Landgericht Dortmund, 7 O 265/20

Tatbestand

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem sogenannten Diesel-Abgas-Skandal in Anspruch.

Der Kläger erwarb unmittelbar von der Beklagten – vermittelt durch die C1 GmbH mit Sitz in A1– mit Kaufvertrag vom 27.06.2016 einen Neuwagen der Marke Mercedes-Benz Modell GLE 350d 4Matic zu einem Kaufpreis von 80.464,30 € brutto. Der Kläger entrichtete den Kaufpreis und das Fahrzeug wurde am 09.12.2016 an den Kläger übergeben. Das Fahrzeug ist mit einem Motor des Typs OM 651 DE30-LA der Schadstoffklasse Euro 6 ausgerüstet. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor der Kammer wies das streitgegenständliche Fahrzeug einen Kilometerstand vom 52.457 km auf.

Die Kontrolle der Stickoxidemissionen erfolgt in dem Fahrzeug über die sogenannte Abgasrückführung. Bei der Abgasrückführung wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Der Abgasrückführung wird bei kühleren Temperaturen zurückgefahren, wobei zwischen den Parteien streitig ist, bei welchen Außen-/Ladelufttemperaturen die Abgasrückführung reduziert wird (sogenanntes Thermofenster). Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt über ein sogenanntes SCR-System, also Abgaskatalysatoren, die Stickoxide reduzieren können. Bei diesem System wird dem Abgas eine wässrige Harnstofflösung "Ad Blue" beigemischt. Diese Harnstofflösung reagiert chemisch mit den Abgasen, wodurch beide Arten von Gasen zu ungefährlichen Gasen abgebaut werden. Die Verwendung von SCR-Katalysatoren funktioniert dabei nur, wenn dem Abgas eine passende Menge Harnstoffe beigemischt wird. Das Kraftfahrtbundesamt (KBA) erließ mit Bescheid vom 23.05.2018 einen amtlichen Rückruf mit der Anordnung nachträglicher Nebenbestimmungen zur EG-Typengenehmigung inklusive Nachrüstung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp wegen einer illegalen Abschalteinrichtung. Dieser Rückruf inklusive Nebenbestimmungen wurde auf das streitgegenständliche Fahrzeug erstreckt. Gegen beide Bescheide hat die Beklagte Widerspruch eingelegt. Die Beklagte entwickelte u.a. für den streitgegenständlichen Motor ein Software-Update, das vom KBA nach Prüfung freigegeben wurde. Mit Schreiben vom 16.09.2019 (Bl. 242 d.A.) unterrichtete die Beklagte den Kläger über die verpflichtende Rückrufaktion und bot die kostenlose Installation des Software-Updates an. Mit Schreiben vom 04.10.2019 erklärten die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung, hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderten die Rückabwicklung bis zum 18.10.2019.

Der Kläger vertritt die Rechtsansicht, die Beklagte habe ihn durch Einbau der Motorsteuerungssoftware getäuscht. Die Motorsteuerungssoftware sei gesetzeswidrig, denn in der Verbindung von mehreren Abschaltvorrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, liege ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 EG VO Nr. 715/2007. Der Kläger behauptet, im Straßenbetrieb würden höhere Emissionen ausgestoßen als auf dem Prüfstand. Die für die Abgaskontrollanlage zuständige Software erkenne die Prüfungssituation. Im normalen Fahrbetrieb würden Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb gesetzt, mit der Folge, dass die NOx-Emissionen dann erheblich höher seien. Technischer Hintergrund seien insbesondere die Einflüsse des sogenannten "Thermofensters". Bei einer bestimmten Temperatur, die im standardisierten Testbetrieb nicht unter- oder überschritten werde, funktioniere die Abgasführung einwandfrei und die geforderten Stickoxidgrenzwerte würden nicht überschritten. Werde diese Temperatur aber über- oder unterschritten, werde die Abgasrückführung reduziert oder sogar ganz ausgeschaltet. Daneben seien die Fahrzeuge der Beklagten mit einer Vielzahl weiterer, manipulativer Einrichtungen - nämlich einer Aufwärmstrategie mit Erkennung der Prüfstandsituation, fehlerhafter Dosierung des AdBlue im SCR-Katalysator, Wechsel der Motorsteuerung nach 20 Minuten (Dauer des Testzyklusses) in einen schmutzigen Abgasmodus, einer Kühlmittel-Soll-Temperatur-Regelung, die die NEFZ-typischen Vorkonditionierung erkenne und für verminderte Verbrennungstemperaturen sorge, eine Lenkwirbelerkennung, ein Programm zur Verlassen des „sauberen Modus“ nach 26 km (sog. Bit 15), ein Programm zur Erkennung des Prüfstandes anhand von Beschleunigungskurven (sog. Slipguard) sowie einer auf das Getriebe einwirkende Abschalteinrichtung - versehen, die allesamt den Stickoxidausstoß im Fahrbetrieb erhöhten. Der Kläger behauptet weiter, die tatsächlichen NOx-Werte wichen von gesetzlichen Vorgaben und Angaben des Herstellers im Datenblatt derart ab, dass die angegebene EU-Schadstoffklasse nicht erreicht werde. Durch die vorgenommenen Manipulationen sei die Zulassung erloschen. Maßnahmen zur Verringerung der NOx-Werte hätten zahlreiche negative Auswirkungen auf das Fahrzeug.

