Landgericht Dortmund, 13 O 10/02

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Rückzahlungsansprüche nach dem Erwerb eines Stromnetzes im Jahr 1996 geltend. Die Klägerin ist insbesondere der Auffassung, dass der gezahlte Kaufpreis kartellrechtswidrig überhöht sei.

Der Klägerin obliegt u.a. die Versorgung der Stadt A2 mit elektrischer Energie. Im Zuge einer kommunalen Neugliederung wurden die früher selbständigen Gemeinden A3, A4, A5 mit den Ortsteilen B1, B2 und B3 sowie B4 in die Stadt A2 eingegliedert. Diese Gemeinden wurden bis Ende 1995 von der C2, der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden Beklagte genannt), aufgrund von zwischen den später eingegliederten Gemeinden und der Beklagten bestehenden Konzessionsverträgen (Anl. K1, K2, K3 und K4) mit elektrischer Energie versorgt. Die Konzessionsverträge endeten kraft Gesetzes (§ 103a Abs. 4 GWB a.F.) zum 31.12.1994/1.1.1995.

In den zwischen der Beklagten und den später eingegliederten Gemeinden geschlossenen Konzessionsverträgen war jeweils in § 12 Absatz 1 vereinbart:

„Kündigt die Gemeinde, so ist sie auf Verlangen der C2 verpflichtet, mit Ablauf des Vertrages das innerhalb des Konzessionsgebietes dann vorhandene Niederspannungsnetz der C2 mit allen Hausanschlüssen, Zählern und Zubehöranlagen sowie alle diejenigen Ortsnetzstationen, welche ausschließlich der Versorgung des Konzessionsgebietes dienen, käuflich zu erwerben. Als Kaufpreis gilt der für den Tag der Übernahme zu ermittelnde Wiederbeschaffungswert unter Berücksichtigung des Alters und des Zustandes der Anlagen.“

Die Parteien waren sich einig, dass die Klägerin nach Beendigung der Konzessionsverträge das Stromnetz der eingegliederten Gemeinden übernehmen sollte. Sie stimmten jedoch nicht überein, welcher Kaufpreis angemessen sei.

Zum Zwecke der Kaufpreisermittlung gaben die Parteien gemeinsam ein Gutachten der A1 (im Folgenden: A1) zum Sachzeitwert in Auftrag, welches die A1 unter dem 2.3.1995 vorlegte. Wegen des Inhalts des Gutachtens wird auf die Anlage K 12, Bl. 1328ff. d.A., Bezug genommen. Die Klägerin war bereit, zunächst den auf dieser Basis ermittelten und von der Beklagten geforderten Sachzeitwert als Kaufpreis zu bezahlen.

Am 5.7.1996 schlossen die Parteien einen notariellen Kaufvertrag, aufgrund dessen die Klägerin die Stromversorgungsanlagen (Mittel- und Niederspannung), die Anlagen und Einrichtungen zur Straßenbeleuchtung in den früher selbständigen Gemeinden sowie den gesamten im Eigentum der Beklagten befindlichen 10-kV-Schaltanlagenteil der Station A2 nebst Zubehör einschließlich der den technischen Anlagen zuzuordnenden Immobilien und dinglichen Rechte bei einem vereinbarten Übergabestichtag vom 05.07.1996 erwarb (Ziff. 4 des Kaufvertrages).

Entsprechend der vorangegangenen Vereinbarungen der Parteien enthält der Vertrag in Ziffer 5 zum Kaufpreis folgende Regelungen:

„1) Der Kaufpreis für die Anlagen und Einrichtungen gemäß Ziffer 1 Absatz 1) ist in den Endschaftsbestimmungen der zum 1.1.1995 ausgelaufenen Konzessionsverträge mit den Umlandsorten festgelegt. In Erfüllung dieser Verträge und unter Zugrundelegung des technischen Mengengerüstes (Anlage 6) fordert C1 mit Wertstand 31.03.1996 als Kaufpreis eine Zahlung in Höhe von 21.341.835 DM.

2) Der Kaufpreis für die Anlagen und Einrichtungen gemäß Ziffer 1 Absatz 2) beträgt mit Wertstand 31.03.1996 unter Zugrundelegung des technischen Mengengerüstes (Anlage 6) 3.977.610,00 DM. Die Leuchtstellen werden unentgeltlich übereignet.

3) Der Kaufpreis für die Anlagen und Einrichtungen gemäß Ziffer 1 Absatz 3) beträgt mit Wertstand 31.03.1996 unter Zugrundelegung des technischen Mengengerüstes (Anlage 7) 229.000,00 DM.

4) Der Kaufpreis für die Immobilien und Rechte gemäß Ziffer 3 beträgt mit Wertstand 31.03.1996 unter Zugrundelegung des technischen Mengengerüstes (Anlage 6 und 7) 1.242.555,00 DM.

5) Das technische Mengengerüst (Anlage 6 und 7) beinhaltet die am 30.06.1993 vorhandenen Anlagengüter und Rechte. Insofern erhöhen sich die Kaufpreise gemäß Absatz 1), 2) und 3) dieser Ziffer 5 noch um die Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten der Zugänge zwischen dem 01.07.1993 und dem 31.03.1996 und mindern sich in Höhe des in den obengenannten Kaufpreisen enthaltenen Sachzeitwertes für die im Zeitraum vom 01.07.1993 bis zum 31.03.1996 abgerüsteten Anlagenteile. Die Abrechnung der Anlagenzu- und -abgänge wird von der C1 nach dem Übergabestichtag vorgenommen.

Die nicht aufgelösten Anschlusskostenbeiträge für die technischen Anlagen gemäß Ziffer 1 Absatz 1) in Höhe von 2.025.065,00 DM und aus dem Bereich der Straßenbeleuchtung in Höhe von 765.831,00 DM zum Stichtag 01.04.1996 werden im Rahmen des Verkaufs der Versorgungsanlagen von der C1 auf die D1 übertragen und mit den vorgenannten Kaufpreisen verrechnet. Die Beträge von 2.025.065,00 DM und 765.831,00 DM berücksichtigen die Zugänge von Anschlusskostenbeiträgen bis zum 31.12.1994. Die Zugänge vom 01.01.1995 bis 31.03.1996 werden nach entsprechender Auflösung ebenfalls auf die D1 in Verbindung mit der Abrechnung der Anlagenzu- und -abgänge gemäß Ziffer 5 Absatz 5) übertragen.

…“

Ziffer 6 des Kaufvertrages enthielt darüber hinaus unter der Überschrift „Vorbehalt zur Höhe des Kaufpreises für die technischen Anlagen gemäß Ziffer 1 Absatz 1)“ folgende Bestimmungen:

„1) …

2) Die D1 sind der Auffassung, dass die Vereinbarung in § 12 Ziffer 1 der Strom-Konzessionsverträge für die Umlandortsteile über die Zahlung des Sachzeitwertes mit dem geltenden Recht nicht vereinbart ist. Die D1 zahlen daher den in Ziffer 5 Absatz 1) in Verbindung mit Absatz 5) geregelten Kaufpreis für die technischen Anlagen zur Erfüllung, jedoch unter dem Vorbehalt, dass ihnen nachträglich bis zum 31.12.2000 die Möglichkeit verbleibt, einen ggf. zu viel gezahlten Betrag zurückzufordern. Mit diesem Vorbehalt soll der Eintritt der Rechtsfolge des § 814 BGB (Anerkenntnis) verhindert werden. Die C1 stimmt dem vorgenannten Rückforderungsvorbehalt zu. Zur Wahrung der Frist 31.12.2000 genügt die Klageerhebung.

3) Die C1 erklärt sich dazu bereit, gegebenenfalls denjenigen Teil des zur Erfüllung der Kaufpreisforderung gezahlten Betrages zurückzuzahlen, der den einvernehmlich oder gerichtlich nachträglich niedriger ermittelten Betrag übersteigt. Einer Bestimmung durch Urteil steht dabei eine vergleichsweise Einigung der Parteien gleich.

4) …

5) Der nach vorstehendem ggf. zurückzuzahlende Betrag ist einen Monat nach der Einigung bzw. der Rechtskraft des Urteils oder der Wirksamkeit des Vergleiches fällig und ab Zahlungseingang bei der C1 in Höhe von 1,5 % über dem jeweiligen Diskontsatz zu verzinsen.“

Wegen der weiteren Einzelheiten des notariellen Kaufvertrages wird auf die zu den Akten gereichte Kopie des Kaufvertrages vom 06.07.1996, Anlage K5, Bl. 52ff. d.A., verwiesen.

Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe einen Anspruch auf Rückzahlung von 7.990.213,00 Euro. Ausgangspunkt der Argumentation der Klägerin ist die sog. Kaufering-Entscheidung des BGH. Darin habe der BGH entschieden, dass die Zahlung des vorliegend als Kaufpreis angesetzten Sachzeitwertes bei einem Stromnetzkauf nur zulässig sei, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert nicht mehr als nur unerheblich überschreite. Dementsprechend sei durch Einholung eines Sachverständigengutachtens der Ertragswert des übernommenen Stromnetzes zu ermitteln, um festzustellen, ob der von der Klägerin gezahlte Kaufpreis zulässig gewesen sei.

Die Klägerin hat zunächst unter Verweis auf ein Privatgutachten der E1/E2 vom 09.11.2000 (Anl. K6) behauptet, der Ertragswert habe zum Zeitpunkt der Übernahme des Stromnetzes am 01.04.1996 durch die Klägerin bei 15.163.200 DM gelegen. Sie hat in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass es sich bei dem übernommenen Netz um ein sehr altes Netz gehandelt habe. Nachdem der gerichtlich bestellte Sachverständige einen anderen Ertragswert ermittelt hatte als die von der Klägerin beauftragten Privatgutachter, hat die Klägerin die zunächst geltend gemachte Klageforderung erhöht.

Die Klägerin ist der Ansicht, als Kaufpreis sei ein Betrag in Höhe von 21.204.045,14 DM anzusetzen. Dementsprechend errechne sich eine deutliche Überzahlung der Beklagten. Zum auf Basis des Sachzeitwertes gezahlten Kaufpreis müsse über die von der Beklagten zutreffend angesetzten Werte hinaus auch der Kaufpreis für die 10 kV-Schaltanlage nebst zugehöriger Immobilie addiert werden, da das Stromnetz andernfalls nicht hätte betrieben werden können. Da der Kaufpreis überhöht sei, trete an die Stelle des Sachzeitwertes der Ertragswert. Die Differenz zwischen dem ermittelten Sachzeitwert und dem ermittelten Ertragswert könne die Klägerin von der Beklagten zurückfordern.

Als Bewertungsstichtag sei unter Berücksichtigung des notariellen Kaufvertrags der 31.3./1.4.1996 anzusetzen. Für die Ertragswertermittlung könne kein anderer Stichtag maßgeblich sein als für die Ermittlung des Sachzeitwertes.

Die Klägerin vertritt zudem die Auffassung, dass bei der Ermittlung des Ertragswertes entgegen der Auffassung der Beklagten die Einbindungs-/Ingangsetzungskosten zu berücksichtigen seien.

