Landgericht Dortmund, 10 O 52/19 EnW

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten wegen des Umfangs der bisher an die Verfügungsklägerin gewährten Akteneinsicht über die Ordnungsgemäßheit eines von der Verfügungsbeklagten durchgeführten Verfahrens zur Neuvergabe der Stromkonzession für ihr Stadtgebiet.

Die Verfügungsklägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen mit Sitz in W1.

Die Verfügungsbeklagte ist eine Gemeinde in Nordrhein-Westfalen. Mit Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 00.00.2017 forderte sie wegen des Auslaufens des Vertrages mit der Altkonzessionärin (T1) zum 31.12.2019 qualifizierte Unternehmen auf, ihr Interesse am Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages zu bekunden (Anlage Ast 1).

Die Verfügungsklägerin gab fristgerecht eine Interessensbekundung ab, ebenso die E1 GmbH , ein [20…..] gegründetes Energieversorgungsunternehmen, deren Gesellschafter die Stadt N1 mit einer Beteiligung von 50,1 % und die U1 AG mit 49,9 % sind.

Mit dem 1. Verfahrensbrief vom 24.01.2019 stellte die Verfügungsbeklagte den Ablauf des Konzessionierungsverfahrens dar; beigefügt waren eine Bewertungsmatrix und der Entwurf eines Wegenutzungsvertrages. Zu Ziff. B. IV. hieß es unter der Überschrift „Formalia“:

„2) Die Angebote sind jeweils einzureichen: (…)

c. eine weitere elektronische Version, in der sämtliche nach Auffassung des Bieters in den Unterlagen enthaltenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse geschwärzt sind (diese Version findet Eingang in eine elektronische Vergabeakte, die zu einem späteren Zeitpunkt Gegenstand eines Akteneinsichtsgesuchs sein kann)...

3)Die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Bieter gem. § 47 Abs. 3 S. 3 EnWG werden durch die vorbenannte Aufforderung (…), eine Schwärzung dieser Geheimnisse vorzunehmen, gewahrt. Die „geschwärzte Version“ der Unterlagen wird in einer elektronischen Vergabeakte geführt, die im Falle eines Akteneinsichtsverlangens nach § 47 Abs. 3 EnWG dem jeweiligen Antragsteller zur Verfügung gestellt wird. Die Kommune oder die verfahrensleitende Stelle selbst werden keine Schwärzungen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vornehmen“.

Wegen der weiteren Einzelheiten des 1. Verfahrensbriefes wird auf die Anlage Ast 2 verwiesen.

Mit dem 2. Verfahrensbrief vom 23.05.2019 forderte die Verfügungsbeklagte die Bewerber zur Abgabe ihrer verbindlichen Angebote bis zum 04.07.2019 auf (Anlage Ast 3). Die Verfügungsklägerin reichte fristgerecht ihr verbindliches Angebot ein.

Mit Schreiben vom 30.09.2019 teilte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin mit, dass sie beabsichtige, nach Ablauf der Wartefrist gem. § 47 Abs. 2 EnWG den Stromkonzessionsvertrag mit der E1 GmbH abzuschließen. Diese habe 96,7 von möglichen 100 Punkten erzielt, die Verfügungsklägerin lediglich 76,5. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage Ast 4 Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin stellte daraufhin am 02.10.2019 einen Antrag auf Akteneinsicht nach § 47 Abs. 3 EnWG. Da ein weiterer Bieter Antrag auf Akteneinsicht gestellt hatte gab die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin Gelegenheit, das Protokoll des Verhandlungsgesprächs vom 15.05.2019 sowie die Auswertungsmatrix betreffend das Angebot der Verfügungsklägerin um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu schwärzen. Mit Schreiben vom 29.10.2019 teilte die Verfügungsklägerin mit, dass sie auf eine Schwärzung der betreffenden Unterlagen verzichte. Die Verfügungsklägerin erhielt mit Schreiben vom 19.11.2019 (Anlage Ast 7) einen Link, über den die elektronische Vergabeakte eingesehen werden konnte, und noch am selben Tage das erforderliche Passwort. Das in der elektronischen Vergabeakte befindliche Angebot der N1 enthält Schwärzungen, im Auswertungsvermerk ist nur die Bewertung des Angebots der Verfügungsklägerin in der Tabelle abgebildet. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Anlagen Ast 8 und Ast 9 verwiesen.