Der Kläger hat zunächst beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 80.646,04 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 11.10.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Mercedes Benz GLE 350d, FIN: 01, sowie Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für über Klageantrag Ziff. 1) hinausgehende Schäden, die aus der Manipulation des in Klageantrag zu Ziff. 1) genannten Fahrzeugs durch die Beklagte resultieren, Schadensersatz zu leisten,

3. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Anahme des in Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeugs im Verzug befindet,

4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.079,30 EUR freizustellen.

Mit Schriftsatz vom 30.12.2020 hat der Kläger den Antrag zu Ziffer 2. umgestellt und beantragt nunmehr,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere, über den Klageantrag Ziff. 1) hinausgehende Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug Mercedes_Benz Typ GLE 350d 4Matic, FIN: 01 u.a.

a) unzulässige Abschalteinrichtungen

- in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung u.a. der Außentemperatur die Parameter der Abgasrückführung und der Ladeluftkühlung so verändert, dass die Abgasrückführung außerhalb eines von der Beklagten festgelegten Temperaturfensters reduziert wird (sogenanntes (Fenster),

- in Gestalt einer Schalt-Einstellung des Betriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziert,

- in Gestalt einer Funktion, welche anhand der Geschwindigkeit und der Beschleunigung des Fahrzeugs erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, und auf dem Prüfstand in einen Fahrmodus mit niedrigem Schadstoffausstoß schaltet (sog. Slipguard)

- in Gestalt einer Funktion, welche nach einer Fahrtdauer von 1200-2006 Fahrmodus mit erhöhtem Schadstoffausstoß wechselt (sog. Zeiterkennung)

- in Gestalt einer Funktion, welche nach zurücklegen einer Strecke von 25 km nach einem Kaltstart die Abgasreinigung zurückfährt (sog. Bit 15)

in Gestalt einer Funktion, welche die zurückgeführten Abgase während der Messungen auf dem Prüfstand besonders stark kühlt durch eine Verringerung der Verbrennungstemperatur im Motor den Schadstoffausstoß auf den Prüfstand reduziert (sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung)

- in Gestalt einer Funktion, bei welcher die Kühlerjalousie im NEFZ kalt-Zyklus anders angesteuert wird als im normalen Fahrbetrieb,

- in Gestalt einer Funktion, welche außerhalb des Prüfstandes die Einspritzung von AdBlue in den SCR-Katalysator reduziert

verbaut hat und hierdurch die Emissionswerte auf den Rollen Prüfstand reduziert werden

b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On Board Diagnosesystem einsetzt.

3. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Anahme des in Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeugs im Verzug befindet,

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte erhebt hinsichtlich der gewährleistungsrechtlichen Ansprüche die Verjährungseinrede. Die Beklagte behauptet, dass die festgelegten Abgasgrenzwerte der Euro 6-Norm eingehalten werden. Der Kläger verkenne insoweit grundlegend, dass im sogenannten neuen europäischem Fahrzyklus (NEFZ) unter dort genau festgelegten Bedingungen der NOx-Grenzwert einzuhalten sei. Dieser Wert gelte - was letztlich unstreitig ist - nicht im normalen Fahrbetrieb. Die Beklagte ist der Ansicht, die von ihr getroffenen Maßnahmen hinsichtlich der Motorsteuerungssoftware seien durch Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2017 gedeckt. Demnach sei der Einsatz für Abschalteinrichtungen aus Gründen des Motorschutzes, beim Motorstart oder bei Erfassung der einheitlichen gesetzlichen Prüfungsverfahren legalisiert. Die Maßnahmen hinsichtlich des sogenannten "Thermofensters" seien zum Schutz des Motors getroffen worden, nämlich um bei bestimmten, niedrigeren Temperaturen, die dann bestehende Gefahr der Versottung des Motors bei einer zu hohen Abgasführung zu verhindern. Dies sei nach den EG-Bestimmungen zulässig. Die Steuerung der technisch überaus anspruchsvollen Abgasreinigung in den von der Beklagten produzierten Fahrzeugen und Motoren erfolge in Abhängigkeit des konkreten Betriebszustands des Fahrzeugs und des Abgasreinigungssystems selber sowie im Rahmen einer dynamischen Berechnung, in die notwendigerweise eine Vielzahl von Parametern und Sensordaten eingingen. Die Außentemperatur sei dabei nur einer von vielen Faktoren, der bei der Steuerung der Abgasreinigung eine Rolle spielen könne. Die Abgasrückführung bleibe aber bis hin zu zweistelligen Minusgraden aktiv. Auch dem Betrieb eines SCR-Systems seien durch die Umgebungsbedingungen, insbesondere die Umgebungstemperatur, Grenzen gesetzt. Dies hänge u.a. damit zusammen, dass für den ordnungsgemäßen Betrieb eines SCR-Systems eine Abgastemperatur von mindestens 180° Celsius erforderlich sei. Das Thermofenster, d.h. die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung, sei im Produktionszeitraum des streitgegenständlichen Fahrzeugs gängiger Industriestandard gewesen und stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Der behaupteten mangelnden Rechtskonformität des klägerischen Fahrzeugs stehe bereits die Tatbestandswirkung der erteilten EG-Typengenehmigung entgegen. Da die Beklagte zutreffend die Übereinstimmung der Produktion des klägerischen Fahrzeugs mit dieser EG-Typengenehmigung bescheinigt habe, habe zu keinem Zeitpunkt die ihr zurechenbare Gefahr einer Entziehung der Zulassung bestanden. Es liege keine Täuschung der zuständigen Behörden ihrerseits vor. Sie habe im EG-Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht. Anders als in den Fahrzeugen des D1-Konzerns existiere im streitgegenständlichen Fahrzeug keine Funktion, die den Prüfstand erkenne und den Stickoxidausstoß lediglich für die Zwecke des EG-Typengenehmigungsverfahren gezielt reduziere. Ferner habe weder ein Organ, Organmitglied oder ein "deliktsrechtlich Verantwortlicher" der Beklagten entschieden, eine unzulässige Abschalteinrichtung in das streitgegenständliche Fahrzeug einzubauen. Technische Entscheidungen seien auf Mitarbeiterebene nach den Grundsätzen ingenieursmäßiger Vorsicht getroffen worden. Eine Zurechnung eines Vorsatzelementes einer natürlichen Person analog § 31 BGB scheide aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Urkunden verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist überwiegend begründet.

