichwertige Wellplastik sollte die weitere Nutzung des überdachten Freisitzes in der bisherigen Weise ermöglichen. Der Austausch stellte sich auch im Verhältnis zum übrigen Teil des überdachten Freisitzes nicht als wesentlicher Eingriff in die Bausubstanz dar, denn der Freisitz besteht neben dem Wellplastikdach vornehmlich aus massiven Streben aus Holz oder einem ähnlichen Material, deren Pfeiler nicht nur senkrecht mit 4 Stützen, sondern auch horizontal als Dachstreben verlaufen (vgl. Lichtbild, Bl. 18 d.A.). Die massive Gerüstkonstruktion selbst wurde jedoch unstreitig durch den Sturm nicht zerstört. Die bloße Erneuerung des beschädigten Plastikdachs stellte sich somit als unwesentliche Erneuerung und zulässige Reparaturmaßnahme dar.

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Soweit sich die Beklagte darauf beruft, durch den Wegfall der Überdachung sei auch die bauliche Anlage "überdachter Freisitz" entfallen und es verbleibe eine Bestandschutz genießende übergroße Laube mit einem als Pergola ausgestaltete Freisitz, so kann sie damit nicht durchdringen. Auch ohne das Wellplastik handelt es sich aufgrund der Dachstreben um einen überdachten Freisitz i.S. d. § 3 BKleingG. Unter den Begriff des "überdachten Freisitzes" fallen zudem auch bloße Markisen, Pergolen und Gerüste mit Rankpflanzen, soweit sie – wie vorliegend – einen festen Bodenbelag haben (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a.a.O., § 3 BKleingG, Rn. 8). Durch die bloße Veränderung der Bedachung (hier: Erneuerung Wellplastik) ist angesichts des Fortbestands der Bodenplatten und des massiven Freisitzgerüsts mit Dachstreben keine bestandsschutzverlierende Maßnahme vom Kläger durchgeführt worden.

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Vom Bestandsschutz des § 18 BKleingG sind – entgegen der Ansicht der Beklagte – nicht lediglich die Laube, sondern auch der überdachte Freisitz umfasst. Der Bestandschutz bezieht sich auf die bauliche Anlage selbst und als Ganzes (Laube einschließlich Freisitz). Zwar wird in § 18 BKleingG lediglich der Begriff der "Laube" und – anders als in § 3 Abs. 2 BKleingG – nicht ausdrücklich der Begriff "überdachter Freisitz" genannt. Bereits aus der systematischen Auslegung des Gesetzes ergibt sich jedoch, dass vom Bestandsschutz auch der Freisitz umfasst ist, denn § 18 Abs. 1 BKleingG nimmt ausdrücklich Bezug auf § 3 Abs. 2 BKleingG. So besteht Bestandsschutz für vor Inkrafttreten des Gesetzes rechtmäßig errichtete Lauben, die die in § 3 Abs. 2 BKleingG vorgesehene Größe überschreiten. § 3 Abs. 2 BKleingG wiederum knüpft die Größenvorgabe an die Gesamtfläche von Laube einschließlich Freisitz; eine Unterteilung zwischen der Größe der Laube und des Freisitzes findet daher gerade nicht statt, so dass der Begriff der "Laube" in § 18 BKleingG auch den Freisitz mitumfassen muss, da anderenfalls der Verweis auf die Größenvorgabe des § 3 Abs. 2 BKleingG gesetzessystematisch nicht möglich wäre.

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Dass auch der überdachte Freisitz vom Bestandschutz umfasst sein muss, ergibt sich des Weiteren auch aus dem Sinn und Zweck des § 18 BKleingG und dem hinter der Vorschrift stehenden, auf der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG und des Vertrauensschutzes zurückzuführenden Gedanken, wonach die zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung bereits rechtmäßig errichteten baulichen Anlagen in ihrem Bestand geschützt werden sollen, d.h. weiterhin wie bisher genutzt werden dürfen und nicht abgerissen bzw. verkleinert werden müssen. Der überdachte Freisitz ist – wie auch der vorliegende Fall verdeutlicht – häufig in ähnlicher Massivbauweise und mit nicht unerheblichem Bau- und Kostenaufwand wie die Laube selbst errichtet, so dass der Eigentums- und Vertrauensschutzgedanke in vergleichbarem Maße wie bei der Laube zum Tragen kommt. Da nach dem Grundgedanken des § 3 Abs. 2 BKleingG der Kleingärtner in der Aufteilung der Größenverhältnisse von Laube und Freisitz bis zu 24 qm frei ist, er somit beispielsweise ein 4- qm-große Laube mit einem 20-qm-großen überdachten Freisitz errichten kann, hätte dies – nach der Auffassung der Beklagten – zur Konsequenz, dass die Laube Bestandsschutz genießen würde, während der Freisitz abzureißen wäre. Dass dies nicht sachgerecht ist und mit dem Sinn und Zweck der Regelung des § 18 BKleingG nicht vereinbar, liegt auf der Hand.

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Nach alledem ist ein Beseitigungsanspruch der Beklagten aufgrund des Vorliegens von Bestandsschutz für den überdachten Freisitz nebst erneuertem Dach zu verneinen. Die Feststellungsklage ist somit bereits im Haupantrag begründet, so dass über den Hilfsantrag nicht mehr zu entscheiden war.

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2. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
3. Die Berufung war vorliegend zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 511

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Abs. 4 ZPO sind zu bejahen. Wie sich aus dem Akteninhalt, u.a. aus einem Schreiben der Beklagten vom 12.10.2007 (Bl. 20 d.A.) ergibt, werden von der Beklagen in mehreren Fällen Dacherneuerungen in Kleingärten in X beanstandet. Die Rechtssache hat daher insoweit grundsätzliche Bedeutung.

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Streitwert: 500,- €