Mit Klageschrift vom 11.01.2002 hat die Klägerin ursprünglich Klage über 3.110.853,26 Euro nebst Zinsen erhoben (Bl. 2 d.A.). In der mündlichen Verhandlung vom 06.06.2002 hat sie sodann unter Rücknahme der weitergehenden Klage den Antrag aus der Klageschrift mit der Maßgabe gestellt, dass Zahlung nur noch in Höhe von 3.089.657,66 EUR begehrt werde. Mit Schriftsatz vom 24.11.2009, beim Landgericht eingegangen am 26.11.2009, hat die Klägerin die Klage auf Zahlung von 8.160.985 Euro nebst Zinsen erhöht. Nach einer erneuten teilweisen Klagerücknahme, der die Beklagte nicht zugestimmt hat,

beantragt die Klägerin nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.990.213,00 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 1,5 % über dem jeweiligen Diskontsatz ab dem 10.7.1996 bis zum 12.1.2002, in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz ab dem 13.1.2002 bis zum 30.6.2014 und in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.7.2014.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei schon unzulässig. Die Parteien hätten vereinbart, vor Klageerhebung eine Entscheidung des OLG München und ggf. eine (nochmalige) Entscheidung des BGH abzuwarten. Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf ein Schreiben der Klägerin vom 5.12.2000, wegen dessen Inhalts auf die zur Akte gereichte Ablichtung, Bl. 187 d.A. Bezug genommen wird. Obwohl die Beklagte der von der Klägerin mit dem Schreiben erbetenen Fristverlängerung zugestimmt habe, habe die Klägerin vor einer abschließenden Entscheidung Klage erhoben.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass auf Basis der Rechtsprechung des BGH ein Übernahmeentgelt in Höhe des Sachzeitwertes nicht in jedem Fall prohibitiv wirke. Vorliegend sei keine unzulässige Überhöhung festzustellen. Der von den Parteien einvernehmlich festgestellte Substanzwert liege entgegen der Behauptung der Klägerin nicht erheblich über dem Ertragswert. Maßgeblich für die Bestimmung des Ertragswertes seien insbesondere nicht die Verhältnisse der Klägerin, wie sie dem von der Klägerin vorgelegten Parteigutachten zugrundegelegt worden seien. Der Ertragswert sei vielmehr aufgrund objektiver, für alle Erwerber geltender Kriterien zu bestimmen. Dabei sei nicht von den Verhältnissen eines Durchschnittserwerbers, sondern von denjenigen eines „effizienten“ Erwerbers mit geringeren Betriebskosten auszugehen.

Die Beklagte ist der Ansicht, als Kaufpreis, der dem Ertragswert gegenüberzustellen sei, sei ein Betrag von 19.732.490,14 DM anzusetzen. Vom vertraglich vereinbarten Kaufpreis in Höhe von 21.341.835 DM sei die Position „nicht aufgelöste Anschlusskostenbeiträge“ in Höhe von 2.025.065 DM abzuziehen. Hinzuzuzählen seien demgegenüber Fortschreibungen (Anlagenzu- und –abgänge) in Höhe von 762.414,14 DM. Abzuziehen seien wiederum „nicht aufgelöste Anschlusskostenbeiträge“ aus diesen Fortschreibungen in Höhe von 298.394,00 DM, woraus sich unter Berücksichtigung eines von der Klägerin genannten Korrekturbetrages in Höhe von 48.300,00 DM der Betrag von 19.732.490,14 DM herleiten lasse. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien die Kaufpreise für eine 10 kV-Schaltanlage und die zugehörige Immobilie nicht beim Netzkaufpreis anzusetzen, weil sich der vertragliche Vorbehalt der Klägerin hierauf nicht beziehe.

Dass der Kaufpreis nicht prohibitiv hoch gewesen sei, zeige sich bereits daran, dass die Klägerin das Netz erworben habe und dass die Gesellschafterin der Klägerin – dies wird von der Klägerin bestritten - erwogen habe, Anteile an Dritte zu veräußern. Die Klägerin als kaufmännisch geleitetes Unternehmen werde im Übrigen eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vorgenommen haben. Eine prohibitive Wirkung des Kaufpreises sei dementsprechend auszuschließen.

Maßgeblicher Stichtag für die Bewertung sei der 31.12.1994/1.1.1995. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei der Anspruch der Klägerin auf Übernahme der Stromversorgungsanlagen gem. § 103a GWB a.F. entstanden. Maßgeblich sei nicht der tatsächliche Übergabezeitpunkt, sondern der Zeitpunkt des Ablaufs der Konzessionsverträge. Nur diejenigen Erkenntnisse, die am Bewertungsstichtag vorgelegen hätten, seien der Begutachtung nach der sog. Wurzeltheorie zugrunde zu legen.

Selbst wenn der Kaufpreis überdies zu hoch angesetzt sei, sei derjenige Kaufpreis anzusetzen, der nach den Vorgaben des BGH gerade noch zulässig sei. Dies folge aus § 10 der Konzessionsverträge, wonach eine nichtige Bestimmung des jeweiligen Vertrages durch eine im wirtschaftlichen Ergebnis gleichwertige Bestimmung zu ersetzen sei.

Der Zinsantrag der Klägerin entspreche nicht den vertraglichen Regelungen. Zinsen in Höhe von 1,5 % über dem jeweiligen Diskontsatz seien erst für den Zeitraum ab einem Monat nach Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung geschuldet (Bl. 119 d.A.). Dieser Fälligkeitszeitpunkt spiegele sich im Zinsantrag nicht wieder.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung hinsichtlich etwaiger vertraglicher Ansprüche (Bl. 1876 d.A.) und abgetretener Ansprüche (Bl. 1967 d.A.).

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des F1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen vom 16.05.2006, 28.02.2007, 29.11.2007, 06.10.2009, 26.04.2010, 10.11.2011, 30.07.2014 und 03.03.2015 sowie auf die ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen in den mündlichen Verhandlungen, insbesondere der mündlichen Verhandlung vom 13.11.2012, verwiesen. Auf die Sitzungsprotokolle wird in diesem Zusammenhang Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen. Die Einwände der Parteien gegen das Sachverständigengutachten werden im Rahmen der Entscheidungsgründe näher dargestellt.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Die Klage ist zulässig. Die Klägerin hat sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verpflichtet, bis zu einer Entscheidung des OLG München in einer anderen Sache oder bis zu einer erneuten Entscheidung des BGH von einer Klage Abstand zu nehmen.

Eine solche Verpflichtung lässt sich insbesondere nicht dem von der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierten Schreiben der Klägerin vom 5.12.2000 (Bl. 187 d.A.) entnehmen, auf das die Beklagte hin einer Fristverlängerung zustimmte. Dies ergibt eine Auslegung der von den Parteien, namentlich der Klägerin, abgegebenen Erklärungen.

Nach den für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen sind Verträge so auszulegen wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern (§ 157 BGB). Etwaige Lücken der rechtsgeschäftlichen Regelungen sind dabei gegebenenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Dabei ist durch die Vertragsauslegung festzustellen, welchen Inhalt eine Willenserklärung hat. Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften (§ 133 BGB). Dabei sind nur solche Umstände zu berücksichtigen, die dem Empfänger der Willenserklärung bekannt oder für ihn erkennbar waren. Die Auslegung ist daher auf seine Verständnismöglichkeiten auszurichten. Dies gilt auch dann, wenn der Erklärende die Erklärung anders verstanden hat. Der Empfänger darf der Erklärung allerdings nicht einfach den für ihn günstigsten Sinn beilegen, er ist vielmehr nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Entscheidend ist der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert des Verhaltens (Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 133 Rn. 9).

Ausgehend von diesen Maßstäben lässt sich aus der Erklärung der Klägerin im Schreiben vom 5.12.2000 keine Verpflichtung herleiten, von einer Klageerhebung bis zu einer Entscheidung des OLG München oder sogar einer etwaigen nochmaligen Entscheidung des BGH Abstand zu nehmen. Die Klägerin hat in dem Schreiben lediglich darauf verwiesen, im Falle einer Fristverlängerung durch die Beklagte bereit zu sein, auf eine Klageerhebung „zum gegenwärtigen Zeitpunkt“ zu verzichten. Durch den Wortlaut der Formulierung wird nicht ausgeschlossen, zu einem etwaigen späteren Zeitpunkt – etwa im Jahr 2002 – Klage zu erheben, auch wenn noch keine Entscheidung des OLG München vorläge. Hätte sich die Klägerin verpflichten wollen, bis zum Abschluss bestimmter Verfahren auf eine Klageerhebung zu verzichten, hätte es nahegelegen, dies im Schreiben vom 5.12.2000 entsprechend zu formulieren. Es gab aus Sicht der Klägerin auch keinen plausiblen Grund, eine solche Verpflichtung einzugehen. Denn zum Zeitpunkt des Schreibens war völlig offen, ob und wann eine Entscheidung des OLG München ergehen würde. Aus Sicht eines objektiven Empfängers des Schreibens vom 5.12.2000 in der Position der Beklagten war kein plausibler Grund dafür ersichtlich, dass sich die Klägerin angesichts der ungewissen Dauer des Verfahrens vor dem OLG München verpflichten wollte, von einer Klage gegen die Beklagte für unbestimmte Zeit Abstand zu nehmen.

II.

Die Klage ist lediglich teilweise begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 3.692.800,57 Euro (=7.222.490,14 DM) gem. §§ 812 Absatz 1 Satz 1 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB.

Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin folgt jedoch nicht bereits daraus, dass der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag unwirksam wäre. Der Vertrag über den Erwerb des Stromnetzes vom 05.07.1996 ist nicht wegen einer fehlenden Einigung der Parteien über den Kaufpreis oder die Bewertungsmethode, nach der sich der Kaufpreis errechnet, nach § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Insoweit schließt die Kammer sich den Ausführungen des BGH zu dieser Problematik an. Danach kann dann, wenn sich ein Käufer den Preisvorstellungen des Verkäufers beugt, den geforderten Kaufpreis akzeptiert und sich auf einen in der Vereinbarung ausgesprochenen Vorbehalt beschränkt, keine Einigungslücke hinsichtlich des Kaufpreises bestehen (BGH, Urteil vom 07. Februar 2006, KZR 24/04, juris). In diesem Fall kommt der Kauf – wenn auch unter Vorbehalt – zu dem vom Verkäufer geforderten Preis zustande (BGH, Urteil vom 07. Februar 2006 , KZR 24/04, juris, Leitsatz). Eine solche Sachlage ist auch hier gegeben.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, der von den Parteien zu Ziffer 6 Absatz 2) des Kaufvertrages vom 05.07.1996 vereinbarte Vorbehalt betreffe lediglich die Frage, ob § 12 Ziffer 1 der Konzessionsverträge per se mit dem geltenden Recht unvereinbar sei, was bereits nach der Rechtsprechung des BGH nicht der Fall sei, sind hierfür schon ausgehend vom Wortlaut der vertraglichen Regelung keine Anhaltspunkte ersichtlich.

Vielmehr sprechen schon der Wortlaut der vertraglichen Regelung der Ziffer 6 Absatz 2) und insbesondere auch die Überschrift zu Ziffer 6 des Vertrages dafür, dass der Klägerin nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien die Möglichkeit der (umfassenden) Überprüfung des Kaufpreises unter allen rechtlichen Gesichtspunkten verbleiben sollte.

Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte wegen eines kartellrechtlich unzulässig überhöhten Kaufpreises für die in Ziffer 1 Absatz 1) des Kaufvertrages vom 05.07.1996 aufgeführten Stromversorgungsanlagen zu. Denn der vereinbarte Kaufpreis, der auf dem Sachzeitwert der Anlagen beruht, übersteigt den Ertragswert des erworbenen Stromnetzes mehr als nur unerheblich.

aa)

Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des Kaufpreises besteht dann, wenn der Kaufpreis prohibitiv hoch und damit kartellrechtswidrig ist. Nach der Rechtsprechung des BGH sind Vertragsbestimmungen, die dem vom Gesetzgeber gewollten Wettbewerb um Versorgungsgebiete entgegenstehen, unwirksam.

Nach Auffassung der Kammer lässt die zwischen den Parteien vereinbarte Vorbehaltsregelung in Ziffer 6 Absatz 2) des Kaufvertrages eine Überprüfung des zu Ziffer 5 Absatz 1) in Verbindung mit Absatz 5) geregelten Kaufpreises nach Maßgabe der Entscheidung des BGH vom 16.11.1999 (BGH, KZR 12/97) zu.

Ausweislich des Wortlauts von Ziffer 5 Absatz 1 des von den Parteien geschlossenen Kaufvertrages gingen die Parteien bei Abschluss des Kaufvertrages davon aus, hinsichtlich des Kaufpreises für die Anlagen und Einrichtungen gemäß Ziffer 1 Absatz 1) durch die Endschaftsbestimmungen der zum 01.01.1995 ausgelaufenen Konzessionsverträge mit den Umlandortsteilen gebunden zu sein. Dementsprechend wurde durch die Beklagte „in Erfüllung dieser (Konzessions-)Verträge“ nach Einholung des von beiden Parteien in Auftrag gegebenen Gutachtens zum Sachzeitwert ein Kaufpreis für die in Ziffer 1 Absatz 1) benannten Anlagen und Einrichtungen in Höhe von 21.341.835,00 DM gefordert.

