1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger schloss mit der Beklagten am Niederlassungsort X2 einen unter dem 27.10.2009 aufgesetzten Kaufvertrag über einen Neuwagen Typ Dodge Nitro SXT 4 x 4 2.8 CRD 5 AT zum Kaufpreis von 30.290,00 € brutto einschließlich Zulassungs- und Überführungskosten.

3

Der Kläger hat das Fahrzeug über die Firma B Leasing GmbH & Co. KG geleast, die den Kaufpreis und die Kosten für die Überführung und Zulassung am 20.11.2009 an die Niederlassung der Beklagten in X2 gezahlt hat. Der Leasingvertrag sieht eine Abtretung der Gewährleistungsansprüche an den Kläger vor.

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Hinsichtlich des Fahrzeugs mit Automatikgetriebe war in dem Verkaufsprospekt bei einer Bereifung von 235/66 R 17 ein Kraftstoffverbrauch für innerorts/außerorts/ kombiniert von 11,7/7,5/9,0 l Diesel je gefahrene 100 km angegeben.

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Wegen verschiedener gerügter Mängel befand sich der Wagen mehrfach in der Werkstatt.

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Im Mai 2011 teilte die D Vertriebsgesellschaft mbH Niederlassung X2 dem Kläger mit, dass die Niederlassung X2 zum 31.05.2011 geschlossen werde und danach die D Vertriebsgesellschaft mbH Niederlassung E Ansprechpartner sei.

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Mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 07.09.2011 forderte der Kläger die Beklagte bis 21.09.2011 zur Beseitigung verschiedener Mängel auf. U. a. wurde ein zu hoher Kraftstoffverbrauch gerügt, das Schiebedach schließe nicht bündig, der Dachhimmel sei lose und nicht richtig befestigt, die Spaltmaße im Holmen stimmen insoweit nicht, aus dem Vorderachsbereich träten bei Bergfahrt Geräusche auf, die Bluetoothverbindung mit einem Apple IPhone sei nicht möglich, die Einstellung der Handbremse sei fehlerhaft.

8

Nachdem aus Sicht des Klägers die Mängel am Schiebedach, dem Dachhimmel, den Geräuschen im Vorderachsbereich und hinsichtlich des Kraftstoffverbrauchs nicht beseitigt worden waren, erklärte er mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 07.10.2011 den Rücktritt vom Kaufvertrag und setzte der Beklagten für die Rückzahlung des Kaufpreises sowie zur Abholung des Fahrzeuges eine Frist bis zum 17.10.2011.

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Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 14.10.2011 wies die Beklagte die Rückabwicklung des Kaufvertrages zurück.

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Der Kläger verlangt nunmehr gerichtlich Rückabwicklung des Kaufvertrages aus abgetretenem Recht, gleichzeitig macht er Schadensersatzansprüche geltend.

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Er behauptet, dass der Kraftstoffverbrauch nicht die Prospektangaben einhalte. Im Stadtverkehr würden 13,5 l auf 100 km verbraucht, auf der Autobahn bei konstantem Tempo von 100 km 9,8 l und in der gemischten Fahrweise 11,5 l. Ferner schließe das Schiebedach an den hinteren Außenecken nicht genügend mit der Dachhaube ab, der Dachhimmel sei nicht richtig eingepasst und habe einen Abstand von 2 cm zu den Befestigungspunkten, außerdem sei er lose und hänge herab. Bei dem Fahrzeug zeigten sich insbesondere bei Bergabfahrten Vorderachsgeräusche.

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Ferner bringt er Schadensersatzansprüche für die Wahrnehmung von Werkstattterminen in Höhe von 82,08 € in Ansatz. Dabei rechnet er mit einem Betrag von 30 Cent pro gefahrene 100 km. Er bezieht sich dabei auf Hin- und Rückfahrten am 27.07.2011, eine Hinfahrt am 12.09.2011, eine weitere Hin- und Rückfahrt am 12.09.2011 mit einem weiteren Pkw Audi, gleiches am 15.09.2011 und nochmals am 15.09.2011 mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug.