Mit Schreiben vom 25.11.2019 forderte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte auf, ihr jeweils eine vollständige bzw. ungeschwärzte Fassung beider Dokumente zu übermitteln und ihr zu bestätigen, dass die Frist zur Rüge der Auswahlentscheidung erst danach zu laufen beginne (Anlage Ast 10). Beides lehnte die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 27.11.2019 ab (Anlage Ast 11).

Mit Schreiben vom 02.12.2019 (Anlage AG 2) forderte die Verfügungsbeklagte die E1 GmbH auf, die in den Unterlagen vorgenommenen Schwärzungen zu begründen (eine Antwort hierauf lag zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung über den Antrag der Verfügungsklägerin noch nicht vor). Über diesen Schritt informierte sie die Verfügungsklägerin mit einem weiteren Schreiben vom 02.12.2019 (Anlage AG 5).

Die Verfügungsklägerin meint, die Verfügungsbeklagte habe ihr keine hinreichende Akteneinsicht i.S.d. § 47 Abs. 3 EnWG gewährt. Damit verstoße sie gegen das Transparenzgebot und gegen das Diskriminierungsverbot gem. §§ 46 Abs. 1 EnWG, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und behindere die Verfügungsklägerin unbillig; bei den umfangreichen Schwärzungen es ihr nicht ansatzweise möglich, etwaige Rechtsverletzungen in der Auswahlentscheidung zu erkennen und nach § 47 EnWG überprüfen zu lassen. Die Verfügungsklägerin bestreite daher die Richtigkeit und Vollständigkeit des Auswertungsvermerks in Bezug auf das Angebot der E1 GmbH zulässig mit Nichtwissen. Das Vorliegen von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen habe die Verfügungsbeklagte nicht dargetan, der pauschale Hinweis auf die von der konkurrierenden Bieterin vorgenommenen Schwärzungen genügten nicht.

Auch mit dem Schreiben vom 30.09.2019 habe die Verfügungsbeklagte nicht das Akteneinsichtsrecht der Verfügungsklägerin erfüllt. Aus diesem Schreiben lasse sich die mitgeteilte Auswahlentscheidung nicht ansatzweise nachvollziehen.

Die Verfügungsklägerin hat mit Schriftsatz vom 27.11.2019, am selben Tage eingegangen bei Gericht, Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

wie erkannt.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie meint, der Antrag sei schon wegen Unbestimmtheit unzulässig, da ein Antrag auf Untersagung der Zuschlagserteilung gestellt, aber inhaltlich die Feststellung einer unzureichenden Akteneinsichtsgewährung begehrt werde; dem Vortrag der Verfügungsklägerin seien sodann auch keine konkreten Gründe gegen die Zuschlagserteilung zu entnehmen, da sie keine inhaltliche Rüge erhebe.

Der Verfügungsklägerin fehle auch das Rechtsschutzbedürfnis. Die Geltendmachung einer vermeintlichen Verletzung des Akteneinsichtsrechts sei keine Rüge i.S.d. § 47 Abs. 1 EnWG.