Entsprechend ihrer Auffassung, dass die Endschaftsbestimmungen der Konzessionsverträge nicht mit geltendem Recht vereinbar seien und eine Rückforderung eines Teils des Kaufpreises in Betracht komme, wurden auf Veranlassung der Klägerin in Ziffer 6 Absatz 2) bis Absatz 5) des Kaufvertrages ein entsprechender Vorbehalt und Regelungen für eine etwaige Rückforderung getroffen.

Dementsprechend unterliegt nach den kaufvertraglichen Vereinbarungen – wie bereits dargelegt – sowohl der Kaufpreis selbst als auch die ihm nach den Vorstellungen der Parteien verbindlich zugrundeliegenden Endschaftsbestimmungen einer Überprüfung dahingehend, ob der auf der Grundlage des § 12 Absatz 1 der Konzessionsverträge ermittelte Kaufpreis prohibitiv hoch und damit kartellrechtswidrig ist.

Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen dies der Fall ist, hat der BGH ausgeführt: „Eine Endschaftsbestimmung in einem Konzessionsvertrag zwischen einer Gemeinde und einem Energieversorgungsunternehmen, die für die Übertragung des örtlichen Versorgungsnetzes auf die Gemeinde ein Entgelt in Höhe des Sachzeitwertes vorsieht, ist gemäß GWB § 1, GWB § 103a (F: 1980-09-24; juris: WettbewG) unwirksam, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert des Netzes nicht unerheblich übersteigt, so dass die Übernahme der Stromversorgung durch einen nach den Maßstäben wirtschaftlicher Vernunft handelnden anderen Versorger ausgeschlossen ist und die Kommune infolge dessen nach Beendigung des Konzessionsvertrages faktisch an den bisherigen Versorger gebunden bleibt“ (Urteil vom 16.11.1999, KZR 12/97, juris, Leitsatz).

Nach der Rechtsprechung des BGH, der sich die Kammer anschließt, ist damit die Berechnung des Kaufpreises nach dem Sachzeitwertverfahren für sich betrachtet nicht zu beanstanden (BGH, wie vor, S. 21f.). Hierzu hat der BGH ausgeführt: „Ein Übernahmeentgelt, das dem im Vermögen des Veräußerers vorhandenen aktuellen Substanzwert und zugleich dem Betrag entspricht, den der Erwerber auch anderweitig für die Beschaffung eines gleichartigen Wirtschaftsgutes aufwenden müsste, kann unter dem Blickwinkel einer Abgeltung des Substanzwertes, den die offene Fassung des Gesetzes mit dem Begriff der wirtschaftlichen Angemessenheit jedenfalls nicht ausschließt, schlechterdings nicht "wirtschaftlich unangemessen" sein (BGH, Urteil vom 16. November 1999, KZR 12/97, S. 19; BGHZ 143, 128-168).

Nach der oben genannten, vom BGH auch später bestätigten Rechtsprechung kann zur Berechnung der Vergütung somit grundsätzlich auch der Sachzeitwert zu Grunde gelegt werden. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert des Versorgungsnetzes – wie oben erwähnt – nicht unerheblich übersteigt (BGH, Urteil vom 14. April 2015, EnZR 11/14, juris-Rn. 15 m.w.N.).

Für die Ermittlung des Ertragswertes zum Zwecke des Vergleiches mit dem Kaufpreis bzw. Sachzeitwert hat der BGH (Urteil vom 16.11.1999, KZR12/97, S. 36), dem sich die Kammer auch insoweit anschließt, folgende Kriterien entwickelt:

„Zur Beantwortung der Frage, ob ein Netzkaufpreis in Höhe des Sachzeitwertes im Einzelfall prohibitiv wirkt, ist es erforderlich, unter Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten zu ermitteln, ob und in welchem Maße der Sachzeitwert den Ertragswert des zur Übernahme anstehenden Versorgungsnetzes in dem vorstehend erörterten Sinne übersteigt.

Da es für die Frage einer etwaigen prohibitiven Wirkung des Netzkaufpreises nicht auf die besonderen Verhältnisse einzelner möglicher Erwerber oder der übernahmewilligen Kommune ankommt,…, ist der Ertragswert des Versorgungsnetzes nicht unter Zugrundelegung der Verhältnisse der Klägerin, sondern nach objektiven, für alle denkbaren Erwerber geltenden Kriterien zu ermitteln.

Eine prohibitive Wirkung des Netzkaufpreises ist nicht schon dann anzunehmen, wenn dieser den Ertragswert nur ganz geringfügig überschreitet oder wenn der Netzübernehmer die Stromversorgung in der Anlaufphase nur unter Inkaufnahme von Verlusten betreiben, innerhalb eines angemessenen Zeitraums aber mit einem Einnahmeüberschuss rechnen kann.

Prohibitiv wirkt der Netzkaufpreis, wenn er die Übernahme der Stromversorgung durch einen nach den Maßstäben wirtschaftlicher Vernunft handelnden anderen Versorger ausschließt und die Kommune dadurch faktisch an den bisherigen Versorger gebunden bleibt.

Diese Grenze ist erreicht, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert des Versorgungsnetzes nicht unerheblich übersteigt.

Dies festzustellen, ist in erster Linie Sache des Tatrichters, der auch darüber zu entscheiden hat, nach welcher anerkannten betriebswirtschaftlichen Methode der Ertragswert zu ermitteln ist. …“

Weiter hat der BGH (a.a.O., S. 32f, juris-Rn. 68f.) ausgeführt: „Die Interessenlage eines Netzübernehmers, der mit Hilfe des übernommenen Netzes die Stromversorgung weiterbetreiben will, ist der eines Unternehmenskäufers vergleichbar, der ein Unternehmen ganz oder zum Teil erwirbt, um es fortzuführen. Ebenso wie jener wird er seine Kaufpreisvorstellungen vornehmlich an der Ertragserwartung orientieren, die er mit der Übernahme der Stromversorgung unter Einsatz des vorhandenen Netzes verbindet. Der Substanzwert der einzelnen Versorgungsanlagen, der sich im Sachzeitwert des Versorgungsnetzes widerspiegelt, ist für den Übernehmer eines solchen Netzes nur insoweit von Interesse, als er durch die Übernahme der vorhandenen Versorgungseinrichtungen Investitionen erspart, die er ohne die Netzübernahme tätigen müsste, um ein funktional gleichwertiges Versorgungsnetz zu schaffen. Rechtfertigt die Ertragserwartung Investitionen in Höhe des Substanzwertes nicht, so wird der Interessent regelmäßig nicht bereit sein, einen Kaufpreis in Höhe des Substanzwertes zu zahlen, und vom Erwerb des Unternehmens Abstand nehmen, sofern der Verkäufer nicht bereit ist, seine Kaufpreisvorstellung an den geringeren Ertragserwartungen des Käufers zu orientieren. … Ohne die begründete Aussicht, unter Einsatz des vorhandenen Versorgungsnetzes Einnahmen aus der Stromversorgung zu erzielen, bestünde an einem käuflichen Erwerb von Stromversorgungsanlagen regelmäßig kein nennenswertes Interesse. Richtet aber aus den genannten Gründen ein Übernahmeinteressent sein Augenmerk in erster Linie auf den Ertrag, den die Übernahme der Stromversorgung unter Einsatz des vorhandenen Netzes erwarten lässt, und bemisst er seinen Grenzpreis für die Übernahme des Versorgungsnetzes vor allem nach dieser Ertragserwartung, so kann bei der Beurteilung einer möglichen prohibitiven Wirkung des Netzkaufpreises nicht allein auf den Substanzwert der vorhandenen Versorgungseinrichtungen abgestellt werden und der "Ertragswert" des Netzes - dieser verstanden als der äußerste Betrag, der aus der Sicht des Käufers unter Berücksichtigung der sonstigen Kosten der Stromversorgung einerseits und der zu erwartenden Erlöse aus dem Stromverkauf andererseits für den Erwerb des Netzes kaufmännisch und betriebswirtschaftlich vertretbar erscheint - unberücksichtigt bleiben. …“

Diese Vorgaben legt auch die Kammer ihrer Entscheidung zugrunde.

bb)

Dabei geht die Kammer im Übrigen davon aus, dass eine Differenz zwischen Sachzeit- und Ertragswert von weniger als 10 % nicht zu einem Anspruch der Klägerin führt. In diesem Fall übersteigt der Sachzeitwert den Ertragswert des Versorgungsnetzes nicht mehr als nur unerheblich. Auch nach der Rechtsprechung des OLG München ist ein Abstand von 7 % nicht erheblich (OLG München, Urteil vom 17. November 2005, U (K) 3325/96, juris-Rn. 45). Wenn der für die Missbrauchskontrolle zugrunde zu legende Preisabstand unter 10 % liegt, genügt dies auch in anderen Rechtsbereichen nicht für die Feststellung einer erheblichen, auf den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung hindeutenden Preisüberhöhung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Februar 2004 , VI-Kart 4/03 (V), juris-Rn. 60). Für den Erwerb eines Stromnetzes gilt kein anderer Maßstab, weil die Sachlage vergleichbar ist. Würde man die Erheblichkeitsschwelle bei unter 10 % ansetzen, wäre dies mit Blick auf die stets gegebenen Messungenauigkeiten in Zusammenhang mit der Wertermittlung unangemessen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass Gutachten zum Unternehmenswert nach ihren zugrunde liegenden Erkenntnismöglichkeiten nicht in der Lage sein können, mathematisch einen exakten oder „wahren“ Unternehmenswert am Stichtag festzustellen (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 28. Oktober 2005, 3Z BR 71/00, juris-Rn. 17). Aus diesem Grund ist es denkbar, dass ein potentieller Erwerber den Bewertungsspielraum bei der Ertragswertermittlung anders nutzt und zu einem höheren Ertragswert gelangt. Dieser Problematik ist durch eine Erheblichkeitsschwelle von 10% Rechnung zu tragen.

cc)

Bei dem nach den vorstehend dargelegten Maßstäben vorzunehmenden Vergleich ist hier als Kaufpreis (=Sachzeitwert) ein Betrag in Höhe von 19.732.490,14 DM anzusetzen.

Von dem vertraglich vereinbarten Kaufpreis in Höhe von 21.341.835 DM ist – jeweils in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung der Parteien – die Position „nicht aufgelöste“ Anschlusskostenbeiträge in Höhe von 2.025.065 DM abzuziehen; hinzuzuzählen sind Fortschreibungen (Anlagenzu- und –abgänge) in Höhe von 762.414,14 DM; abzuziehen sind „nicht aufgelöste“ Anschlusskostenbeiträge aus diesen Fortschreibungen in Höhe von 298.394,00 DM. Daraus folgt unter Berücksichtigung eines von der Klägerin genannten Korrekturbetrages für „nicht aufgelöste“ Anschlusskostenbeiträge in Höhe von 48.300,00 DM ein Betrag von 19.732.490,14 DM. Insoweit besteht zwischen den Parteien Einigkeit.