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Weiter errechnet er für Kraftstoffmehrverbrauch einen Schadensbetrag in Höhe von 1.147,50 l. Dabei geht er von einem kombinierten Kraftstoffverbrauch von 9,0 l gemäß Prospekt und einem konkreten Kraftstoffverbrauch insoweit von 11,5 l und einem durchschnittlichen Diesel-Kraftstoffpreis von 1,35 € je Liter aus. Zugrunde legt er gefahrene 34.000 km. Außerdem verlangt er ausgehend von einem Gegenstandswert von 28.930,80 € vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.196,43 € ersetzt.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die B Leasing GmbH & Co. KG, gesetzlich vertreten durch die persönlich haftende Gesellschafterin B Leasing Beteiligungs GmbH, diese wiederum vertreten durch ihren Geschäftsführer, die Herren M, K und X, G-Straße, X2, unter Vertragsnummer ######/####### den Kaufpreis von 30.290,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 20.11.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Pkw Dodge Nitro, SXT 4 x 4 2.8 CRD 5 AT, amtliches Kennzeichen ##-## #### mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer ################# abzüglich eines Betrages, der sich wie folgt berechnet: 0,4 % von 30.290,00 € pro 1.000 km gemäß Tachostand im Zeitpunkt der Rückgabe des Fahrzeugs an die Beklagte.

16

Weiter beantragt er,

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festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw Dodge Nitro SXT 4 x 4 2.8 CRD 5 AT, amtliches Kennzeichen: ##-## #### mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer ################# in Annahmeverzug befindet;

18

weiter,

19

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.229,58 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.10.2011 zu zahlen;

20

weiter,

21

die Beklagte zu verurteilen, an die E Rechtsschutzversicherung AG, B-Straße, X3 unter der Leistungsnummer #########-#########-###### an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten 1.096,43 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.10.2011 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie bestreitet das Vorliegen der gerügten Mängel.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

26

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten des Sachverständigen T sowie die mündliche Anhörung des Sachverständigen. Wegen der schriftlichen Gutachten wird auf das schriftliche Gutachten vom 15.06.2012, das Ergänzungsgutachten vom 26.03.2014 sowie die ergänzende Stellungnahme vom 10.06.2014 Bezug genommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Anhörung des Sachverständigen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21. Februar 2013 verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

28

Die Klage ist ganz überwiegend begründet.

29

Der erklärte Rücktritt ist wirksam mit der Folge, dass der Kläger Rückzahlung des Kaufpreises an die B Leasing gemäß § 346 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 437 Nr. 2, 323, 440 Abs. 1 BGB verlangen kann.

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Das Rücktrittsrecht ergibt sich daraus, dass dem vom Kläger gekauften Fahrzeug eine Beschaffenheit fehlte, die er nach dem Verkaufsprospekt des Herstellers erwarten durfte. Aus dem Verkaufsprospekt ergab sich, dass ein Dodge Nitro SXT 4 x 4 2.8 CRD nach dem Messverfahren gemäß Richtlinie 80/1268/EWG folgenden Kraftstoffverbrauch haben soll

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innerorts 11,7 l Diesel/100 km

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außerorts 7,5 l Diesel/100 km

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kombiniert 9,0 l Diesel/100 km.

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Daraus folgt zwar keine Sollbeschaffenheit in dem Sinne, dass diese Verbrauchswerte im Alltagsgebrauch des konkret erworbenen Fahrzeugs erreicht werden müssten. Denn ein verständiger Käufer weiß, dass die tatsächlichen Verbrauchswerte von zahlreichen Einflüssen und der individuellen Fahrweise des Nutzers abhängen und deshalb nicht mit dem Prospektangaben gleichgesetzt werden dürften, die auf einem standardisierten Messverfahren beruhen. Der Käufer kann aber erwarten, dass die im Prospekt angegeben Werte unter Testbedingungen reproduzierbar sind (OLG Hamm, Urteil vom 07.02.2013, I 28 U 94/12, zitiert nach Juris Rn. 36 f.).