Jedenfalls könne die Verfügungsklägerin nicht Untersagung des Vertragsabschlusses als solche beanspruchen, sondern allenfalls die Feststellung, dass die Rügefrist des § 47 Abs. 2 S. 3 EnWG nicht zu laufen begonnen habe. Dies habe die Verfügungsbeklagte ihr aber vor Schluss der mündlichen Verhandlung durch ihre Protokollerklärung zugesichert, so dass das Rechtsschutzinteresse der Verfügungsklägerin entfallen sei. Insofern fehle es auch an der Eilbedürftigkeit

Die Verfügungsbeklagte meint, es liege auch in der Sache kein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor. Die Verfügungsklägerin habe am 19.11.2019 die begehrte Akteneinsicht erhalten. Ein Anspruch auf Übermittlung vollständig ungeschwärzter Unterlagen, wie sie ihn mit Schreiben vom 25.11.2019 erhoben habe, stehe der Verfügungsklägerin schon von Gesetzes wegen nicht zu. Vielmehr seien stets Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu beachten. Die Beurteilung, welcher Inhalt als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis zu bewerten sei, könne dabei aber weder der Verfügungsbeklagten obliegen, noch ihr aufgegeben werden. Insoweit habe sie auch bereits im 1. Verfahrensbrief auf ihre diesbezügliche Verfahrensweise hingewiesen, und die Verfügungsklägerin selbst habe zunächst ebenfalls ein umfangreich geschwärztes Angebot abgegeben. Sie könne nun nicht durch Zurücknahme der eigenen Schwärzungen zu erreichen versuchen, dass ihr auch die Konkurrenzangebote ungeschwärzt überlassen werden müssten.

Die Verfügungsbeklagte meint weiter, dass jedenfalls allein aus einer unzureichenden Akteneinsichtsgewährung als rein formellem Fehler nicht die Fehlerhaftigkeit der Vergabeentscheidung gefolgert werden könne, insbesondere, wenn die Verfügungsklägerin zugleich keine einzige inhaltliche Rüge anbringe.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist statthaft, auch im Übrigen zulässig und in der Sache begründet.

Der Antrag ist hinreichend bestimmt. Die von der Verfügungsbeklagten aufgeworfene Frage, ob die Begründung zu der Antragstellung „passt“, berührt nicht die hier zweifelsfrei gegebene Bestimmtheit des Antrages, gerichtet auf Untersagung des Abschlusses des Wegenutzungsvertrages. Wenn die Verfügungsklägerin, wie die Verfügungsbeklagte meint, inhaltlich einen anderen als den formulierten Anspruch begründen würde, wäre die Schlüssigkeit des Begehrens, nicht aber die Bestimmtheit des Antrages infrage gestellt. Dabei vermag die Kammer einen solchen Widerspruch zwischen formuliertem Antrag und inhaltlich begründetem Antragsziel aber auch nicht zu erkennen: Die Verfügungsklägerin begehrt nicht nur die Feststellung, dass ihr unzureichende Akteneinsicht gewährt worden sei, sondern sie verfolgt die Untersagung der Zuschlagserteilung als solcher, weil das Vergabeverfahren wegen der unzureichend gewährten Akteneinsicht gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen haben soll.

Der Antrag ist bei dem gem. §§ 102 Abs. 1, 103 Abs. 1 S. 1, 108 EnWG i.V.m. der VO vom 30.08.2011, GV. NRW S. 469 ausschließlich zuständigen Landgericht Dortmund gestellt worden.

Soweit man in der vorliegenden Konstellation § 47 Abs. 5 S. 1 EnWG für anwendbar hält, ist die dort normierte Frist vorliegend gewahrt, weil die Verfügungsklägerin unmittelbar nach Erhalt des Schreibens vom 27.11.2019 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellt.

Ein Verfügungsgrund ist gegeben, weil die Verfügungsbeklagte durch einen Vertragsschluss mit der E1 GmbH auch dann an einem Vertragsschluss mit der Verfügungsklägerin gehindert wäre, wenn sich im weiteren Verlauf ein Anspruch der Verfügungsklägerin auf Abschluss des Vertrages herausstellen sollte.