Zu diesem Kaufpreis sind keine weiteren Positionen zu addieren, insbesondere nicht der zusätzliche Kaufpreis für den 10 kV-Schaltanlagenteil der Station A2 nebst Immobilie. Zwar steht der Erwerb des 10 kV-Schaltanlagenteils in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Erwerb des Stromnetzes und hat - wie der Sachverständige aufgezeigt hat - die Übernahme des Schaltanlagenteils zudem zu einer Reduktion der tatsächlichen Einbindungskosten geführt, da der Sachverständige die Einbindungs- und Ingangsetzungskosten indes in der Weise berücksichtigt hat, dass er sie für die Betriebsphase angesetzt hat, waren die Kosten des Erwerbs des 10 kV-Schaltanlagenteils nicht mehr in der Weise zu berücksichtigen, dass dem Vergleich ein höherer Kaufpreis zugrunde zu legen war. Die Berücksichtigung im Rahmen der Einbindungs- und Ingangsetzungskosten hat nämlich den Ertragswert des Stromnetzes gesenkt (vgl. S. 14 des Gutachtens vom 3.3.2015) und sich in dieser Weise zu Gunsten der Klägerin ausgewirkt. Würde man zusätzlich einen Teil des Aufwandes für die Einbindungs- oder Ingangsetzungskosten kaufpreiserhöhend ansetzen, würde die Klägerin in unzulässiger Weise doppelt begünstigt. Zudem erstreckt sich der vertragliche Vorbehalt der Klägerin unstreitig nicht auf die Positionen des 10 kV-Schaltanlagenteils nebst Zubehör.

dd)

Ausgehend von den oben genannten Kriterien steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Ertragswert des von der Klägerin übernommenen Stromnetzes zum hier maßgeblichen Stichtag bei 12.510.000,00 DM (= 6.396.261,43 Euro) lag. Hierbei handelt es sich um den vom Sachverständigen im Gutachten vom 10.11.2011 ermittelten Ertragswert für das Stromnetz im Falle des Erwerbs durch einen (hoch)effizienten Erwerber (Variante 11). Dieses Ergebnis beruht auf den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, der die Einwände der Parteien gegen seine Berechnungen und die diesen zugrundeliegenden Parameter nachvollziehbar ausgeräumt und etwaige Widersprüche zu den vorgelegten Parteigutachten plausibel erläutert hat, so dass keine Bedenken an der Verwertbarkeit der Ergebnisse des gerichtlich bestellten Sachverständigen bestehen.

(1)

Gegen die Person des Sachverständigen und seine fachliche Eignung bestehen keine Bedenken.

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Sachverständige seine Verpflichtung zur Unparteilichkeit verletzt und dass er eine Partei in unzulässiger Weise begünstigt hätte. Einen Befangenheitsantrag der Beklagten gegen den Sachverständigen vom 6.8.2003 hat die Kammer durch Beschluss vom 4.4.2004 für unbegründet erklärt. Die Entscheidung ist durch Beschluss des OLG Düsseldorf vom 25.8.2004 bestätigt worden (OLG Düsseldorf, VI-W (Kart) 23/04, Bl. 562 d.A.). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Begründungen dieser Entscheidungen Bezug genommen. Auch im Rahmen der nachfolgenden Begutachtung ergaben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Sachverständige die Verpflichtung zur Unparteilichkeit verletzt hätte.

Vielmehr kommt an verschiedenen Stellen der schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen zum Ausdruck, dass dieser seine Begutachtung nicht einseitig zugunsten einer Partei vorgenommen hat. So hat der Sachverständige die Parameter zur Berechnung des Ertragswertes entgegen der Ausführungen der Beklagten nicht einseitig zum Nachteil der Beklagten ausgestaltet. Der Sachverständige hat den Risikozuschlag beim Kapitalisierungszins bei 1,5 % angesetzt, obwohl die Klägerin aufgezeigt und der Sachverständige bestätigt hat, dass auch ein Risikozuschlag von 2 % vertretbar gewesen wäre. Dies hat sich zum Vorteil der Beklagten ausgewirkt. Weiter hat der Sachverständige bei der Ermittlung des Basiszinssatzes, den er für die Ertragswertermittlung angesetzt hat, auf einen Durchschnittswert von 7,12 % zurückgegriffen, obwohl die Klägerin aufgezeigt hat, dass auch ein Wert von 7,5 % vertretbar gewesen wäre. Weiter hat der Sachverständige unaufgefordert darauf hingewiesen, dass der von ihm zunächst ermittelte Ertragswert zu niedrig angesetzt sein dürfte, weil die von den Parteien einvernehmlich zugrunde gelegten Tagesneuwerte der Anlage zu hoch angesetzt seien, was sich bei der gebotenen Berücksichtigung von Reinvestitionen zum Nachteil der Beklagten auswirke. Diese Umstände zeigen, dass der Sachverständige nicht darauf bedacht war, einen möglichst geringen Ertragswert zu berechnen, sondern dass er unaufgefordert Umstände berücksichtigte, die sich zum Vorteil der Beklagten auswirkten.

Bedenken gegen die fachliche Eignung des Sachverständigen bestehen ebenfalls nicht. Dieser hat aufgezeigt, dass er über die notwendige Kompetenz und Erfahrung verfügt, um das Gutachten zu erstatten. Ergänzend bestand – worauf der Sachverständige vor der Begutachtung hinwies – die Möglichkeit, bei Bedarf auf im Sachverständigenbüro angestellte Ingenieure und Betriebswirte zurückzugreifen, so dass eine vollumfängliche Bearbeitung des Beweisthemas durch den Sachverständigen erfolgen konnte. Gleichwohl wies der Sachverständige selbst anlässlich seiner Beauftragung darauf hin, dass in vergleichbaren Fällen verschiedentlich die Hinzuziehung eines Wirtschaftsprüfers gewünscht werde, und zeigte sich zu einer entsprechenden Zusammenarbeit bereit. Beide Parteien haben jedoch die Hinzuziehung eines Wirtschaftsprüfers nicht für erforderlich erachtet.

Auch im Rahmen der Begutachtung selbst waren keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Sachverständige zu der Erstattung des in Auftrag gegebenen Gutachtens fachlich nicht in der Lage gewesen ist. Soweit die Beklagte unter Vorlage von gutachterlichen Stellungnahmen die fachliche Eignung des gerichtlich beauftragten Sachverständigen in Frage gestellt hat, hat der Sachverständige sich mit den Einwendungen – wie im Folgenden zu den einzelnen Parametern ausgeführt – plausibel und nachvollziehbar auseinandergesetzt, ohne dass Zweifel an seiner fachlichen Eignung verblieben sind.

(2)

Nach Auffassung der Kammer ist bei der Berechnung des Ertragswertes in Einklang mit der Rechtsauffassung der Beklagten von dem Ertragswert für eine effiziente Erwerbergruppe auszugehen.

(a)

Wie der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, ist es möglich, den Ertragswert für verschiedene Erwerbergruppen unterschiedlich zu berechnen. Bei einem Erwerber mit durchschnittlich hohen Kosten liegt der Ertragswert niedriger als bei einem effizienten Erwerber mit geringeren Betriebskosten. Der Sachverständige hat nachvollziehbar dargelegt, dass der Ertragswert davon abhängt, ob der Erwerber bereits über ein Stromversorgungsnetz verfügt oder nicht. Auch lässt sich nach den Ausführungen des Sachverständigen danach differenzieren, ob eine räumliche Nähe zum zu erwerbenden Stromnetz gegeben ist. Der Sachverständige hat ebenfalls nachvollziehbar dargelegt, dass der Ertragswert für einen Erwerber, der bereits über ein Stromversorgungsnetz verfügt und eine räumliche Nähe zu dem zu erwerbenden Stromnetz aufweist, höher ist. Die Ausführungen des Sachverständigen überzeugen. Es ist ohne Weiteres verständlich und bedarf aus Sicht der Kammer keiner näheren Darlegung, dass ein Erwerber, der beispielsweise bereits über ein Stromnetz verfügt und eine räumliche Nähe zum erworbenen Stromnetz aufweist, geringere Kosten aufwenden muss und in unmittelbarer Folge einen höheren Ertrag erwirtschaften kann, als ein Erwerber in räumlicher Entfernung ohne eigenes Energieversorgungsnetz.

(b)

Dass zur Berechnung des Ertragswertes im Sinne der eingangs dargelegten BGH-Rechtsprechung auf die Erwerbergruppe der „effizienten“ Erwerber abzustellen ist, folgt aus dem kartellrechtlichen Ansatz, aus dem sich auch die Verpflichtung der Kammer zur Berechnung des Ertragswertes herleitet. Nach der BGH-Rechtsprechung soll verhindert werden, dass eine am Sachzeitwert orientierte Vergütung für die Netzübernahme zu einer faktischen Bindung an die Beklagte als den bisherigen Versorger führt und dadurch der vom Gesetzgeber angestrebte Wettbewerb um Versorgungsgebiete verhindert wird (BGH, Urteil vom 16. November 1999, KZR 12/97, BGHZ 143, 128-168, juris-Rn. 48). Diesem Anliegen wird durch eine Orientierung an der Erwerbergruppe „effizienter Erwerber“ Rechnung getragen. Wenn sich auf dieser Basis ein hinreichender Ertragswert errechnet, ist sichergestellt, dass eine faktische Bindung an die Beklagte nicht besteht und dass der Wettbewerb um Versorgungsgebiete nicht verhindert wird. Zur Erreichung dieser kartellrechtlichen Ziele kommt es nicht darauf an, ob der Ertragswert für einen Erwerber in weiter räumlicher Entfernung oder ohne eigenes Energieversorgungsnetz geringer ausfiele.

100

Dass es zur Berechnung des Ertragswertes maßgeblich auf die Gruppe „effizienter Erwerber“ ankommt, folgt auch daraus, dass der BGH auf einen kaufmännisch handelnden Erwerber abstellt. Angesichts der vom Sachverständigen aufgezeigten Unterschiede für den Ertragswert liegt es aus Sicht eines kaufmännisch denkenden Erwerbers nahe, vor allem dann ein bestimmtes Netz zu erwerben, wenn er bereits über ein eigenes Stromversorgungsnetz verfügt und sich das zu erwerbende Netz in räumlicher Nähe befindet. Denn auf diese Weise kann er aufgrund der damit einhergehenden Kosteneinsparungen seinen Gewinn maximieren. Demgegenüber würde ein kaufmännisch denkender Erwerber, der solche Kosteneinsparungen nicht erzielen kann, gegebenenfalls vom Erwerb Abstand nehmen, wenn der Kaufpreis unter Berücksichtigung des für ihn möglichen Ertrages zu hoch ist.

101

Schließlich ist vorliegend die Erwerbergruppe „(hoch)effizienter Erwerber“ auch deswegen der Berechnung des Ertragswertes zugrunde zu legen, weil der BGH klargestellt hat, dass es auf den „äußerste[n] Betrag, der aus der Sicht des Käufers unter Berücksichtigung der sonstigen Kosten der Stromversorgung einerseits und der zu erwartenden Erlöse aus dem Stromverkauf andererseits“ zu erzielen ist, ankommt. Bei dem Ertrag, der von der Erwerbergruppe "(hoch)effizienter Erwerber" erzielt werden kann, handelt es sich – im Vergleich zu den übrigen von dem Sachverständigen angeführten Erwerbergruppen – um den äußersten Betrag in diesem Sinne.

102

(c)

103

Die Kammer teilt die Auffassung der Beklagten, dass die Errechnung eines Ertragswertes in Höhe von 8.493.000 DM im ursprünglichen Gutachten vom 16.5.2006 (dort S. 39) diesen Vorgaben, nicht vollumfänglich entspricht. Der Sachverständige hat den Bedenken der Beklagten und den Vorgaben des BGH jedoch durch Alternativberechnungen für eine (hoch)effiziente Erwerbergruppe in seinen Ergänzungsgutachten hinreichend Rechnung getragen.

104

(d)

105

Der Sachverständige hat dem Gedanken des effizienten Erwerbers zunächst dadurch Rechnung getragen, dass er davon ausgegangen ist, dass bei dem Erwerber tatsächliche Einbindungskosten in Höhe von 1,96 Mio. DM entstehen. Insoweit hat er die der Klägerin tatsächlich entstandenen Kosten angesetzt anstelle der von der A1 ermittelten überschlägigen Kosten in Höhe von 3 Mio. DM. Er hat dabei im Sinne der Effizienzhypothese unterstellt, dass die tatsächlichen, geringeren Kosten auch bei einem anderen Erwerber angefallen wären (S. 9 des Gutachtens vom 16.5.2006). Diesen Ansatz hat der Sachverständige im Laufe der weiteren Begutachtung nochmals präzisiert, indem er die aus Sicht eines effizienten Erwerbers anfallenden Einbindungskosten überprüft und auf 470.000,00 DM reduziert hat, wobei nach den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 06.10.2009 hier noch Kosten für Anlagen in Höhe von 497.000,00 DM hinzuzurechnen seien. Diese Änderungen haben sich im Ergebnis zum Vorteil der Beklagten ausgewirkt.