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Hier hat die Beweisaufnahme ergeben, dass in diesem Sinne das Fahrzeug des Klägers mangelhaft ist. Die im Prospekt angegebenen Werte sind unter Testbedingungen nicht reproduzierbar gewesen. Gemäß Gutachten des Sachverständigen Schumann vom 15.06.2012 sind bei dem standardisiertem Messverfahren auf der Grundlage der Richtlinie 80/1268 EWG folgende Verbrauchswerte für das Fahrzeug des Klägers ermittelt worden:

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Innerorts 13,1 l/100 km

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außerorts 8,6 l/100 km

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kombiniert 10,2 l/100 km.

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Für den Bereich innerorts bedeutet dies eine relative Differenz gegenüber der Prospektangabe von 12 %, für den Bereich außerorts von 14,7 % und für den kombinierten Verbrauch von 13,3 % (Seite 11 des Gutachtens Schumacher vom 15.06.2012).

40

Diese Werte sind auf der Grundlage des Rollwiderstandswertes des konkreten Fahrzeugs ermittelt worden. Auf diese Rollwiderstandswerte des konkreten Fahrzeugs war bei Einstellung des Teststandes zur Ermittlung                  des Kraftstoffverbrauches zurückzugreifen. Nicht waren die im Rahmen des Homologationsverfahrens vom Hersteller zugrunde gelegten Werte zugrunde zu legen. Ein solcher Berechnungsansatz würde zu einem rein theoretischen Ergebnis führen. Der Kläger hat ein komplettes Fahrzeug gekauft, so dass auch dessen Fahrwiderstand zu berücksichtigen ist (OLG Hamm a.a.O., Rn. 48). In diesem Zusammenhang spielt es keine Rolle, dass im Rahmen des Homologationsverfahrens seitens des Herstellers noch nicht einmal für die Kraftstoffermittlung auf die Werte eines Homologationsfahrzeugs zurückgegriffen worden ist, sondern zulässigerweise die Tabellenwerte gemäß Anhang III Ziffer 3.2.1 die Richtlinie 70/2020/EWG zugrunde gelegt worden sind, genauer die Tabellenwerte der 5. letzten Zeile.  Auch hier gilt, dass der Rückgriff auf diese Tabellenwerte – auch wenn er für das Homologationsverfahren zulässig ist – zu einem theoretischen Ergebnis führen würde, dass keinen hinreichenden Bezug zu dem konkreten Fahrzeug aufweist, was außerhalb der Erwartung des Verbrauchers liegt.

41

Dass das Fahrzeug während der Messung, die zum Ergebnis des Gutachtens vom 15.06.2012 geführt hat, andere Reifen als im Prospekt aufgeführt aufgewiesen hat, ist ohne Belang. Die abweichende Reifengröße ist bei den Ausrollversuchen kompensiert worden (Seite 4 des Ergänzungsgutachtens vom 26.03.2014 und Seite 1 der Stellungnahme vom 10.06.2014).

42

Bei seiner Anhörung im Termin vom 17.02.2013 hat der Sachverständige ergänzend zum schriftlichen Gutachten auch noch einmal ausgeführt, dass das Fahrzeug technisch entsprechend den Richtlinien überprüft worden ist, bevor die Verbrauchsmessung durchgeführt worden ist.

43

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Ergebnisse des Gutachtens vom 15.06.2012 im vorliegenden Verfahren auch verwertbar. Der Sachverständige konnte zur Durchführung der Messungen ein Drittunternehmen, hier den TÜV Nord, hinzuziehen. Der Sachverständige darf Helfer hinzuziehen. Darauf, dass die Messung in Fremdarbeit durchgeführt wird, hat er im Schreiben vom 20.4.2012 auch ausdrücklich hingewiesen. Die Durchführung von Messungen durch einen Dritten stellt die Eigenverantwortlichkeit des Sachverständigen für das Gutachten nicht in Frage.