Die Beklagte hat den Kläger durch den Verkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, mit der Folge, dass der Kläger gemäß §§ 826, 249 BGB die Zahlung von Schadensersatz verlangen kann. Denn es ist davon auszugehen, dass das von ihm erworbene streitgegenständliche Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung aufweist, hinsichtlich deren Existenz die Beklagte bewusst getäuscht hat. Ihm stehen daher gestützt auf §§ 826, 249 BGB Zahlungsansprüche im tenorierten Umfang gegen die Beklagte zu.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückerstattung des von ihm gezahlten Kaufpreises abzüglich des Wertes der von ihm in der Zwischenzeit gezogenen Nutzungen zu.

Das Verhalten der Beklagten - nämlich das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Motors OM 651 in dem vom Kläger erworbenen Fahrzeug - ist als sittenwidrig zu qualifizieren.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur Urteile BGH vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 16 mwN; vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 mwN). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 16 mwN). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH Urteil vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 mwN; BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 15 - 16, juris).

Von einem sittenwidrigen Verhalten im Zusammenhang mit dem „Dieselskandal“ ist auszugehen, wenn ein Konzern im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch jahrelange bewusste und gewollte Täuschung des KBA Fahrzeuge in den Verkehr bringt, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden und dieser Umstand nicht nur zu einer Erhöhung der Umweltbelastung durch Stickoxide führt, sondern auch die Gefahr birgt, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge droht (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/09, Rz. 16).

Der Kläger hat nicht allein die Installation eines Thermofensters geltend gemacht, sondern unter Nennung von sieben verschiedenen Abschalteinrichtungen bzw. Steuerungsmechanismen die Verwendung einer aus seiner Sicht unzulässigen „Abgasstrategie“ in seinem Fahrzeug dargelegt. Bereits in der Klageschrift hat der Kläger eine Aufwärmstrategie mit Erkennung der Prüfstandsituation, die Installation eines Thermofensters, die abweichende Arbeitsweise des SCR-Katalysators in der Straßennutzung im Vergleich zum Prüfstand, die Umsteuerung des Motors nach 20 Minuten in einen „schmutzigen Modus“, eine auf dem Prüfstand und im Straßenverkehr unterschiedlich zum Einsatz kommende Abschalteinrichtung des Getriebes mit der Folge höherer CO-2- und Benzinverbrauchswerte im regulären Straßenverkehr, eine unzulässige Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und eine Programmierung des OBD-Systems dergestalt, dass fälschlicherweise keine Meldung über Fehler im Abgassystem angezeigt werde, geltend gemacht. Als Folge würden die angegebenen respektive zulässigen Werte für Stickoxide im Realbetrieb deutlich überschritten. Der Kläger hat somit bereits im erstinstanzlichen Verfahren mehrere aus seiner Sicht unzulässige Funktionen im Motor des von der Beklagten hergestellten und verkauften Fahrzeugs beschrieben und damit zum Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits gemacht.

Der unstreitige sowie der klägerische Vortrag zur Funktionsweise des Abgassystems im klägerischen Fahrzeug legen in einer dem Substantiierungserfordernis entsprechenden Weise dar, dass es sich bei dieser innerhalb des Emissionskontrollsystems verwendeten Technik um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.

