1

T a t b e s t a n d:

2

Die Klägerin, die damals noch als M GmbH firmierte, war mit der Beklagten durch einen Gaslieferungsvertrag vom 17.03.1998 verbunden. Im Hauptvertrag heißt es unter Ziffer 02 Gaspreis „Für die Gaslieferung bezahlt der Kunde ein Entgelt nach den Bestimmungen der Anlage 3.“ Unter Ziffer 04 Wirtschaftliche Grundlage heißt es unter Punkt 042 „Sollten sich in Zukunft die allgemeinen technischen, wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich ändern, und kann infolge dessen einem der Vertragspartner das Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zugemutet werden, so soll dem nach Vernunft und Billigkeit mit dem Ziel einer angemessenen Vertragsanpassung Rechnung getragen werden, wobei zu berücksichtigen ist, ob und inwieweit dem Nachteil des einen Vertragspartners ein Vorteil des anderen gegenübersteht.“ Unter Ziffer 06 Vertragsänderungen heißt es zu Punkt 062: „Bei Nichtigkeit oder Wegfall einzelner Bestimmungen dieses Vertrages wird seine Rechtswirksamkeit im Ganzen nicht berührt. Die Vertragspartner verpflichten sich jedoch, die nichtigen oder wegfallenden Bestimmungen durch wirtschaftlichen Ergebnis gleichwertige Bestimmungen zu ersetzen.“ Unter Ziffer 07 Vertragsdauer heißt es: „0.7.1 Dieser Vertrag tritt mit Aufnahme der Versorgung in Kraft und läuft fest bis zum 31.12.2007.

3

0.7.2  Wird nicht spätestens 6 Monate vor Ablauf dieses Vertrages von einem Vertragspartner in Schriftform gekündigt, läuft dieser Vertrag jeweils 3 Jahre weiter“.

4

Zum Gaspreis heißt es in Anlage 3 des Gaslieferungsvertrages unter Ziffer 3.2.1: „Der Preis für die im Rechnungsjahr gelieferten Gasmengen beträgt

5

für die ersten                             400.000 kWh                             5,86 Pf/kWh

6

für die nächsten                      5.600.000 kW/h                            5,72 Pf/kWh

7

für die nächsten                                    11 Mio.  kW/h                             5,59 Pf/kWh

8

für die nächsten                             34 Mio.  kW/h                            5,48 Pf/kWh

9

für alle weiteren                                                    kW/h                            5,40 Pf/kWh“.

10

Unter Ziffer 33 Änderung des Gaspreises heißt es in Ziffer 3.3.1 „Die in 3.2 genannten Zonenpreise ermäßigen oder erhöhen sich nach der Formel B = 0,09098 (HL-64,39). Darin bedeuten B = Preisänderung in Pf/kWh HL = Preis in DM/HL für leichtes Heizöl gemäß 3.3.2 und 3.3.3“. Unter Ziffer 3.3.3 heißt es: „Der Gaspreis ändert sich mit Wirkung vom 01.04. und 01.10. eines jeden Jahres, wobei jeweils der Durchschnittspreis für leichtes Heizöl des vorhergehenden Kalenderhalbjahres zugrunde zu legen ist.“ Unter Ziffer 3.3.7 heißt es: „Die Vertragspartner gehen davon aus, dass diese Preisänderungsklausel die Preisentwicklung auf dem Wärmemarkt für den Erdgassektor zutreffend wiedergibt. Sollte dies nicht der Fall sein, so sind entsprechend anderweitige Vereinbarungen über eine angemessene Preisänderungsklausel zu treffen“.