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Auch der Umstand, dass der Sachverständige die Parteien zu den Messungen, die Gegenstand des Gutachtens vom 15.6.2012 sind, nicht ausdrücklich eingeladen hat, führt nicht zu einer Unverwertbarkeit dieses Gutachtens.

45

Der Sachverständige konnte hier vertretbar annehmen, dass eine gesonderte weitere Ladung entbehrlich war. Denn die Beklagte hat an dem Ortstermin zur Vorstellung des Fahrzeuges, zu dem mit Schreiben vom 20.04.2012 ausdrücklich eingeladen worden war, nicht teilgenommen; aufgrund dieses Schreibens war zudem bekannt, dass die Messung in Fremdarbeit durchgeführt werden würden. Der Sachverständige durfte daher im Hinblick auf die Nichtteilnahme an dem Ortstermin zur Übergabe des Fahrzeugs annehmen, dass auch hinsichtlich einer Teilnahme an der Messung kein Interesse besteht.

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Eine gesonderte Ladung zu dem Messtermin war auch deshalb entbehrlich, da es sich lediglich um eine vorbereitende Maßnahme zur Gutachtenerstellung handelte.

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Mit der Überschreitung der Prospektwerte um mehr als 10 % liegt eine erhebliche Pflichtverletzung im Sinne von §§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB vor, die zum Rücktritt berechtigt (OLG Hamm a.a.O., Rn. 49 f.).

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Der Kaufpreis ist daher Zug-um-Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs zurückzugewähren.

49

Der Kaufpreis ist gemäß §§ 347 BGB ab Erhalt zu verzinsen. Dabei steht zu vermuten, dass die Beklagte als Unternehmerin zumindest den gesetzlichen Verzugszins hätte erwirtschaften können. Hier ist der Kaufpreis am 20.11.2009 gezahlt worden. Es können damit grundsätzlich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB in Ansatz gebracht werden. Der Kläger macht insoweit jedoch gemäß den Ausführungen Seite 10 der Klageschrift vom 25.10.2011 ausdrücklich nur 5 % p. a. geltend, so dass auch nur dieser Betrag zuerkannt werden kann.

50

Desweiteren muss sich der Kläger Nutzungsvorteile für die gefahrenen Kilometer anrechnen lassen. Nach der Erklärung des Klägers im Termin vom 28.08.2014 betrug die Laufleistung zu diesem Zeitpunkt 72.109 km. Bei einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung für das vorliegende Fahrzeug (Seite 11 des Gutachtens vom 15.06.2012) ist ein Wert von 0,4 % des Kaufpreises je gefahrende 1.000 km als Nutzungsersatz in Ansatz zu bringen. Es ergibt sich mithin bei einem Kaufpreis von 30.290,00 € der aus dem Tenor ersichtliche Betrag von 8.736,73 €.

51

Der Antrag des Klägers war dahingehend auszulegen, dass der tatsächlich errechnete Nutzungsbetrag für den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzuziehen war. In der Form des klägerischen Antrags wäre eine Tenorierung mangels hinreichender Bestimmtheit nicht möglich gewesen.

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Da die Beklagte bereits vorprozessual und sodann auch im laufenden Verfahren den Rücktritt ausdrücklich zurückgewiesen hat, konnte ein Annahmeverzug mit der Rücknahme des Fahrzeugs festgestellt werden.