Gemäß Beschluss des BGH vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19 genügt es für einen ausreichend substantiierten Vortrag zum Vorliegen eines Sachmangels, wenn dargelegt wird, dass das streitgegenständliche Fahrzeug einen Motortyp aufweist, der von einem Rückruf betroffen ist, die Einleitung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens wegen des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt ist sowie eine allgemein beschriebene Funktionsweise einer vermuteten Abschalteinrichtung vorliegt.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben: Bereits in der Klageschrift hat der Kläger im Zusammenhang mit dem SCR-Katalysator eine zu geringe Einspritzung von AdBlue behauptet. Wäre die AdBlue-Einspritzung so eingestellt, dass eine ordnungsgemäße Reduzierung der Stickoxide gewährleistet sei, wäre der Ad-Blue-Verbrauch wesentlich höher. Auch zur Funktionsweise der Kühlmittel-Soll-Temperaturregelung hat der Kläger Angaben gemacht. Außerdem hat der Kläger ausdrücklich vorgetragen, dass eine Software installiert sei, mit deren Hilfe das System einen Testzyklus erkenne, und dass die Grenzwerte für Stickoxide ausschließlich im Testzyklus gewährleistet seien. Dass es sich hierbei nur um eine allgemeine Beschreibung des von Klägerseite behaupteten Problems handelt, schadet dabei nicht. Denn derjenige, der weder über eigene Sachkunde noch über weitere Erkenntnismöglichkeiten verfügt, ist letztlich auf Vermutungen angewiesen und kann diese naturgemäß nur auf einige greifbare Gesichtspunkte stützen. Erforderlich ist daher lediglich, dass er greifbare Umstände anführt, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 -, Rn. 10, juris). Auch ist der streitgegenständliche Motor von einer konkreten Rückrufaktion des KBA wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen, so dass sich schon aufgrund dieser Maßnahme jedenfalls der begründete Verdacht einer unzulässigen Manipulation des Fahrzeugmotors aufdrängt. Zwar beziehen sich die seitens des BGH aufgestellten Substantiierungsanforderungen auf eine unzulässige Abschalteinrichtung als Sachmangel; allerdings kann gerade eben dieser Sachmangel auch Gegenstand einer Täuschung nach § 826 BGB sein, so dass die Substantiierungsanforderungen hinsichtlich des Gegenstandes der Täuschung den gleichen Maßstäben unterliegen (vgl. hierzu Urteil des OLG Köln vom 05.11.2020 - 7 U 35/20). Auch die die Beklagte hat eingeräumt, dass die vom KBA getroffenen Nebenbestimmungen auch das streitgegenständliche Fahrzeug betreffen, ohne allerdings den Rückrufbescheid vorzulegen oder konkret zum Inhalt vorzutragen, wozu die Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 22.03.2021 aufgefordert worden ist.

Diesen substantiierten Vortrag des Klägers hat die Beklagte nicht wirksam bestritten, so dass er nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelten muss. Denn sie ist ihrer sekundären Darlegungslast, die sie aufgrund des allein ihr und nicht dem Kläger zugänglichen Wissens über den von ihr konstruierten Motor trifft, nicht nachgekommen.

Steht ein darlegungspflichtiger Kläger außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs und kennt der Beklagte alle wesentlichen Tatsachen, so genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast sein einfaches Bestreiten nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind (BGHZ 86, 23, 29; 100, 190, 196; 140, 156, 158 f.; 163, 209, 214; siehe auch BGH, Urteil vom 12. Juni 2007 - X ZR 87/06 - NJW 2007, 2549, 2553 Rn. 46). In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06 -, Rn. 16, juris). Die sekundäre Darlegungslast führt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 I und II ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (BGHZ 200, 76 = NJW 2014, 2360 Rn. 18 mwN). Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (stRspr, vgl. etwa BGH NJW 2018, 2412 Rn. 30 mwN; BGH NJW 2020, 755 Rn. 35).