Der Verfügungsgrund entfällt nicht dadurch, dass die Verfügungsbeklagte ( „rechtsverbindlich“) erklärt hat, dass nach ihrer Auffassung die Frist des § 47 Abs. 2 S. 3 und 4 EnWG erst mit der Übermittlung der zu erwartenden Begründung der E1 GmbH für die von dieser vorgenommenen Schwärzungen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen an die Verfügungsklägerin beginne. Dem steht schon im Ansatz entgegen, dass die bloße Übermittlung der Begründung(en) die Frist nicht in Lauf setzen kann, weil mit ihr allein die Verfügungsbeklagte ihren aus § 47 Abs. 3 EnWG folgenden Verpflichtungen noch nicht nachgekommen ist, was aus nachstehenden Ausführungen zu Ziffer 4. folgt. Zudem besteht die Gefahr, dass die Verfügungsbeklagte auch im weiteren Verlauf zu Unrecht davon ausgeht, Ihren Pflichten aus § 47 Abs. 3 EnWG genüge getan zu haben, so dass die Gefahr eines nachfolgenden Vertragsabschlusses besteht, ohne dass die Verfügungsklägerin in einem Hauptsacheverfahren voraussichtlich rechtzeitig Rechtsschutz hiergegen erlangen könnte. Die Verfügungsbeklagte macht sogar ungeachtet der Protokollerklärung noch mit Schriftsatz vom 17.12.2019 weiterhin geltend, schon bisher Akteneinsicht im gesetzlichen Umfang gewährt zu haben.

Die Verfügungsklägerin hat gem. §§ 935, 940 ZPO einen Verfügungsanspruch gem. §§ 33 i.V.m. 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 EnWG glaubhaft gemacht, da die Verfügungsbeklagte – nach der im einstweiligen Verfügungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage – durch die Gewährung einer unvollständigen Akteneinsicht gem. § 47 Abs. 3 EnWG das Transparenzgebot und Diskrimierungsverbot aus §§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46, 1 EnWG verletzt und die Antragstellerin dadurch unbillig behindert hat.

Gem. § 33 Abs. 1 GWB ist dem Betroffenen zur Unterlassung verpflichtet, wer gegen eine Vorschrift aus Teil 1 des GWB verstößt. Die Verfügungsklägerin ist als Mitbewerberin Betroffene i.S.d. § 33 Abs. 1, s. Abs. 2 GWB. Nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB liegt eine verbotene missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung vor, wenn ein anderes Unternehmen mittelbar oder unmittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich rechtfertigenden Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt wird als gleichartige Unternehmen.

Gemeinden als Inhaber der Wegenutzungsrechte haben auf dem sachlich relevanten Markt des Betriebs von Leitungen, örtlich auf das Gemeindegebiet beschränkt, eine marktbeherrschende Stellung inne und handeln bei Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts. Sie sind daher Normadressat des kartellrechtlichen Missbrauchs-, Diskriminierungs- und Behinderungsverbots (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.07.2015, 2 Kart 1/15, BeckRS 2016, 02800) und haben als solche das Diskriminierungsverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB zu beachten (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, NVwZ 2014, 807) mit der Folge, dass Verstöße hiergegen im Zuge des Vergabeverfahrens zu einem Unterlassungsanspruch des Betroffenen gem. § 33 Abs. 1 GWB führen. Wenn die Konzessionsvergabe den Anforderungen der §§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46, 1 EnWG nicht genügt, liegt eine unbillige Behinderung desjenigen Bewerbers vor, dessen Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGH NVwZ 2014, 807).

Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen, das konkrete Auswahlverfahren muss sodann so gestaltet sein, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zu Gunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsgebot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend in einem ersten Schritt, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH NVwZ 2014, 807). Die Zuschlagskriterien müssen objektiv und ohne Unterschied auf alle Angebote anwendbar sein, einen Bezug zum Netzbetrieb haben und sachgerecht gewichtet werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.04.2017, 6 U 151/16, BeckRS 2017, 120569). Alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens müssen klar, präzise und eindeutig formuliert werden, so dass alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können (OLG Celle, BeckRS 2016, 12413).