106

Der Sachverständige hat dem Gedanken des effizienten Erwerbers zudem dadurch Rechnung getragen, dass er davon ausgegangen ist, dass der Erwerber bereits als Stromversorger tätig sei (s.o., Bl. 11 des Gutachtens vom 10.11.2011), über einen Strombezugsvertrag mit einer Abnahmemenge von mindestens 48 GWh Strom verfüge und dadurch Kostenvorteile erzielen könne.

107

Soweit sich die Klägerin gegen diesen Ansatz wendet und darauf verweist, Erwerber könne auch ein Unternehmen sein, welches noch kein Stromversorgungsunternehmen sei, ist dies dem Grunde nach zwar zutreffend, der Einwand trägt aber nicht dem Umstand Rechnung, dass es nach den vom BGH aufgestellten Kriterien nicht auf einen Durchschnittserwerber, sondern auf einen effizienten Erwerber ankommt (dazu oben unter II. 1. c) dd) (2) (b)).

108

Der Sachverständige hat seiner Bewertung zudem nachvollziehbar und widerspruchsfrei zugrunde gelegt, dass ein effizienter Erwerber alle verfügbaren Effizienzsteigerungen, Synergien und Skaleneffekte ausnutzt (S. 12 des Gutachtens vom 10.11.2011). Er ist weiter von einer räumlichen Nähe zum Stromnetz ausgegangen (ca. 30 bis 50 km; S. 12 des Gutachtens vom 10.11.2011). Darüber hinaus hat der Sachverständige die Ingangsetzungskosten in Einklang mit dem Prinzip des effizienten Erwerbers auf das „unvermeidliche Maß“ begrenzt (S. 12 des Gutachtens vom 10.11.2011).

109

Demgegenüber hat der Sachverständige zutreffend – insoweit von der Beklagten beanstandet – sog. echte Synergien, die allein von einzelnen Erwerbern aufgrund individueller Verhältnisse erzielt werden können, nicht berücksichtigt (S. 12 des Gutachtens vom 10.11.2011). Die Nichtberücksichtigung der in dem vorstehenden Sinne verstandenen sog. echten Synergien entspricht der oben zitierten BGH-Rechtsprechung, nach der der Ertragswert nach objektiven statt subjektiven Kriterien zu bestimmen ist.

110

(e)

111

Eine weitere Verengung der Erwerbergruppe über die Berechnungen des Sachverständigen hinaus ist nicht geboten. Zwar könnte eine weitere Unterteilung der Erwerbergruppe "(hoch)effizienter Erwerber" möglicherweise eine noch höhere Genauigkeit bei der Ermittlung des Ertragswertes eines effizienten Erwerbers erreichen. Doch würde dadurch der Kreis möglicher Erwerber weiter verengt, etwa durch die Annahme einer noch größeren räumlichen Nähe. Eine solche Verengung der Erwerbergruppen ist jedoch unter dem Aspekt der Aufwandsbegrenzung nicht angemessen und würde bei konsequenter Weiterverfolgung zu einer Vielzahl von Erwerbergruppen mit letztlich jeweils nur noch einem Erwerber führen. Zudem würde der Ansatz des BGH, wonach der Ertragswert „nach objektiven, für alle denkbaren Erwerber geltenden Kriterien zu ermitteln ist“, durch eine weitere Unterteilung der Erwerbergruppen unterlaufen, da dies letztlich einer Berechnung des Ertragswertes auf Basis individueller und subjektiver Kriterien gleichkäme.

112

(f)

113

Auf die Verhältnisse der Klägerin ist – soweit sie nicht zu objektiven Kriterien verallgemeinert werden können – nicht abzustellen. Denn nach der Rechtsprechung des BGH erfolgt die Berechnung des Ertragswertes „nicht unter Zugrundelegung der Verhältnisse der Klägerin“ (dazu bereits oben). Auch diesem Erfordernis hat der Sachverständige bei seiner Begutachtung entsprochen.

114

(3)

115

Ausgehend von den in seinem Gutachten genannten Prämissen gelangt der Sachverständige zu einem Ertragswert für die Gruppe des (hoch)effizienten Erwerbers in Höhe von 12.510.000 DM.

116

Hierbei handelt es sich um den von dem Sachverständigen im Gutachten vom 10.11.2011 ermittelten Ertragswert für das Stromnetz im Falle des Erwerbs durch einen (hoch)effizienten Erwerber (Variante 11). Diese Variante spiegelt das Ergebnis der Berechnungen bei Unterstellung „realistischer Ersatzinvestitionen und des denkbar effizientesten Erwerbers“ wieder, d.h. eines Erwerbers, dessen Betriebskosten gegenüber einem durchschnittlich effizienten Erwerber um 7,6 % reduziert sind (S. 19 des Gutachtens vom 10.11.2011).

117

Das Sachverständigengutachten ist im Hinblick auf diese Variante nachvollziehbar, sorgfältig begründet und überzeugend.

118

Der Sachverständige hat zur Ermittlung des Ertragswertes in dem hier maßgeblichen Szenario der Variante 11 zunächst den Ertragswert eines fiktiven, objektivierten Unternehmens berechnet, das zum Bewertungsstichtag die streitgegenständlichen Stromversorgungsanlagen übernimmt. Dabei hat der Sachverständige – insoweit von den Parteien unbeanstandet – den von der A1 ermittelten Sachzeitwert, der auf ein von beiden Parteien gemeinsam in Auftrag gegebenes Gutachten zurückzuführen ist, als wesentlichen Bestimmungsfaktor verwendet (S. 3 des Ergänzungsgutachtens vom 10.11.2011).

119

Die nach Auffassung des Sachverständigen zu hohen Tagesneuwerte des A1-Gutachtens hat der Sachverständige im Rahmen der Variante 11 zu Gunsten der Beklagten um 25 % gesenkt. Er hat die Absatz- und Erlösplanung nach einem Datenklärungstermin in Abstimmung mit den Parteien vorgenommen (S. 11 des Gutachtens vom 16.5.2006). Der Sachverständige hat weiterhin Einbindungs- und Ingangsetzungskosten berücksichtigt. Er hat die Einbindungskosten auf die Argumentation der Beklagten hin einer erneuten Prüfung unterzogen und gegenüber früherer Annahmen mit nachvollziehbarer Begründung zu Gunsten der Beklagten reduziert und mit 470.000 DM zzgl. 497.000 DM für zusätzlich übernommene Anlagen angesetzt. Der Sachverständige hat schließlich den Ertragswert im Wege einer Nominalrechnung auf Basis der Erzeugerpreisindexentwicklung bestimmt. Dabei hat er einen Basiszinssatz von 7,12 % und einen Risikozuschlag von 1,5 % angesetzt. Den Ertragswert des oben genannten fiktiven Unternehmens hat der Sachverständige anschließend in einen Ertragswert für das streitgegenständliche Stromnetz umgerechnet.

120

Der Sachverständige hat sich mit den von den Parteien vorgelegten Privatgutachten ausführlich und überzeugend auseinandergesetzt und die Gründe aufgezeigt, aus denen diesen seiner Auffassung nach nicht zu folgen ist. Die Parteien haben nicht dargetan, dass dem Sachverständigen ein Rechenfehler unterlaufen wäre und dass sich auf Basis der vom Sachverständigen angesetzten Prämissen ein anderer Ertragswert ergeben müsste. Auch für die Kammer sind solche Fehler nicht ersichtlich. Die Einwände der Parteien richten sich vielmehr gegen die vom Sachverständigen angesetzten Prämissen. Diese sind jedoch nach Auffassung der Kammer – soweit sie die der Entscheidung zugrunde gelegte Variante 11 betreffen – nicht zu beanstanden (dazu unter II. 1. c) dd) (4)).

121

(4)

122

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass der Sachverständige bei der Ermittlung des Ertragswertes im Rahmen der Variante 11 von zutreffenden Prämissen ausgegangen ist. Der Sachverständige hat nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, weshalb er seiner Begutachtung die von ihm angenommenen Prämissen zugrunde gelegt hat. Er hat sich im Rahmen der ergänzenden Stellungnahmen zudem zu den dagegen gerichteten Einwänden der Parteien umfassend geäußert und diese überzeugend entkräftet.

123

Dass der Sachverständige vom Grundsatz her den Standard S1 für Unternehmensbewertungen vom 18.10.2005 zugrunde gelegt hat (vgl. S. 2 des Gutachtens vom 16.5.2006), ist nicht zu beanstanden. Der Sachverständige hat die Wahl dieses Standards überzeugend damit begründet, dass dies der Empfehlung des IDW, einem Zusammenschluss deutscher Wirtschaftsprüfer, entspreche. Das IDW empfehle eine Anwendung des Standards S1 vom 18.10.2005 auch dann, wenn der Bewertungsstichtag wie hier vor der Verabschiedung des Standards liege. Wenn der Sachverständige einer solchen Empfehlung des IDW folgt, entspricht dies somit auch in der zurückwirkenden Anwendung fachlich anerkannten Kriterien und ist nicht zu beanstanden. Dies gilt umso mehr als die Parteien nicht aufgezeigt haben, dass es zu entscheidungserheblichen Abweichungen bei der Verwendung eines anderen Standards kommen könnte. In diesem Zusammenhang richtet sich die Kritik der Beklagten zuletzt vielmehr darauf, dass der Sachverständige ihrer Auffassung nach diesen Standard nicht hinreichend konsequent angewendet habe.

124

Die Wahl des 01.01.1996 als Bewertungsstichtag durch den Sachverständigen ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Wie der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt hat, ist diese Vorgehensweise praktikabler und für Dritte transparenter als der Ansatz des 31.03./01.04.1996 als Bewertungsstichtag. Im Ergebnis bleibe der so ermittelte Ertragswert von der Abweichung um lediglich 3 Monate unberührt; es gebe allenfalls marginale Abweichungen aufgrund einer anderen Aufsplittung von Abschreibungen (S. 16 des Gutachtens vom 28.2.2007). Die Klägerin hat nicht aufgezeigt, dass die Vorziehung des Bewertungsstichtages auf den 01.01.1996 mehr als nur marginale und im Ergebnis vernachlässigbare Abweichungen zur Folge hätte. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, als Stichtag sei der 31.12.1994/1.1.1995 anzusetzen, vermag sich die Kammer diesem Argument nicht anzuschließen. Denn die Parteien haben im notariellen Kaufvertrag (dort Ziffer 5) einen „Wertstand 31.3.1996“ vereinbart.

125

Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige die für die hier maßgebliche Variante 11 erforderlichen Berechnungen im Wege einer Nominalrechnung statt einer Realrechnung durchgeführt hat (S. 5 des Gutachtens vom 10.11.2011). Die Parteien und der Sachverständige stimmen überein, dass bei korrekter Anwendung Nominalrechnung und Realrechnung zum selben Ergebnis führen. Die Einwände der Parteien stellen somit nicht die Methode der Nominalrechnung in Frage, sondern sind unabhängig hiervon zu prüfen. Ohnehin haben sich die Einwände der Beklagten primär gegen die vom Sachverständigen zunächst vorgenommene Realrechnung gerichtet. Mit der Berechnung des Ertragswertes im Wege einer Nominalrechnung wird den Einwänden der Beklagten gegen die Realrechnung Rechnung getragen. Soweit die Beklagte gegen die mit der gutachterlichen Stellungnahme vom 10.11.2011 durchgeführten Nominalrechnungen einwendet, der Sachverständige habe die Umrechnung der bis dahin zugrunde gelegten realen Planzahlen in Nominalzahlen nicht sachgerecht durchgeführt, weil er die Realzahlen nicht mittels Berücksichtigung der allgemeinen Inflationsrate und unter Diskontierung mit einem Nominalzinssatz in Nominalzahlen umgerechnet habe, sondern durch Erhöhung der realen Planzahlen um den Erzeugerpreisindex und anschließender Diskontierung mit einem Kapitalisierungszinssatz, der fälschlich nur um die niedrigere Entwicklung des Erzeugerpreisindexes bereinigt worden sei, ist der Sachverständige dem in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 03.03.2015 erneut entgegen getreten und hat sowohl die von ihm der Berechnung zugrunde gelegte Preis- und Kostenentwicklung in Höhe von 0,74 % p.a. als auch den Ansatz des Erzeugerpreisindexes im Rahmen der Nominalisierung erneut plausibel und nachvollziehbar begründet. (dazu unten).