53

Desweiteren schuldet die Beklagte gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 BGB Fahrtkosten für die Wahrnehmung von Werkstattterminen. Gemäß den Gutachten vom 15.06.2012 ergibt sich, dass das Schiebedach nicht bündig schließt und der Dachhimmel nicht richtig eingepasst ist. Insoweit liegen Mängel vor. Dass der Kläger die Werkstatt der Beklagten bei den angegebenen Terminen zwecks Mängelbeseitigung aufgesucht hat, hat die Beklagte nicht konkret in Abrede gestellt. Soweit hinsichtlich der Fahrt vom 27.07.2011 in der Klageerwiderung am 6. Dezember 2011 angeführt war, dass für die Fahrt am 27.07.2011 Anlass der Fahrt nicht ersichtlich sei, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 17.12.2011 ein Annahmeprotokoll vom 27.07.2011 vorgelegt, wonach das Fahrzeug in der Werkstatt vorgeführt worden ist, u. a. mit den Angaben, dass das Schiebedach überstehe und der Himmel lose sei. Diesem Werkstattauftrag ist die Beklagte anschließend nicht entgegen getreten. Es ist somit davon auszugehen, dass auch die Fahrt vom 27.07.2011 durch Mängel veranlasst war. Den Kilometerangaben und dem Ansatz von 0,30 Cent je Kilometer ist die Beklagte nicht konkret entgegen getreten. Es können damit insoweit für mängelbedingte Fahrtkosten die geltend gemachten 82,08 € in Ansatz gebracht werden.

54

Kraftstoffmehrverbrauch wird ebenfalls unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach §§ 437 Nr. 3, 280 BGB geschuldet.

55

Im kombinierten Betrieb beträgt der Mehrverbrauch des Fahrzeugs gemäß Messung 1,2 l je 100 km gegenüber der Angabe im Prospekt. Der seitens des Klägers zugrundeliegende durchschnittliche Dieselkraftstoffpreis von 1,35 € je Liter ist seitens der Beklagten nicht konkret bestritten worden. Bei einer Fahrtleistung von 34.000 km errechnet sich damit ein Schadensersatzbetrag in Höhe von 550,80 € (1,2 l x 1,35 x 340). Der Kläger berechnet seinen Schaden gemäß Klageschrift auf der Grundlage gefahrener 34.000 km, so dass letztlich lediglich 550,80 € in Ansatz gebracht werden können, auch wenn mittlerweile mehr Kilometer zurückgelegt worden sind. Andernfalls würde dem Kläger im Hinblick auf die Berechnungsweise mehr zugesprochen als beantragt.

56

Zinsen auf den sich ergebenden Gesamtschadensbetrag von 632,88 € (82,08 € + 550,80 €) können im Hinblick auf die Fristsetzung zum 17.10.2011 unter dem Gesichtspunkt des Verzuges verlangt werden. Die Zinshöhe ergibt sich allerdings lediglich aus § 288 Abs. 1 BGB und nicht aus § 288 Abs. 2 BGB, da es sich um eine Schadensersatzforderung, nicht aber um eine Entgeltforderung handelt.

57

Desweiteren kann der Kläger Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 BGB verlangen. Die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe stellt eine adäquate Schadensfolge dar. Der Gegenstandswert für die Inanspruchnahme der Rechtsanwaltskosten kann auf der Grundlage des Kaufpreises berechnet werden, auch wenn bei Einschaltung der Anwälte durch den Kläger zunächst noch nicht Rücktritt verlangt worden war, sondern lediglich Mängelbeseitigung. Der Übergang von der Mängelbeseitigung auf den Rücktritt stellt sich als normaler kausaler Schadensverlauf dar, so dass auch die hierin liegende Erhöhung der Anwaltskosten adäquate Schadensfolge des Kraftstoffmehrverbrauches ist. Der Berechnung der Anwaltskosten ist nicht zu beanstanden.

58

Da die Rechtsschutzversicherung des Klägers für die Anwaltskosten eingetreten ist, kann er insoweit lediglich Zahlung an die Rechtsschutzversicherung verlangen, wie auch jetzt beantragt. Die Zahlung war ebenfalls in dem Schreiben vom 07.10.2011 zum 17.10.2011 angemahnt worden, so dass auch insoweit Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangt werden können.

59

Insgesamt war damit wie aus dem Tenor ersichtlich zu erkennen.

60

Soweit die zu Gunsten des Klägers ausgeurteilte Zahlung hinter den Anträgen zurück bleibt, war die Klage abzuweisen.

61

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die abgewiesene Klagemehrforderung ist lediglich geringfügig.

62

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.