Ferner ist sodann in einem zweiten Schritt die Bewertung anhand der bekannt gemachten Kriterien vorzunehmen (OLG Düsseldorf, NZBau 2014, 577). Auch die Wertung der Angebote muss den Anforderungen an ein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren genügen, dazu müssen auch die wesentlichen Entscheidungen und Bewertungen so eingehend dokumentiert sein, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Die Beurteilung der gegenüberstehenden Angebotsbestandteile ist dabei so nachvollziehbar zu begründen, dass eine Überprüfung dahingehend stattfinden kann, ob das Beurteilungsermessen beanstandungsfrei ausgeübt worden ist (OLG Brandenburg, Urteil vom 22.08.2017, 6 U 1/17, BeckRS 2017, 127968).

Genügt eine Konzessionsvergabe den vorstehenden Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt sind; die hinreichende Transparenz ist Grundvoraussetzung für eine diskriminierungsfreie Vergabe (OLG Brandenburg, Urteil vom 22.08.2017, 6 U 1/17, BeckRS 2017, 127968). Das Auswahlverfahren kann sowohl durch materielle wie auch durch formelle Fehler gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen (KG, NZKart 2019, 383).

Der Gesetzgeber hat nunmehr in § 47 Abs. 3 EnWG in verfahrenstechnischer Hinsicht einen Anspruch auf Akteneinsicht gegenüber der Gemeinde normiert. Danach ist grundsätzlich jedem beteiligten Unternehmen auf Antrag Einsicht in die Akten zu gewähren. Die Akteneinsicht ist nur zu versagen, soweit dies zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Da Hintergrund der gesetzlichen Regelung des § 47 Abs. 3 EnWG ist, dem unterlegenen Bewerber Zugang zu sämtlichen Tatsachen zu verschaffen, die eine Verletzung in seinen Rechten auf Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens begründen könnten, bezieht sich das Akteneinsichtsrecht des Bewerbers auf sämtliche bei der Vergabestelle vorhandenen Unterlagen im Zusammenhang mit dem Konzessionsverfahren, insbesondere auf den Auswertungsvermerk mit der Bepunktung der verschiedenen Angebote, und ggfls. auf die Angebote selbst. Die Gemeinde hat eine beantragte Akteneinsicht zu versagen, wenn dies zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Dazu ist zunächst zu prüfen, ob bestimmte Tatsachen, Umstände oder Vorgänge überhaupt Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind, und sodann eine Abwägung zwischen dem Interesse an deren Wahrung auf der einen und dem Akteneinsichtsinteresse des unterlegenen Bieters auf der anderen Seite vorzunehmen. Beides obliegt der Gemeinde; sie ist Normadressatin des § 47 Abs. 3 EnWG, der die rechtsfehlerfreie Gewährung von Akteneinsicht ihrem Verantwortungsbereich zuweist. In einem dritten Schritt ist die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber dem Antragsteller konkret und substantiiert zu begründen, ein pauschaler Hinweis reicht keinesfalls (OLG Dresden, Urteil vom 18.09.2019, U 1/19 Kart, II. B. II. 3) (a); vgl. Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl. 2019, Bd. I Halbbd. 2, EnWG § 47 Rdnr. 35 ff., vgl.auch Hinweispapier zu Umfang und Reichweite zulässiger Schwärzungen bei der Veröffentlichung von Entscheidungen der Bundesnetzagentur in den Bereichen Elektrizität und Gas, Stand: 22.03.2019).

Soweit die Verfügungsbeklagte zuletzt noch vertiefend geltend gemacht hat, aus der Gesetzgebungsgeschichte (BT-Drucks. 18/8184,Seite 17,21,28) folge Abweichendes, kann ihr nicht gefolgt werden. Zwar mag man dieser entnehmen, dass der Gesetzgeber davon ausging, eine Gemeinde könne zu ihrer Entlastung von dem Bieter die Kenntlichmachung von Betriebs-und Geschäftsgeheimnissen fordern, wie dies der gesetzlichen Anforderung des §§ 111 Abs. 3 GWB (in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.06.2013) entspricht. Jedoch führt dies nicht zu einer Verlagerung der Entscheidungsbefugnis auf den jeweiligen Bieter, der die Kenntlichmachung vornimmt. Vielmehr ist auch im Rahmen des § 111 Abs. 3 a.F. anerkannt, dass es bei der Entscheidungsbefugnis der Vergabekammer über die Gewährung von Akteneinsicht verbleibt, was unter anderem damit begründet wird, dass dies schon deshalb notwendig sei, um einer zu weitgehenden Geheimhaltung zu Lasten der Transparenz durch einzelne Beteiligte vorzubeugen (Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 111, Rn. 43).