126

Soweit die Beklagte ihre Auffassung hinsichtlich einer nicht sachgerechten Umrechnung der Real- in eine Nominalberechnung durch den Sachverständigen schließlich nochmals unter Vorlage einer Stellungnahme des H1 vom 20.07.2015 (Anlage B 36, Bl. 2474 d.A.) darlegt, der die Auffassung vertritt, dass die Verwendung des Indexes der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte zum Bewertungsstichtag in Höhe von 0,74 % ungeeignet sei und eine sachgerechte Umrechnung die zum Bewertungsstichtag erwartete Geldentwertungsrate hätte berücksichtigen müssen, ist der Sachverständige dieser Auffassung für den hier vorliegenden Sachverhalt bereits im Rahmen seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 28.02.2007 und erneut in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 03.03.2015 überzeugend entgegen getreten (dazu ebenfalls unten).

127

Der Sachverständige ist zudem zutreffend davon ausgegangenen, dass die Einbindungskosten bei der Berechnung des Ertragswertes zu berücksichtigen sind. Gleiches gilt für Ingangsetzungskosten. Die Einbindungs- und Ingangsetzungskosten können auch mit dem Begriff der Kaufnebenkosten umschrieben werden. Hierbei handelt es sich um objektiv bestehende Kosten eines Erwerbers, die seine Renditeerwartung und damit den Ertragswert senken. Es handelt sich um notwendige Voraussetzungen für eine Nutzung der erworbenen Wirtschaftsgüter. Die Kammer sieht keinen Grund, die Kosten für die Schaffung der notwendigen Voraussetzungen für die Nutzung des erworbenen Stromnetzes von der Berechnung des Ertragswertes auszunehmen. Wer den Ertrag eines erworbenen Wirtschaftsguts berechnen möchte, muss auch Kaufnebenkosten berücksichtigen. Die Einbindungskosten hat der Sachverständige gesondert berechnet. Die Ingangsetzungskosten hat der Sachverständige u.a. auf S. 24 des Gutachtens vom 28.2.2007 aufgeschlüsselt.

128

Die Beklagte hat zwar zunächst eingewendet, dass die vom Sachverständigen ermittelten Kosten übersetzt seien; nachdem der Sachverständige die Einbindungskosten jedoch im Rahmen seiner ergänzenden Stellungnahme vom 06.10.2009 reduziert hat, hat sie den weiteren Ausführungen des Sachverständigen nichts Substantielles mehr entgegengesetzt.

129

Soweit die Klägerin der Auffassung ist, die Einbindungskosten seien in voller Höhe bereits ab Aufnahme des Betriebs vom Ertragswert abzuziehen, steht dieser Ansatz nicht in Einklang mit dem Ansatz des BGH, dass der Ertragswert mit dem als Sachzeitwert vereinbarten Kaufpreis zu vergleichen ist. Würde man die Einbindungskosten wie von der Klägerin vorgeschlagen bereits zu Beginn der Aufnahme des Betriebs ansetzen, würde dies faktisch bedeuten, dass sich der Kaufpreis um den entsprechenden Betrag erhöht oder der Kaufpreis mit einem um einen Abschlag reduzierten Ertragswert verglichen wird. Es würde jedenfalls nicht der Kaufpreis in Höhe des Sachzeitwertes mit dem Ertragswert verglichen.

130

Soweit es die Beklagte für unzutreffend erachtet, dass der Sachverständige in seinen Berechnungen einen Basiszinssatz in Höhe von 7,12 % angesetzt hat, vermag sich die Kammer diesen Bedenken nicht anzuschließen. Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass sich der Wert aus dem 10jährigen Durchschnitt vor dem Bewertungsstichtag für öffentliche Anleihen mit einer Restlaufzeit von 9 bis 10 Jahren herleitet. Diese Berechnung ist nicht zu beanstanden. Auch die Beklagte ist der Auffassung, dass der Basiszinssatz die Rendite einer risikolosen Alternativanlage widerspiegeln soll. Dem trägt der Ansatz des Sachverständigen Rechnung. Die Berechnung eines Durchschnittswertes anstelle der zum Bewertungsstichtag erzielbaren Rendite wirkt sich zum Vorteil der Beklagten aus. Denn der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass sich bei Anwendung des Standards des IDW S1 statt der vom Sachverständigen gewählten Vorgehensweise zum Nachteil der Beklagten ein Basiszinssatz von 7,5 % errechnet hätte (S. 6 des Gutachtens vom 10.11.2011). Soweit sich die Beklagte darauf beruft, der Sachverständige habe der Berechnung ergänzend eine Zinsprognose für die Zeit nach dem Ende der Laufzeit einer 10jährigen Bundesanleihe zugrunde legen müssen, stellt dies die Berechnungen des Sachverständigen ebenfalls nicht in Frage. Soweit die Beklagte im Rahmen des Schriftsatzes vom 04.11.2014 behauptet, die von ihr favorisierte Berechnung führe zu einem Wert von 6,6%, verteidigt der Sachverständige seine Berechnungsmethode nachvollziehbar und widerspruchsfrei. Eine präzise Zinsprognose für einen so weit in der Zukunft liegenden Zeitraum ist nach Auffassung der Kammer angesichts der allgemeinen Ungewissheit zukünftiger Entwicklungen überdies nicht möglich. So hätte kaum ein Sachverständiger vor 10 Jahren die gegenwärtige Niedrigzinsphase vorhergesehen. Es ist sachgerecht, statt einer nicht belastbaren Zinsprognose einen Durchschnittswert aus belastbaren Werten der Vergangenheit anzusetzen, wie es der Sachverständige getan hat. Es gibt auch keinen plausiblen Grund, dass der vom Sachverständigen ermittelte Durchschnittswert der Verzinsung stattdessen auf andere Weise berechnet werden müsste. In diesem Zusammenhang weist der Sachverständige zutreffend darauf hin, dass unterschiedliche Methoden zur Ermittlung des Basiszinssatzes existieren und anerkannt sind. Dass die von dem Sachverständigen angewandte Methode nicht vertretbar wäre, ist auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen nicht festzustellen. Etwas anderes ergibt sich zur Überzeugung der Kammer auch nicht aus der seitens der Beklagten vorgelegten Stellungnahme des H1 vom 20.07.2015.

131

Soweit sich die Beklagte gegen den Ansatz eines Inflationsabschlags in Höhe von lediglich 0,74 % wendet, stellt dies die Berechnungen des Sachverständigen nach Auffassung der Kammer ebenfalls nicht in Frage. Gleiches gilt für das damit verbundene Argument der Beklagten, der Sachverständige habe nicht auf die Entwicklung der Erzeugerpreise abstellen dürfen, sondern die allgemeine Inflationserwartung zugrunde legen müssen. Der Sachverständige hat den von ihm gewählten Ansatz überzeugend damit begründet, dass der Index für Erzeugerpreise gewerblicher Produkte zum Bewertungsstichtag von behördlicher Seite zur Ermittlung der real zulässigen Eigenkapitalverzinsung herangezogen worden sei und nur in dieser Höhe an die Kunden habe weitergegeben werden dürfen. Würde mit einem anderen Inflationszuschlag gerechnet, hätte dies nach den Ausführungen des Sachverständigen zur Folge, dass ein Erwerber mit einer tatsächlichen Inflation für Alternativanlagen von beispielsweise 2,2 % rechnen müsse, aber nur 0,74 % an die Kunden weitergeben dürfe (S. 17 des Gutachtens vom 29.11.2007). Ein solcher Ansatz sei auf Dauer nicht durchzuhalten und nicht sachgerecht. Diese Ausführungen des Sachverständigen sind plausibel und nachvollziehbar. Der Sachverständige hat ergänzend darauf verwiesen, dass der angesetzte Inflationsabschlag nicht isoliert, sondern in Zusammenhang etwa mit dem Risikozuschlag zu sehen sei (S. 17 des Gutachtens vom 29.11.2007). Ein höherer Inflationsabschlag hätte zur Folge, dass auch der Risikozuschlag neu bedacht werden müsse. Auch diese Argumentation des Sachverständigen ist überzeugend. Wenn der Sachverständige bei Basiszinssatz und Risikozuschlag Bewertungsspielräume zu Gunsten der Beklagten ausgeschöpft hat, wie sie bei der Berechnung des Ertragswertes stets gegeben sind, ist es nicht zu beanstanden, wenn er beim Inflationsabschlag nicht nochmals einen Bewertungsspielraum zu Gunsten der Beklagten nutzt. Bewertungsspielräume sind bei einer Ertragswertermittlung unvermeidbar. Entscheidend ist, dass der Sachverständige die Bewertungsspielräume mit dem Ziel einer bestmöglichen Ertragswertermittlung nach fachlich anerkannten und sachlich gerechtfertigten Maßstäben schließt, ohne eine Partei unangemessen zu benachteiligen. Diesen Erfordernissen trägt das Sachverständigengutachten auch beim Inflationsabschlag hinreichend Rechnung. Der Sachverständige hat zur weiteren Begründung seines Ansatzes darauf verwiesen, dass die genehmigten Tarifstrompreise im Zeitraum 1985 bis 1992 lediglich um 5 % gestiegen seien, was seine Auffassung bestätigt. Ergänzend hat der Sachverständige auf die G1 Bewertungsstandards verwiesen (S. 5 des Gutachtens vom 3.3.2015). Hierdurch hat er nochmals nachvollziehbar aufgezeigt, dass seine Bewertung fachlich anerkannten Kriterien entspricht.

132

Soweit sich die Klägerin ferner gegen den vom Sachverständigen angesetzten Risikozuschlag wendet, hat der Sachverständige auf S. 27f. des Gutachtens vom 28.2.2007 überzeugend ausgeführt, weshalb 1,5 % und nicht - wie von der Klägerin vertreten - 2 % anzusetzen sind. Er hat u.a. darauf verwiesen, dass der Bestand „gefährdeter Wechselkunden“ im Übernahmegebiet gering sei. Dem hat die Klägerin nichts Substantielles entgegen gehalten. Sie hat nicht aufgezeigt, dass der Anteil möglicher Wechselkunden im Übernahmegebiet entgegen der Ausführungen des Sachverständigen nicht gering gewesen wäre. Es ist nachvollziehbar, dass sich der Anteil gefährdeter Wechselkunden auf das Risiko des Betriebs des streitgegenständlichen Stromnetzes auswirkt. Je höher der Anteil gefährdeter Wechselkunden ist, desto höher ist gegebenenfalls der Risikozuschlag anzusetzen, weil mit dem Anteil gefährdeter Wechselkunden die Wahrscheinlichkeit von Umsatzeinbußen in der Zukunft steigt. Zudem gilt auch insoweit, dass die Festsetzung des Risikozuschlags auch in Zusammenhang mit den anderen Parametern wie der Bestimmung des Inflationsabschlags zu sehen ist. Wenn der Sachverständige beim Inflationsabschlag einen Bewertungsspielraum zu Gunsten der Klägerin nutzt, ist es – wie schon bereits im Rahmen der Ausführungen zum Inflationsabschlag dargelegt – nicht zu beanstanden, wenn er beim Risikozuschlag einen Bewertungsspielraum zu Gunsten der Beklagten nutzt. Bedenklich wäre es, wenn der Sachverständige Bewertungsspielräume regelmäßig zu Gunsten lediglich einer Seite nutzt. Dies wäre möglicherweise der Fall, wenn der Sachverständige auch den Risikozuschlag unter Ausnutzung von Bewertungsspielräumen zum Nachteil der Beklagten bei 2 % angesetzt hätte. Soweit der Sachverständige das Gutachten ferner darauf gestützt hat, dass die Grundzüge der Liberalisierung des Strommarktes bereits erkennbar, jedoch hinsichtlich ihrer Konkretisierung unsicher waren, ist dies ebenfalls überzeugend. Der Sachverständige hat den zeitlichen Verlauf der politischen Diskussion (S. 27 ff des Gutachtens vom 28.2.2007) nachvollziehbar dargelegt, ohne dass die Parteien insoweit einen Fehler aufgezeigt hätten.