Der Vortrag der Beklagten zu ihren Abgasstrategien und zum Inhalt des Rückrufbescheids sowie der Verteidigungsstrategie gegen den noch nicht rechtskräftigen Bescheid des KBA genügt diesen Anforderungen nicht. Sie hätte in einer für das Gericht nachvollziehbaren Weise darlegen müssen, was genau das KBA in den streitgegenständlichen Bescheiden bemängelt und angeordnet hat, wie sie sich in dem Widerspruchsverfahren gegen die Anordnungen zur Wehr setzt und aus welchem Grund entgegen den Angaben der (nicht vorgelegten und nicht näher dargelegten) KBA-Bescheide keine unzulässigen Abschalteinrichtungen im Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs verbaut sind. Dazu hätte es der Vorlage der zumindest im Textteil ungeschwärzten Bescheide des KBA sowie weiteren Vortrags zum Stand des Widerspruchsverfahrens bedurft. Trotz des entsprechenden ausdrücklichen Hinweises der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 22.03.2020 auf die Notwendigkeit der Vorlage der Bescheide sowie weiteren Vortrags hat die Beklagte diese Dokumente jedoch nicht vorgelegt oder zum konkreten Inhalt vorgetragen, sondern im nachgelassenen Schriftsatz vom 12.04.2021 keine näheren Angaben dazu gemacht. Mit dieser Vorgehensweise wird die Beklagte den Anforderungen für einen substantiierten Vortrag im Rahmen der sekundären Darlegungslast nicht gerecht. Denn ohne Kenntnis des Textteils der Bescheide und des Stands des Widerspruchsverfahrens lässt sich bereits nicht nachvollziehen, ob die vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandete Abgasstrategie zum einen tatsächlich nur die, wie von der Beklagten im Schriftsatz vom 19.03.2021 behauptet, angeblich zulässige Funktionsweise des SCR-Katalysators betraf oder aber weitere technische Funktionen des Abgassystems - auf die der Kläger sich ergänzend berufen hat - ebenfalls Gegenstand der als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtung gewesen sind. Es ermöglicht auch dem Kläger nicht, seinerseits weiter vorzutragen und damit seinen Vortrag einer Beweiserhebung zugänglich zu machen, weil die Beklagte wesentliche

Durch den Einbau der als unstreitig zu wertenden unzulässigen Abschalteinrichtung hat die Beklagte das KBA bewusst getäuscht und sich damit zugleich gegenüber dem Kläger sittenwidrig verhalten.

Die besondere Verwerflichkeit eines Verhaltens kann sich aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rz. 15 zit. nach juris), die hier im Verschweigen des Einbaus der unzulässigen Abschalteinrichtung gegenüber dem KBA im Typengenehmigungsverfahren zu sehen ist.

Davon, dass die Beklagte diese Täuschung bewusst verübt hat, ist ebenfalls unter Berücksichtigung der sie treffenden sekundären Darlegungslast auszugehen. Der Kläger hat mehrere unzulässigerweise von der Beklagten installierte technische Abläufe im Emissionskontrollsystem des Motors OM 651 substantiiert dargelegt, ohne dass die Beklagte diesen Vortrag durch Vorlage der Bescheide und Angaben zum weiteren Verlauf des Widerspruchsverfahrens bzw. des Klageverfahrens wirksam bestritten hätte. Angesichts der Vielzahl der nicht ordnungsgemäß, d.h. unter Einhaltung der im Typengenehmigungsverfahren genehmigten Grenzwerte für Stickoxide, arbeitenden Mechanismen im streitgegenständlichen Motor kann nur der Rückschluss gezogen werden, dass der Beklagten diese Täuschung bewusst gewesen ist. Zwar macht die Beklagte geltend, sie habe bezüglich des Emissionsverhaltens des Fahrzeugs eine zutreffende, zumindest aber vertretbare Auffassung vertreten, so dass keine bewusste und strategische Entscheidung zur Verwendung einer prüfstandsbezogenen Umschaltlogik zwecks Einhaltung gesetzlicher Grenzwerte und zwecks systematischer Täuschung des KBA getroffen worden sei. Dieser Einwand der Beklagten ist allerdings unerheblich: Denn ohne Kenntnis der seitens des KBA gegenüber der Beklagten beanstandeten Abgasstrategien und deren Funktionsweise durch Vorlage der Bescheide ist ihre dahingehende Rechtsauffassung nicht überprüfbar und somit nicht plausibel.

Aufgrund des mittels Täuschung des KBA in den Verkehr gebrachten Motors drohte dem Kläger im Falle der Entdeckung der verwendeten Abschalteinrichtung eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung seines Fahrzeugs nach § 5 Abs. 1 FZV. Auf diese konkrete Gefahr wies die Beklagte selbst in ihrem Anschreiben zum Software-Update vom 16.09.2019 an den Kläger hin (Bl. 243 d.A.).

Da die Entwicklung von Motoren und deren Umweltverträglichkeit einen wesentlichen Bestandteil der grundsätzlichen Ausrichtung eines Autokonzerns darstellt, drängt es sich geradezu auf, dass die Entscheidung zum Einbau dieser unzulässigen Software in die Motoren von den verantwortlichen Entscheidungsträgern im Unternehmen getroffen wurde. Die Entwicklung und Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung kann nicht ohne Kenntnis von Personen mit Leitungsfunktion im Unternehmen der Beklagten erfolgt sein und ist daher als strategische Unternehmensentscheidung zu qualifizieren. Zugleich hat sich die Beklagte mit ihrem Verhalten gleichgültig gegenüber dem drohenden finanziellen Schaden ihrer Kunden und - angesichts der erhöhten Emissionen - auch gegenüber dem allgemeinen Gesundheitsinteresse gezeigt. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, sie habe hinsichtlich der vom KBA beanstandeten Schaltfunktion zwischen den beiden Modi eine vertretbare - wenn nicht sogar zutreffende - Rechtsauffassung vertreten, dringt sie nicht durch. Denn auch dieser Einwand ist ohne die im Rahmen der sekundären Darlegungslast angeforderte Vorlage der Bescheide nicht nachprüfbar und entzieht sich somit der Beurteilung durch das Gericht. In der Gesamtschau ist das Verhalten der Beklagten angesichts der eingesetzten Mittel sowie der eingetretenen Folgen als besonders verwerflich und damit als sittenwidrig einzustufen.