An Vorstehendem gemessen rügt die Verfügungsklägerin zu Recht einen Verstoß gegen das Transparenzgebot in Form einer Verletzung ihres Akteneinsichtsrechts nach § 47 Abs. 3 EnWG (zur Ermöglichung der Prüfung von etwaigen Rechtsverletzungen betreffend die Auswahlentscheidung als solche). Die von der Verfügungsbeklagten (bisher) geübte Verfahrensweise bezüglich der Akteneinsicht genügt den genannten Anforderungen nicht.

Das der Verfügungsklägerin mit der elektronischen Vergabeakte zugänglich gemachte Angebot der obsiegenden Bieterin ist so weitgehend geschwärzt, dass ihm keinerlei konkreter Inhalt hinsichtlich ihrer Angaben zu den ausgeschriebenen Kriterien mehr zu entnehmen ist. Weder die Verfügungsklägerin noch das Gericht kann ansatzweise nachvollziehen, welches Angebot die obsiegende Bieterin konkret abgegeben hat, die Verfügungsklägerin kann es daher auch nicht mit ihrem eigenen Angebot vergleichen, um die unterschiedliche Bepunktung nachzuvollziehen.

Die Verfügungsbeklagte hat weder geprüft, ob es sich bei den geschwärzten Passagen tatsächlich um Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse handelt, noch diese gegenüber dem Akteneinsichtsinteresse der Verfügungsklägerin abgewogen; jedenfalls lässt sich ihren vorgerichtlichen Schreiben, insbesondere jenem vom 19.11.2019 mit Übermittlung des Links zu der elektronischen Vergabeakte, keinerlei dahingehende Begründung und inhaltliche Auseinandersetzung entnehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Verfügungsbeklagte die Schwärzungen der Mitbewerberin ungeprüft übernommen hat, da sie bereits zu Ziff. B. IV. des 1. Verfahrensbriefes vom 14.02.2019 aufgefordert hatte, eine weitere elektronische Version mit Schwärzungen sämtlicher „nach Auffassung des Bieters“ enthaltenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einzureichen und darauf hingewiesen hat, dass sie diese auf Akteneinsichtsverlangen zur Verfügung stellen und selbst keine Schwärzungen vornehmen werde. Die ungeprüfte Übernahme der unternehmensseitigen Schwärzungen lässt sich auch aus der erst mit Schreiben vom 02.12.2019 erfolgten Anforderung einer Begründung für diese Schwärzungen ersehen.

Die Verfügungsklägerin ist mit ihrer Rüge der ungenügenden Akteneinsicht auch nicht etwa wegen des vorgenannten Hinweises in Ziff. B. IV. des 1. Verfahrensbriefes ausgeschlossen.

aa)

Aus dessen Wortlaut folgt nicht zwangsläufig, dass die Verfügungsbeklagte damit ankündigt, selbst keine Prüfung der Schwärzungen mehr vorzunehmen. Jedenfalls aber stünde eine solche Regelung, wenn sie dahin zu verstehen wäre, dass mit ihr die Prüfungs- und Begründungspflicht der Gemeinde beseitigt und die Bestimmung, ob ein im konkreten Fall schutzwürdiges Betriebs- und Geschäftsgeheimnis vorliegt, dem jeweiligen Bieter überlassen würde, im Widerspruch zu § 47 Abs. 3 EnWG und würde insoweit keine rechtliche Wirkung entfalten.

bb)