133

Der vom Sachverständigen angesetzte Wachstumsabschlag ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Sachverständige hat diesen unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse des streitgegenständlichen Stromnetzes bestimmt. Die Parteien haben nicht aufgezeigt, dass eine andere Bewertung geboten oder vorzugswürdig wäre. Insbesondere kann aus den Gegebenheiten eines anderen Stromnetzes kein Rückschluss auf das streitgegenständliche Netz gezogen werden, weil jedes Stromnetz individuelle Besonderheiten aufweist. Dementsprechend hat der Sachverständige entsprechend der Überlegungen im Rahmen des Inflationsabschlags im konkreten Bewertungsfall entschieden, der Bestimmung des Wachstumsabschlags nicht die allgemeine Inflationsrate, sondern die Entwicklung des Erzeugerpreisindex zugrunde zu legen. Hierzu hat der Sachverständige im Rahmen seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 03.03.2015 anlässlich der zuvor erhobenen Einwände der Beklagten nochmals in überzeugender Weise ausgeführt. Dem ist die Beklagte auch durch Vorlage der Stellungnahme der KPMG AG vom 20.07.2015, die ohne nähere Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dies sei ein methodischer Fehler des Sachverständigen, nicht in erheblicher Weise entgegengetreten.

134

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, der Sachverständige habe davon ausgehen müssen, dass eine Erhöhung der Konzessionsabgabe nicht zu einer Schmälerung der Erträge, sondern zur Genehmigung eines höheren Tarifs geführt hätte, mit der Folge, dass eine Erhöhung der Konzessionsabgabe lediglich als durchlaufender Posten an die Kunden weitergegeben worden wäre, führt dies nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung. Dieser Umstand ist zwar – wie auch der Sachverständige ausgeführt hat – für die Feststellung des Ertragswertes von erheblicher Bedeutung (S. 13 des Gutachtens vom 29.11.2007). Der Sachverständige hat jedoch überzeugend aufgezeigt, dass eine Weitergabe einer Erhöhung der Konzessionsabgabe nach einem Netzkauf im Jahr 1996 nicht üblich gewesen sei. Dementsprechend war eine Weitergabe bei der Berechnung des Ertragswertes nicht zugrunde zu legen. Der Sachverständige hat ausgeführt, ihm sei kein Fall bekannt, in dem eine Weitergabe zum damaligen Zeitpunkt möglich gewesen wäre. Zwar habe theoretisch eine solche Möglichkeit zur Weitergabe der Konzessionsabgabenerhöhung bestanden (S. 6 des Gutachtens vom 10.11.2011). Doch wäre eine Preiserhöhung im Zuge einer Netzübernahme nach allen dem Sachverständigen vorliegenden Erfahrungen auf Widerstand der Preisaufsichtsbehörde gestoßen (S. 7 des Gutachtens vom 10.11.2011). Die Behörden hätten in einem solchen Fall zum Schutz des Verbrauchers vor überhöhten Preisen bei der Tariffestsetzung massiv auf Kürzungen in anderen Positionen gedrängt (S. 7 des Gutachtens vom 10.11.2011). Ein Ansatzpunkt für solche Kürzungen seitens der Behörden sei gerade auch der Netzkaufpreis gewesen. Darüber hinaus ist der Sachverständige zu dem Ergebnis gelangt, dass keine Kommune einem Bewerber um die Konzession einen Zuschlag erteilt hätte, der unmittelbar nach Abschluss des Vertrages die Tarifpreise massiv erhöht, um hiermit die erhöhte Konzessionsabgabe zu finanzieren (S. 11 des Gutachtens vom 29.11.2007). Diese Ausführungen des Sachverständigen sind nachvollziehbar und überzeugend. Auch die Beklagte hat ihnen trotz Nachprüfbarkeit und Widerlegbarkeit nichts Substantielles entgegengehalten. Sie vertritt zwar weiterhin die Auffassung, dass die Annahme des Sachverständigen unzutreffend sei. Sie trägt aber keine belastbaren Anknüpfungstatsachen vor, die Zweifel an der Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen aufkommen lassen. Sie hat insbesondere keine entgegenstehende Praxis aus dem Jahr 1996 aufgezeigt. Wenn die Annahmen des Sachverständigen unzutreffend wären, hätte die Beklagte die Möglichkeit gehabt, einen abweichenden Fall aufzuzeigen, was sie jedoch nicht getan hat. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass eine Weitergabe der Konzessionsabgabe zu späteren Zeiten möglich gewesen sei, mag dies zutreffen. Daraus lässt sich jedoch kein Rückschluss für das Jahr 1996 ziehen. Auch die tatsächliche Genehmigungspraxis für das streitgegenständliche Stromnetz nach der Übernahme lässt keinen Rückschluss darauf zu, ob damals eine Weitergabe der Konzessionsabgabe möglich war.

135

Den Beweisanträgen der Beklagten zur Konzessionsabgabe war nicht nachzugehen. Denn sie beziehen sich nicht auf den hier maßgeblichen Fall einer Netzübernahme. Für einen solchen Fall ist es nicht von Bedeutung, wenn die Beklagte oder die C2 in anderem Zusammenhang eine Erhöhung der Konzessionsabgabe an die Kunden weitergeben durfte. Zudem hat auch die Beklagte bestätigt, dass eine Weitergabe gegebenenfalls nicht möglich war, wenn die sonstigen Kosten um den betreffenden Betrag geringer ausfielen. Ihre Ausführungen stehen nicht in Widerspruch zu den Ausführungen des Sachverständigen. Die Beklagte hat auch sonst auch keine Wahrnehmungen der benannten Zeugen aufgezeigt, die in Widerspruch zu den Ausführungen des Sachverständigen stehen. Dass den Beweisanträgen der Beklagten nicht nachzugehen ist, steht zudem in Einklang mit der Rechtsauffassung der Beklagten, dass es hinsichtlich der Weitergabe der Konzessionsabgabe um eine Rechtsfrage geht (Bl. 2054 d.A.).

136

Soweit der Sachverständige bei der im Gutachten angesetzten Reinvestitionsrate auf den von der A1 ermittelten Tagesneupreis abgestellt hat, ist dies ebenfalls nicht zu beanstanden. Denn der so ermittelte Sachwert des Stromnetzes basiert auf einer gemeinsamen Beauftragung der A1 durch die Parteien. Eine nochmalige Überprüfung der Tagesneuwerte durch den Sachverständigen haben die Parteien einvernehmlich abgelehnt (S. 8 des Gutachtens vom 10.11.2011). Dementsprechend sind die betreffenden Werte der Begutachtung zugrunde zu legen. Soweit der Sachverständige im Rahmen der Berechnung der Reinvestitionsrate von den auf der Grundlage des Tagesneuwertes zu ermittelnden Ersatz- und Erweiterungsinvestitionen einen Abschlag von 25 % vorgenommen hat, liegt dies nach den widerspruchsfreien und plausiblen Erläuterungen des Sachverständigen darin begründet, dass die von der A1 ermittelten Tagesneuwerte sowie die sich aus diesen Vorgaben ergebenden Reinvestitionsraten seiner Auffassung nach als überhöht anzusehen seien, was zu einer Verzerrung des Ertragswertes zum Nachteil der Beklagten führe. Der vom Sachverständigen vorgeschlagene Abschlag von 25 % war aus Sicht der Kammer einerseits geboten, weil eine unzutreffende Berechnung des Ertragswertes seitens des Gerichts auch dann nicht hingenommen werden kann, wenn beide Parteien übereinstimmend geltend machen, dass der Tagesneuwert als zutreffend anzusetzen ist. Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass unter Berücksichtigung der von ihm gewählten Vorgehensweise und verwendeten Parameter einschließlich der Reinvestitionsrate der Tagesneuwert als zu hoch anzusehen sei. Dies schließt nicht aus, dass er in anderem Zusammenhang, etwa der Berechnung des Sachzeitwerts, als zutreffend anzusehen ist. Der Abschlag war andererseits nicht genauer als in der vom Sachverständigen vorgeschlagenen Größenordnung von 25 % zu ermitteln, weil beide Parteien eine Neuermittlung und eine dahingehende erneute Beauftragung des Sachverständigen abgelehnt haben. Diesem Anliegen der Parteien war aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime nachzukommen. Wie der Sachverständige nachvollziehbar erläutert hat, ergibt sich aus den so ermittelten Werten die angesetzte Reinvestitionsrate rechnerisch zwingend aus den Tagesneuwerten und den angesetzten Nutzungsdauern im A1-Gutachten (S. 8 des Gutachtens vom 10.11.2011; S. 7 des Gutachtens vom 30.07.2014). Einen Fehler bei den angesetzten Nutzungsdauern haben die Parteien nicht aufgezeigt; für eine andere Berechnung der Reinvestitionen durch den Sachverständigen sieht die Kammer auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagten, insbesondere in den Schriftsätzen vom 24.09.2010 sowie 29.04.2011, keinen plausiblen Grund.

137

Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass von einer Benutzungsdauer von 5.300 Stunden auszugehen sei. Diese errechne sich aus den Werten für die Jahre 1994, 1995 und 1997, wobei auch eine „Durchmischung“ von Leistungen zu berücksichtigen sei (S. 13 des Gutachtens vom 28.2.2007). Dieser Ansatz ist nicht zu beanstanden. Soweit sich die Beklagte auf das Argument stützt, der Sachverständige habe das Jahr 1996 bei der Schätzung der Benutzungsdauer nicht berücksichtigt, hat der Sachverständigen sein Vorgehen plausibel und überzeugend begründet. Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass das Jahr 1996 eine Benutzungsdauer von 5.586 Stunden und somit eine Benutzungsdauer aufweise, die über dem vom Sachverständigen für den Zeitraum vor der Übernahme angesetzten Wert von 5.300 Stunden liege. Der Sachverständige hat die Nichtberücksichtigung des Wertes aus dem Jahr 1996 überzeugend damit begründet, dass es sich um einen Einmaleffekt im Zusammenhang mit der Zusammenlegung von Alt- und Neugebiet handele (vgl. Seite 14 der gutachterlichen Stellungnahme vom 28.02.2007). Dem hat die Beklagte nichts Substantielles entgegen gehalten. Aus diesem Grund überzeugt es auch nicht, wenn für die Benutzungsdauer in dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten vom 20.09.2006 ein Wert von 5.586 Benutzerstunden angesetzt wird.