Die Entwicklung und das Inverkehrbringen der unzulässigen Abschalteinrichtung durch die im Unternehmen tätigen Personen ist der Beklagten gemäß § 31 BGB zurechenbar. Denn auf der Grundlage des klägerischen Vortrags ist davon auszugehen, dass der Vorstand oder andere verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten in den Vorgang derart involviert waren, dass sie an der Entschlussfassung zur Verwendung von Softwaremaßnahmen - um die ansonsten nicht sicherzustellende Einhaltung der Emissionsgrenzwerte zu erreichen - beteiligt waren und ihnen die Anwendung und Illegalität der Methode sowie die drohende Schadensverursachung bei den Kunden bekannt gewesen ist.

Der Vortrag des Klägers bietet ausreichend greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der genannte Personenkreis Kenntnis von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung hatte. Die Klägerseite hat diesbezüglich dargelegt, dass die Beklagte zwecks Erhaltung ihrer Wettbewerbsfähigkeit die Einhaltung der gesetzlichen Emissionsgrenzwerte durch kostengünstigere, gesetzeswidrige Abschalteinrichtungen erzielen wollte. Wie oben bereits dargelegt, fällt die Motorenentwicklung in den Bereich der grundlegenden Strategieentscheidungen eines Fahrzeugkonzerns, die angesichts ihrer wirtschaftlichen Bedeutung für das Unternehmen grundsätzlich vom Vorstand getroffen werden. Dass derartige Weichenstellungen ohne Einbeziehung der Führungsebene vorgenommen werden, erscheint gänzlich fernliegend.

Diesem substantiierten Vortrag der Klägerseite ist die Beklagte nicht wirksam entgegengetreten. Sie trifft angesichts der fehlenden Möglichkeit des Klägers zur weiteren Aufklärung auch in diesem Punkt eine sekundäre Darlegungslast.

Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei wie erläutert in der Regel dann, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (stRspr, vgl. etwa BGHZ 200, 76 = NJW 2014, 2360 Rn. 17 mwN; BGH NJW 2017, 886 Rn. 19 mwN und NJW-RR 2015, 1279 Rn. 11 mwN). Im Ergebnis hat die Beklagte sich auch zu diesem Punkt nicht substantiiert eingelassen. Es ist nicht ansatzweise nachvollziehbar vorgetragen worden, welche Abteilung zu welchem Zeitpunkt ohne Einbeziehung des Vorstandes die Entwicklung betrieben und die Verwendung des Emissionskontrollsystems in den Motoren beschlossen hat. Inoswiet ist darauf hinzuweisen, dass es für einen verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne von § 31 BGB genügt, dass dem Vertreter durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, dass er also die juristische Person auf diese Weise repräsentiert (vgl. BGH, Urteil vom 5. 3. 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1856). Einer „deliktsrechtlichen Verantwortung“ aus §§ 826, 31 BGB kann ein Unternehmen daher nicht ausweichen, indem es strategische Entwicklungsentscheidungen von unabsehbarer Konsequenz für Millionen Fahrzeuge unterhalb der Vorstandsebene ansiedelt, weil die mit der Entscheidung betrauten Personen gerade dadurch in den Kreis der verfassungsmäßig berufenen Vertreter „aufsteigen“ - unabhängig davon, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt.

Auch soweit die Beklagte in diesem Punkt geltend macht, sie habe bezüglich der Zulässigkeit der Abschalteinrichtung eine vertretbare Position vertreten, dringt sie mangels Nachprüfbarkeit der vom KBA beanstandeten und als unzulässig eingestuften Abgasstrategien nicht durch, da sie einen Abgleich mit den vom KBA gerügten Komponenten der Abgasstrategie durch Unkonkreten Vortrag zum Inhalt des KBA-Bescheids vereitelt hat.

Der vom Kläger erlittene Schaden ist bereits im Abschluss des Kaufvertrages über das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu sehen, die dazu führte, dass dem Kläger eine Betriebsbeschränkung oder -stilllegung für sein Fahrzeug drohte (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2002, VI ZR 252/19). Die Täuschung der Beklagten ist diesbezüglich auch kausal, da nach allgemeiner Lebenserfahrung kein Kunde ein Fahrzeug erwirbt, von dem er weiß, dass ihm eine Nutzungsuntersagung droht. Zur Schadenshöhe wird auf die unter 5. folgenden Ausführungen verwiesen.

Auf der Grundlage des klägerischen Vortrags ist desweiteren das Vorliegen eines Schädigungsvorsatzes der für die Beklagten handelnden Personen zu bejahen.

Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben, wobei ein Fahrlässigkeitsvorwurf nicht ausreichend ist ( vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 -, Rn. 25, juris).

Für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB genügt ein Eventualvorsatz. Dabei braucht der Handelnde nicht im einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer Personen auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (st.Rspr., BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02 -, BGHZ 160, 149-159, Rn. 47). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (BGH, Urteil vom 22. Februar 2019 - V ZR 244/17, BGHZ 221, 229 Rn. 37; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 62, juris).

In diesem Kontext schließt sich das Gericht der vom 19. Zivilsenat des OLG Köln in dessen Urteil vom 05.06.2020 (19 U 211/19) vertretenen Auffassung an, der zufolge das Inverkehrbringen einer Defeat Device mangels erkennbarer technischer Rechtfertigung nur darauf abzielen kann, eine Täuschung öffentlicher Stellen sowie einer Vielzahl von möglichen Abnehmern über die Abgasrückführung in den auf den Markt gebrachten Fahrzeugen herbeizuführen. Der einzig denkbare Zweck einer solchen Täuschung ist eine Kostensenkung und damit einhergehend eine Gewinnmaximierung sowie ein Wettbewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten. Es erscheint lebensfremd, dass ein Fahrzeug- oder Motorenhersteller die rechtlichen Risiken einer Defeat Device mit Blick auf die Zulassung der Fahrzeuge sowie auf eine mögliche strafrechtliche Verfolgung eingeht, ohne dass er sich hiervon einen wirtschaftlichen Nutzen verspricht. Daher trägt die Darlegung einer Defeat Device (im beschriebenen Sinne) auch die Darlegung einer Sittenwidrigkeit und eines arglistigen Schädigungsvorsatzes (OLG Köln, Urteil vom 05. Juni 2020 - 19 U 211/19 -, Rn. 31, juris).

Da es sich vorliegend um eine vergleichbare Konstellation handelt, in der von einer unzulässigen Abschalteinrichtung („defeat device“) auszugehen ist, die den Prüfstand erkennt und in der regulären Nutzung ein völlig anderes Abgasverhalten zeigt als im Testzyklus, ist der Schädigungsvorsatz der Beklagten damit inzident dargelegt.

Dieser Darlegung ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten. Ihr Vortrag, die vorliegende Fallgestaltung unterscheide sich grundlegend von den Manipulationsvorwürfen gegenüber D1, überzeugt nicht. Denn letztlich ist nicht die Funktionsweise der Software im Detail ("Umschaltlogik" bei D1, mehrere zusammenwirkende Abgasstrategien im vorliegenden Fall) entscheidend, sondern das mit dem Einsatz der Software erzielte Ergebnis: das gänzlich unterschiedliche Abgasverhalten des Fahrzeugs auf dem Prüfstand und auf der Straße, wobei im Testzyklus eine andere Abgasstrategie zur Anwendung kommt als im regulären Straßenverkehr. Auch der pauschale Einwand, es fehle am substantiierten Vortrag des Klägers, welches konkrete deliktische Verhalten welchem verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten vorgeworfen werde und die Darstellung, die Entscheidungen zum Emissionskontrollsystemen seien auf Mitarbeiterebene getroffen worden, genügen nicht dem Substantiierungserfordernis der die Beklagten auch in diesem Punkt treffenden sekundären Darlegungslast. Diesbezüglich wird auf die obigen Ausführungen zu § 31 BGB verwiesen.

Der Kläger hat bereits durch den Abschluss des Kaufvertrages eine Vermögenseinbuße und damit einen erstattungsfähigen Schaden hinnehmen müssen. Der Schaden besteht in der tenorierten Höhe.

An dieser Einschätzung vermag auch das zwischenzeitliche Angebot des Software-Updates nichts zu ändern, wenngleich der Kläger nach dessen Installation über ein zumindest hinsichtlich der Einhaltung der Schadstoffgrenzwerte uneingeschränkt nutzbares Fahrzeug verfügen würde. Denn der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises ist bereits mit dem Vertragsschluss über den Erwerb eines aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtung von Stilllegung bedrohten Fahrzeugs entstanden. Die nachträgliche Veränderung an dem Fahrzeug, nachdem dessen verdeckter Sachmangel aufgedeckt wurde, entfaltet keine Rückwirkung dergestalt, dass nunmehr ein gewollter Vertragsschluss seitens des Geschädigten anzunehmen wäre (vgl. BGH aaO.).

Der Kläger muss sich allerdings im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihm gezogenen Nutzungen, nämlich die Benutzung des Fahrzeugs über 52.457 km, anrechnen lassen.

Die Nutzungsentschädigung ist entsprechend der vom BGH gebilligten Berechnungsmethode nach der Formel

Bruttokaufpreis x gefahrene kmerwartete Gesamtlaufleistung

zu schätzen, wobei das Gericht hinsichtlich der erwarteten Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs unter Inanspruchnahme des ihm nach § 287 ZPO eingeräumten Schätzungsermessens von 250.000 km ausgeht.