11

In der Folge ermäßigte bzw. erhöhte die Beklagte den Gaspreis nach den vertraglichen Bestimmungen. Mit Schreiben vom 31.03.2005 erhöhte die Beklagte den Gaspreis auf 3,4158 Cent pro kWh für die ersten 400.000 kWh und auf 3,3358 Cent/kWh für die nächsten 5.600.000 kWh, auf 3,2758 Cent/kWh für die nächsten 11 Mio. kWh, auf 3,2158 Cent/kWh für die nächsten 34 Mio. kWh und auf 3,1758 Cent/kWh für alle weiteren kWh. Auf die Gaspreise war eine Erdgassteuer von 0,550 Cent/kWh zu zahlen, zu deren teilweisen Ausgleich die Beklagte der Klägerin einen Nachlass von 0,128 Cent/kWh einräumte, sowie die damals gültige Mehrwertsteuer von 16 %. Mit Schreiben vom 04.05.2005 bat die Klägerin die Beklagte von einer Preiserhöhung abzusehen und kündigte weitere Maßnahmen an. Mit Schreiben vom 22.06.2005 teilte der Geschäftsführer der Klägerin der Beklagten u.a. mit, dass die Klägerin künftig die Gasrechnungen um 10 % reduzieren werde, da ihr Schreiben bezüglich der Gaspreiserhöhung für sie erfolglos blieb. In der Folgezeit zahlte die Klägerin die Rechnungsbeträge der Beklagten nicht mehr vollständig. Die Beklagte erhob schließlich im Januar 2009 Zahlungsklage über 73.080,00 € betreffend den Lieferzeitraum Juni 2005 bis einschließlich April 2008. Das Landgericht Dortmund wies durch Urteil vom 26.01.2010 zum Aktenzeichen 1 O 302/08 die Klage ab. Die hiergegen gerichtete Berufung des Gasversorgers wies das Oberlandesgericht Hamm zum Aktenzeichen 2 U 60/10 mit Urteil vom 28.10.2010 zurück. Zur Begründung führte der Senat aus, dass die Preisänderungsklausel wegen unangemessener Benachteiligung der Gaskunden gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sei entsprechend dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.03.2010 – 8 ZR 178/08 und 8 ZR 304/08. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beigezogene Akte verwiesen.

12

Mit der Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung bereits gezahlter Gaspreiserhöhungen für die Zeit Mai 2005 bis einschließlich März 2011 in einer Gesamthöhe von jetzt noch 164.812,95 € unter Zugrundelegung eines Preises von 3 Cent/kWh. Den darüber hinaus zunächst geltend gemachten Betrag hat die Klägerin unter Berücksichtigung der Schlussrechnung der Beklagten vom 11.05.2011 in Höhe von 12.946,40 € zurückgenommen.

13

Die Klägerin behauptet, sie habe frühestens im Januar 2009 bzw. erst nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils vom 26.01.2010 Kenntnis von der Unwirksamkeit der Erhöhungsklausel gehabt. Es sei reiner Zufall gewesen, dass die Rechnungen der Beklagten um 10 % gekürzt worden seien.

14

Die Klägerin beantragt,

15

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 164.812,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.09.2011 sowie weitere 950,15 € zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

18

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung betreffend den Zahlungszeitraum bis einschließlich zum 31.12.2007. Im Übrigen meint sie, bei der Preisformel handele es sich um eine Preishauptabrede, die einer Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zugänglich sei, da Anlage 3 zum Gaslieferungsvertrag insgesamt eine Preisbestimmung darstelle, da danach jeweils zum 01.04. und 01.10. eines jeden Jahres während des Vertragszeitraumes ein neuer Arbeitspreis gelte. Selbst wenn die Preisformel unwirksam sei, stehe ihr ein Preisanpassungsrecht nach billigem Ermessen zu. So seien die Kosten der Beklagten im sonstigen Bereich der Sparte Gas im Jahr 2007 im Vergleich zum Jahr 1998 um 0,1012 Cent/kWh angestiegen, im Jahr 2008 um 0,1924 Cent/kWh, im Jahr 2009 um 0,2117 Cent/kWh und im Jahr 2010 um 0,1869 Cent/kWh. Bei Weitergabe der Kostenerhöhungen hätte der Klägerin im Dezember 2007 ein Arbeitsentgelt in Höhe von 8.699,26 € in Rechnung gestellt werden dürfen anstelle des tatsächlich in Rechnung gestellten Entgelts von 7.425,22 € (jeweils ohne Umsatzsteuer). Im Jahr 2008 habe die Beklagte der Klägerin für die Zeit vom 01.05. bis 31.12.2008 einen zusätzlichen Rabatt in Höhe von 3.211,83 € eingeräumt, den die Klägerin in ihrer Berechnung nur in Höhe von 2.736,25 € berücksichtigt habe (jeweils Nettozahlen). Im Übrigen stünden der Beklagten erhebliche Nachforderungen für den Zeitraum von 1998 bis zum 30.04.2005, nämlich in Höhe von 89.006,76 € netto bzw. 103.247,84 € brutto zu. Dieser Betrag ergebe sich aus einer Abrechnung des Vertragsverhältnisses mit den in Anlage 3 zu Ziffer 3.2.1 enthaltenen Arbeitspreisen von 2,996 Cent/kWh bis 400.000 kWh bzw. 2,925 Cent/kWh bis 5.600.000 kWh.