138

Auch die Einwendungen der Beklagten gegen die Ermittlung der Betriebskosten begründen keine Zweifel an den Ergebnissen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen. Der Sachverständige hat die von ihm angesetzten Betriebskosten wiederholt und nachvollziehbar erläutert. Der Beklagten ist zuzugeben, dass es unter Berücksichtigung des Grundsatzes rechtlichen Gehörs bedenklich sein kann, wenn ein Sachverständiger seine Begutachtung allein auf eine interne Datenbank stützten würde, die er aus Gründen der Vertraulichkeit nicht offenlegen möchte. So verhält es sich vorliegend jedoch nicht. Zwar hat der Sachverständige den Ansatz der Betriebskosten mit Hilfe einer internen Datenbank ermittelt. Darüber hinaus hat der Sachverständige indes ausgeführt, die angesetzten Betriebsdaten spiegelten die individuellen Verhältnisse der hier übertragenen Stromversorgung wieder; sie seien darauf angepasst (S. 3 des Gutachtens vom 29.11.2007). Zudem hat der Sachverständige eine Rückrechnung auf das Jahr 1996 vorgenommen. Bereits aufgrund dieser Modifikationen kommt den ermittelten Werten daher eher der Charakter von Erfahrungswissen zu als der des Ergebnisses einer bloßen Auswertung einer nicht offen gelegten Datenbank. Die Kammer teilt in diesem Zusammenhang die Auffassung der Klägerin, dass ein Sachverständiger auf sein Erfahrungswissen zurückgreifen darf, ohne alle Quellen offen zu legen. In vielen Fällen ist es ohnehin nicht möglich, die Quellen des Erfahrungswissens anzugeben. Der Beklagten war auch nicht das rechtliche Gehör zu den Ausführungen des Sachverständigen abgeschnitten. Denn es stand ihr frei, anhand anderer Daten aufzuzeigen, dass die vom Sachverständigen angesetzten Betriebskosten unzutreffend wären. Zudem hat der Sachverständige angeboten, sowohl die Betriebskostenansätze als auch die verwendeten Kennzahlen näher zu erläutern (S. 2 des Gutachtens vom 29.11.2007). Dies hat er in der Folgezeit auch getan. Weiter hat der Sachverständige angeboten, die Kalkulation anhand einer individuellen Referenzliste offen zu legen (S. 15 des Gutachtens vom 28.02.2007) sowie, die verwendeten Kennzahlen detailliert aufzubereiten, wobei zu gewährleisten sei, dass eine kundenspezifische Rückverfolgung nicht möglich ist (S. 2 des Gutachtens vom 29.11.2007). Jedenfalls hiermit wäre den berechtigten Belangen der Beklagten hinreichend Rechnung getragen. Eine solche weitere Aufarbeitung haben die Parteien aber nach dem siebten Ergänzungsgutachten nicht verlangt. Ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör scheidet nach dem vorangegangenen aus.

139

Der Sachverständige hat des Weiteren überzeugend aufgezeigt, dass sich die von ihm ermittelten Daten in diejenigen eines effizienten Unternehmens umrechnen lassen, wenn man in Einklang mit der Methode der BNetzA Effizienzreserven in Höhe von 7,6 % berücksichtigt (S. 14 des Gutachtens vom 10.11.2011). Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Sachverständige auf die Erfahrungswerte der BNetzA zurückgreift. Er hat seinen Ansatz nachvollziehbar begründet.

140

Sofern trotz der vorangegangenen Ausführungen Restzweifel am Ansatz der Betriebskosten durch den Sachverständigen bestehen sollten, sind diese jedenfalls dadurch ausgeräumt, dass der Sachverständige im Ergänzungsgutachten vom 30.07.2014 (S. 9) aufgezeigt hat, dass sich auf Basis des Ansatzes des I1 im Rahmen der Begutachtung in einem Parallelverfahren deutlich höhere Kosten für das hiesige Stromnetz errechnen würden. Dies gelte insbesondere auch für die Gruppe der effizientesten Erwerber (Erwerbergruppe A1 im Gutachten I1). Der Sachverständige hat ferner ausgeführt, dass der Vergleich des Ansatzes I1 nochmals verdeutliche, dass die vom Sachverständigen im vorliegenden Fall angesetzten Betriebskosten im unteren Bereich der Schätzungsbandbreite liegen (S. 10 des Gutachtens vom 30.07.2014). Dem ist die Beklagte nicht mehr in substantieller Weise entgegen getreten.

141

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass das Privatgutachten der Klägerin lediglich 4,5 Mitarbeiter mit den damit einhergehenden Betriebskosten angesetzt hat, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Denn auch im Privatgutachten der Beklagten werden mehr Mitarbeiter angesetzt als im Privatgutachten der Klägerin.

142

Auch der Auffassung der Beklagten, der Sachverständige habe auf die Verhältnisse der Klägerin oder der Beklagten abstellen können, ist nicht zu folgen. Denn darauf kommt es nach der eingangs zitierten BGH-Rechtsprechung nicht maßgeblich an.

143

Die weitere Überlegung der Beklagten, ländliche Netze könnten höhere Kosten als städtische haben und es müsse auf Stromnetze mit vergleichbarer Beschaffenheit abgestellt werden, ist zwar grundsätzlich zutreffend, stellt aber die Ausführungen des Sachverständigen nicht in Frage. Denn der Sachverständige hat diesen Aspekt in seinem Gutachten berücksichtigt (S. 15 des Gutachtens vom 28.02.2007).

144

Eine Nebenrechnung des Ertragswertes nach Variante 11 unter Berücksichtigung einer Fremdfinanzierung seitens des Erwerbers war nicht geboten und wurde von den Parteien auch nicht mehr angeregt. Mit einer teilweisen Fremdfinanzierung können die vom Erwerber erzielten Gewinne gegebenenfalls „gehebelt“ werden (leverage-Effekt, S. 25 des Gutachtens vom 28.02.2007). Die etwaige Nutzung einer solchen Hebelwirkung durch den Erwerber ist jedoch im Rahmen der Berechnung des Ertragswertes beim Erwerb eines Stromnetzes nicht zu berücksichtigen. Denn der Kaufpreis ist nach der eingangs zitierten BGH-Rechtsprechung nach objektiven, für alle denkbaren Erwerber geltenden Kriterien zu ermitteln. Dementsprechend ist nicht auf das subjektive Kriterium abzustellen, in welchem Umfang ein Erwerber Eigenkapital durch Fremdkapital ersetzen möchte, um eine Hebelwirkung zu erzielen.

145

Auch das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten der Wirtschaftsprüfer- und Steuergesellschaft E1 / E2 vom 09.11.2000 führt nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung und stellt die Ergebnisse des gerichtlichen Sachverständigengutachtens nicht in Frage. In dem Privatgutachten der Klägerin wurde der Ertragswert auf Basis der tatsächlichen Verhältnisse der Klägerin errechnet (vgl. z.B. S. 10 des Gutachtens). Auf die Verhältnisse der Klägerin kommt es jedoch nach der oben zitierten BGH-Rechtsprechung, der sich die Kammer – wie bereits ausgeführt – anschließt, nicht an. Auch die Klägerin hat letztlich darauf verwiesen, dass die Werte in ihrem Gutachten teilweise unzutreffend angesetzt worden seien.

146

Auf den im Privatgutachten E1/E2 vom 22.12.2004 (Bl. 733 d.A.) ermittelten „objektiven Wert“ kommt es für die Bemessung des Ertragswertes nicht streitentscheidend an. Vielmehr haben sich die Parteien übereinstimmend dahingehend verständigt, dass der Begutachtung der von der A1 ermittelte Sachzeitwert zugrunde gelegt werden soll, und auch im Hinblick auf die mehrfach geäußerte Auffassung des Sachverständigen, dass der Tagesneuwert und damit auch der hieraus abgeleitete Sachzeitwert von der A1 zu hoch angesetzt worden seien, einer Neuberechnung widersprochen.

147

Soweit sich die Beklagte ferner auf das Argument stützt, der Kaufpreis könne schon deswegen nicht prohibitiv hoch gewesen sei, weil die Klägerin das Netz erworben habe und die Gesellschafterin der Klägerin erwäge, Anteil an Dritte zu veräußern, lässt sich hieraus kein Rückschluss ziehen. Gleiches gilt für das Argument, die Klägerin als kaufmännisch geleitetes Unternehmen habe mutmaßlich eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vorgenommen. Denn auf die Verhältnisse der Klägerin kommt es - wie bereits dargelegt - schon nicht maßgeblich an. Wären diese Argumente zutreffend, schiede die Rückforderung eines Teils des Kaufpreises trotz Vorbehalts zudem regelmäßig von vornherein aus. Denn regelmäßig wird der Käufer eines Stromnetzes ein kaufmännisch geleitetes Unternehmen sein, das eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vorgenommen hat. Ließe bereits dies eine Rückforderung eines Teils des Kaufpreises entfallen, liefe die eingangs zitierte Rechtsprechung des BGH faktisch leer.

148

Schließlich stellen auch die von der Beklagtenseite vorgelegten Privatgutachten die Ergebnisse des Sachverständigen F1 nicht in Frage. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen und Argumente Bezug genommen. Die Parteien haben darüber hinaus keine Umstände aufgezeigt, die Zweifel an der Richtigkeit des Sachverständigengutachtens aufkommen lassen. Da die Ausführungen des Sachverständigen nach dem vorangegangenen überzeugen, bedarf es nicht der Beauftragung eines weiteren Gutachters.

149

150

Da der im Kaufvertrag vom 05.07.1996 auf der Grundlage des § 12 Absatz 1 der jeweiligen Konzessionsverträge festgelegte Kaufpreis (Sachzeitwert) den Ertragswert der gemäß Ziffer 1 Absatz 1) des Kaufvertrages erworbenen Anlagen und Einrichtungen nicht nur unerheblich übersteigt, steht der Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung des über den festgestellten Ertragswert hinausgehenden Kaufpreisteils in Höhe von 7.222.490,14 DM = 3.692.800,57 Euro gegen die Beklagte zu.

151

Die Kammer vermag sich der Auffassung der Beklagten, es habe eine geltungserhaltende Reduktion der vertraglichen Vereinbarungen in dem Sinne zu erfolgen, dass im Falle eines Kartellrechtsverstoßes anstelle des Ertragswertes der kartellrechtlich gerade noch zulässige Kaufpreis anzusetzen ist, nicht anzuschließen. Eine solche folgt insbesondere nicht aus Ziffer 8 des Kaufvertrages. In dieser Vorschrift haben sich die Parteien darauf verständigt, anstelle einer unwirksamen Regelung diejenige – gültige oder durchführbare – Bestimmung als vereinbart anzusehen, die sie angesichts des Zwecks ihrer Vereinbarungen und deren wirtschaftlicher Hintergründe in Kenntnis der Unwirksamkeit vereinbart hätten. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien gegebenenfalls eine Regelung vereinbart hätten, nach der ein Kaufpreis zu zahlen wäre, der „nicht mehr als nur unerheblich“ über dem Ertragswert liegt. Gegen einen solchen Willen der Parteien spricht die fehlende Bestimmtheit einer solchen Vereinbarung, die keine Rechtssicherheit schaffen würde. Zudem haben die Parteien eine eindeutige Regelung getroffen. Dementsprechend kann nicht zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass der Kaufpreis stattdessen jedenfalls das kartellrechtlich zulässige Maximum betragen sollte. Zudem liegt es auch nicht im objektivierten Interesse der Klägerin, einer Regelung zuzustimmen, die im Falle eines Kartellrechtsverstoßes den Kaufpreis auf die kartellrechtlich gerade noch zulässige Höhe festlegt. Gegenüber § 10 der jeweiligen Konzessionsverträge ist der notarielle Kaufvertrag vorrangig. Damit verbleibt es bei dem festgestellten Bereicherungsanspruch der Klägerin.

152

153

Der Zinsanspruch der Klägerin ist teilweise begründet. Die Klägerin kann Prozesszinsen ab dem 7.2.2002 geltend machen (§ 291 BGB in der Fassung vom 1.1.2002). Die Höhe beläuft sich auf 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz (§ 288 BGB in der Fassung vom 1.1.2002).

154

Gemäß Ziffer 6 Absatz 5) des Kaufvertrages steht der Klägerin für den Zeitraum ab Zahlungseingang bei der Beklagten (bzw. deren Rechtsvorgängerin) am 10.7.1996 ein Betrag in Höhe von 1,5 % über dem jeweiligen Diskontsatz, ab dem 1.1.1999 ersetzt durch den jeweiligen Basiszinssatz (vgl. DÜG § 1 Satz 1) zu.

155

III.

156

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Gem. § 349 Abs. 3 ZPO erging die Entscheidung durch die Vorsitzende. Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung durch die Vorsitzende einverstanden erklärt.