Die vom Kaufpreis in Abzug zu bringende Nutzungsentschädigung beträgt somit 16.921,85 EUR (80.646,30 EUR x 52.457 km ./. 250.000 km). Dem Kläger steht somit ein Zahlungsanspruch in Höhe von 63.724,45 EUR zu.

Dieser Anspruch ist auch nicht verjährt. Er unterliegt gemäß § 195 BGB der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren. Im Zeitpunkt der Erhebung der Klage vor dem Landgericht am 01.09.2020 war somit jedenfalls noch keine Verjährung eingetreten, da der Kläger frühestens nach Zugang des Schreibens der Beklagten über den Rückruf 16.09.2019 Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung erlangen konnte.

Der hierauf entfallende Zinsanspruch ergibt sich angesichts der fruchtlosen Fristsetzung der Klägerseite zur Rückabwicklung des Vertrags zum 19.10.2019 gemäß des Schreibens vom 04.10.2019 aus Verzug, §§ 286, 288 BGB.

II.

Der Feststellungsantrag betreffend den Annahmeverzug ist zulässig und begründet. Das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse folgt aus den vollstreckungsrechtlichen Anforderungen der §§ 756, 726 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.2001 - VII ZR 27/00 - NJW 2002, 1262, Rn. 27; OLG Hamm, Urt. v. 14.08.2020 - 45 U 22/19 -, juris, Rn. 140). Ein Urteil, in dessen Tenor der Annahmeverzug festgestellt wird, ist eine öffentliche Urkunde i.S.d. § 756 Abs. 1 ZPO (vgl. Seiler, in Thomas/Putzo, ZPO, 41. Auflage 2020, § 756, Rn. 10). In materiell-rechtlicher Hinsicht spricht für das Feststellungsinteresse, dass der Kläger so die Möglichkeit erhält, über § 300 Abs. 1 BGB eine Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit herbeizuführen.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Beklagte befindet sich mit der Rücknahme des von dem Kläger erworbenen Fahrzeugs in Annahmeverzug. Die insofern einschlägigen Voraussetzungen der §§ 293, 295 S. 1 BGB sind vorliegend spätestens seit Eingang des Klageabweisungsantrags erfüllt. Annahmeverzug setzt voraus, dass der Gläubiger dem Schuldner die Leistung, so wie sie geschuldet wird, anbietet (OLG Koblenz, Urt. v. 24.08.2020 - 12 U 1737/19 - BeckRS 2020, 20959; OLG Köln, Urt. v. 24.03.2020 - 4 U 235/19 - BeckRS 2020, 6856). Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass der Kläger zunächst in dem außergerichtlichen Anwaltsschreiben zu viel gefordert haben sollte, weil er eine zu geringe Nutzungsentschädigung in Ansatz gebracht haben sollte, so lägen die Voraussetzungen des Annahmeverzugs spätestens im vorliegenden Verfahren vor, weil der Kläger nunmehr eine angemessene Nutzungsentschädigung in Abzug bringen lassen will. Auch wenn die Annahme der Gesamtlaufleistung als zu hoch duch den Kläger eingeschätzt worden sein sollte, wäre dies unschädlich, da sie unter Berücksichtigung von Treu und Glauben als relativ geringfügig anzusehen ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 24.03.2020 - 17 U 122/19 -, juris, Rn. 97).

III.

Der Feststellungsantrag betreffend weitere Schäden ist dagegen unzulässig. Da dem Kläger angesichts der Herausgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs an die Beklagte keine weiteren Schäden im Zusammenhang mit dessen Nutzung drohen und er hinsichtlich des Kaufpreises durch den ihm zugesprochenen Geldbetrag kompensiert wird, fehlt es an Darlegungen zu möglichen zukünftigen Beeinträchtigungen seinerseits und damit bereits am Feststellungsinteresse. Weder droht aktuell eine Stilllegung des Fahrzeugs, noch sind steuerliche Schäden oder weitere Rechtsverfolgungskosten dargetan oder absehbar.

III.

Die Freistellung von seinen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten als notwendige Rechtsverfolgungskosten kann der Kläger ebenfalls nach §§ 826, 249 Abs. 1 BGB verlangen. Bemessen nach dem einschlägigen Gegenstandswert von bis zu 65.000 EUR und unter Ansatz einer nach Einschätzung des Gerichts angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit der vergleichbar den D1-Fällen als Massengeschäft einzustufenden Angelegenheit als erforderlich aber auch als ausreichend erachteten 1,3 fachen Gebühr zuzüglich Kostenpauschale und Mehrwertsteuer errechnet sich ein Betrag in Höhe von 1.954,46 EUR (1.248,00 EUR x 1,3 = 1.622,40 EUR + 20 EUR = 1.642,40 EUR x 1,19 MwSt.).

IV.

Der Zinsanspruch folgt aus Verzugsgesichtspunkten.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.

VI.

Der Streitwert wird auf 63.724,45 EUR festgesetzt.