Die Kammer hat noch erwogen, ob die Verfügungsklägerin bezüglich der mit dem 1. Verfahrensbrief angekündigten Verfahrensangaben zur Akteneinsicht (Mitteilungen der „Formalia“ zu B. IV. 2) und 3) des 1. Verfahrensbriefes) gem. § 47 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2, S. 2 EnWG präkludiert sein könnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Mitteilungen der „Formalia“ zu B. IV. 2) und 3) des 1. Verfahrensbriefes begründen keine möglichen Rechtsverletzungen im Sinne des § 47 Abs. 2 S. 2 EnWG. Der in Bezug genommene § 46 Abs. 4 S. 4 EnWG verhält sich über die Mitteilung von Auswahlkriterien und deren Gewichtung, nicht aber über eine Ausgestaltung des Akteneinsichtsrechts (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12.09.2019, Aktenzeichen U 678/19 Kart).

Nicht gefolgt werden kann der Verfügungsbeklagten auch, soweit sie argumentiert, die Verfügungsklägerin könne sich nicht allein auf eine nicht hinreichend gewährte Akteneinsicht stützen, es fehle an einer konkreten Rüge. Wie § 47 Abs. 2 S. 4 EnWG zeigt, dient die Akteneinsicht gerade dazu, dem Bieter eine Prüfung zu ermöglichen und damit ggf. in der Folge konkrete Rügen formulieren zu können. Bei dieser Sachlage ist es widersinnig, einem Bieter, dessen Akteneinsichtsrecht verletzt ist, vorzuwerfen, es fehle an konkreten (inhaltlichen) Rügen.

Dieser Sichtweise steht die vorgenannte Entscheidung des OLG Koblenz nicht entgegen. Das OLG Koblenz hat lediglich seine – vom erkennenden Gericht geteilte – Rechtsauffassung begründet, wonach Rügen, die das Akteneinsichtsrecht betreffen, nicht gem. § 47 EnWG präkludiert werden können. Soweit das OLG Koblenz (nur) in diesem Zusammenhang judiziert, ob und in welchem Umfang Akteneinsicht erforderlich sei, könne im Hinblick auf § 47 Abs. 3 S. 1, 1. HS EnWG stets nur bezogen auf die inhaltliche Rüge betreffend die Vergabeentscheidung geltend gemacht werden, so schließt dies nach der Auffassung der Kammer die Möglichkeit nicht aus, das Akteneinsichtsrecht auch ohne konkrete inhaltliche Rügen geltend zu machen, weil weder die Begründung der Auswahlentscheidung noch der bisherige Umfang der gewährten Akteneinsicht die Möglichkeit eröffnen, solche konkrete inhaltliche Rügen zu erheben.

Die Verletzung des Akteneinsichtsrechts des § 47 Abs. 3 EnWG und damit des Transparenzgebots wirkt sich im vorliegenden Fall auch aus. Denn weder hat die Verfügungsbeklagte in anderer Weise hinreichend transparent und überprüfbar erklärt, wie ihre Auswahlentscheidung zustande gekommen ist, noch steht fest, dass die Verfügungsklägerin in jedem Fall unterlegen wäre, weil eine bessere Bewertung ihres Angebots ausgeschlossen erscheint.

Zwar ist eine unbillige Behinderung eines Mitbewerbers durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann (BGH NVwZ 2014, 807; OLG Frankfurt a.M., BeckRS 2017, 135126; OLG Karlsruhe, BeckRS 2017, 120569; KG, NZKart 2019, 383).

Solches kann hier aber nicht festgestellt werden. Die Mitteilung der Verfügungsbeklagten gem. § 46 Abs. 5 S. 1 EnWG vom 30.09.2019 enthält nur knappe Begründungen zu (ausschließlich) denjenigen Kriterien, in denen die Verfügungsklägerin selbst weniger als die volle Punktzahl erzielt hat, und enthält insoweit auch keine Ausführungen zum Inhalt des Angebots der Konkurrenz. Überdies verhält sich das Schreiben nur über einen Teil der an die Verfügungsklägerin vergebenen Punkte und erklärt in keiner Weise die Zusammensetzung der an die obsiegende Bieterin vergebenen 96,7 Punkte. Es steht somit keineswegs sicher fest, dass es der Verfügungsklägerin auch bei verfahrens- und beurteilungsfehlerfreier Bewertung der Angebote, die hier wegen fehlender Transparenz nicht überprüft werden kann, nicht möglich gewesen wäre, dieselbe oder eine höhere Punktzahl als die E1 GmbH und damit eine andere Vergabeentscheidung zu erreichen.

Dem nach alledem begründeten Antrag war ohne Einschränkung stattzugeben.

Der Anspruch der Verfügungsklägerin ist nicht auf die Feststellung beschränkt, dass die Rügefrist des § 47 Abs. 2 S. 3 EnWG nicht zu laufen beginnt, bevor ihr nicht eine Begründung der N1 für die vorgenommenen Schwärzungen zugeleitet worden ist, wie die Verfügungsbeklagte sie mit Schreiben vom 02.12.2019 angefordert hat. Die angekündigte Übermittlung einer bietereigenen Begründung der vorgenommenen Schwärzungen würde den Akteneinsichtsanspruch aus § 47 Abs. 3 EnWG nicht erfüllen, weil damit noch immer die der Verfügungsbeklagten als Normadressatin obliegende Überprüfung (ob und inwieweit es sich tatsächlich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt), Abwägung (des Geheimhaltungsinteresses gegen das Akteneinsichtsrecht) und Begründung (der Entscheidung über das Akteneinsichtsgesuch) fehlen würde. Solange dem nicht Genüge getan ist, muss weiterhin von einem grundsätzlich uneingeschränktem Akteneinsichtsrecht im Sinne des § 47 Abs. 3 S. 1 EnWG ausgegangen werden.

Eine Beschränkung des Anspruchs aus §§ 33 i.V.m. 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 EnWG auf die Feststellung, dass die Rügefrist des § 47 Abs. 2 S. 3 EnWG nicht zu laufen beginnt, bevor der Verfügungsklägerin nicht eine Begründung der N1 für die vorgenommenen Schwärzungen zugeleitet worden ist, folgt vorliegend auch nicht aus dem formell-rechtlichen Rügesystem des § 47 EnWG.

Der Urteilsausspruch war auch nicht inhaltlich dahingehend zu beschränken, dass der Verfügungsbeklagten der Abschluss eines Wegenutzungsvertrages nur insoweit bzw. nur so lange untersagt wird, bis sie der Verfügungsklägerin Akteneinsicht im gesetzlichen Umfang gewährt hat.

Zum einen wäre mit einer solchen Einschränkung der gesamte auf die Gewährung einer Akteneinsicht folgende und in den Einzelheiten im Vorhinein nicht absehbare Verlauf etwaiger weiterer Rügeverfahren nach § 47 EnWG aufzunehmen gewesen, da allein die Gewährung von Akteneinsicht nicht dazu führt, dass die Gemeinde anschließend den Konzessionsvertrag ohne Weiteres abschließen dürfte. Insofern wird durch die Akteneinsicht erst die Möglichkeit geschaffen werden, ggf. konkrete Rügen zu formulieren. Eine solche Darstellung der Einschränkung wäre hier nicht praktikabel. Würde man demgegenüber bloß die allgemeinen Kriterien für eine diskriminierungsfreie Vergabe aufführen, so würde nur Selbstverständliches ausgesprochen.

Allerdings ergibt sich bei alledem die Einschränkung, dass die ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung gerade auf der noch bestehenden Intransparenz der Vergabeentscheidung wegen nicht gesetzmäßig gewährter Akteneinsicht beruht, auch aus den Entscheidungsgründen dieses Urteils.

Zum anderen hat die Verfügungsbeklagte es selbst in der Hand, ggf. nach §§ 936, 927 Abs. 1 ZPO die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände zu beantragen, wenn ihrer Auffassung nach der hier beschriebene Hinderungsgrund für den Abschluss des Konzessionsvertrages entfallen ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.