19

Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

21

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. Der Klägerin steht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung des tenorierten Betrages zu, da die Klägerin insoweit eine Leistung ohne Rechtsgrund an die Beklagte erbrachte. Die Preisänderungsklausel in Ziffer 3.3.1 des Vertrages ist unwirksam. Insoweit wird auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamm im Urteil vom 27.09.2010 Bezug genommen. Danach steht fest, dass es sich bei der Preisänderungsklausel nicht um einen Teil einer variablen Preisvereinbarung handelt, sondern um eine Anpassungsmöglichkeit für einen zuvor vereinbarten Preis. Ferner steht fest, dass die Klägerin durch die von der Beklagten vorformulierte Preisänderungsklausel unangemessen benachteiligt wurde (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), da sie Preissteigerungen unabhängig von der Kostenstruktur der Beklagten erlaubt.

22

Hier ist zur Wahrung des Äquivalenzverhältnisses eine ergänzende Vertragsauslegung nicht geboten . Eine ergänzende Vertragsauslegung nach §§ 157, 133 BGB kommt dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, dass in beiderseitigem Interesse nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGH Urteil vom 09.02.2011 – 8 VIII ZR 295/09 NJW 2011, 1342, RZ 38 m.w.N.). Bei Preisanpassungsklauseln verbleibt es grundsätzlich beim Festpreis (BGH VIII ZR 81/08 NJW-RR 2010,1202; BGH, NJW 2008,2172 Tz 29). Eine unbillige Härte kann für den Verwender nur dann angenommen werden, wenn durch den Wegfall der AGB das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört wird. Hier stand der Beklagten zum 31.12.2007 ein Kündigungsrecht zu. Die Klägerin hat sich hier erstmals mit Schreiben vom 04.05.2005 gegen die Preiserhöhung gewandt und in der Folge seit Juni 2005 die Rechnungen der Beklagten um 10 % gekürzt entsprechend ihrem weiteren Schreiben vom 22.06.2005. Sie hat damit deutlich gemacht, dass sie mit den Preisänderungen der Beklagten nicht einverstanden ist. Die Beklagte als Energieversorger hatte es selbst in der Hand, durch die Kündigung einer zukünftig drohenden unbefriedigenden Erlössituation zu begegnen (BGH Urteil vom 14.03.2012, NJW 2012, 1865, BGH VIII ZR 93/11, RZ 72). Bei Bestehen einer Kündigungsmöglichkeit trägt der Energieversorger das Risiko der Unwirksamkeit der von ihm verwandten Preisänderungsklausel. Einer ergänzenden Vertragsauslegung bedarf es insoweit nicht, da der Energieversorger hier die Möglichkeit hat, sich von dem Vertrag zu lösen.

23

Für die Zeit vor Wirksamwerden der Kündigung ist die Klageforderung im Wesentlichen verjährt. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs hat Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen, wenn er von der Leistung und den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt (Palandt-Ellenberger § 199 Rn. 33). Hier hielt die Klägerin, wie sich aus dem im Vorprozess eingereichten Schriftverkehr aus den Jahren 2005 bis 2007 ergibt, die Gaspreiserhöhung für unbillig und sich daher zur Leistungskürzung berechtigt (Schreiben vom 08.09.2005, Anlage K 3 der Beiakte). Der Klägerin war, ebenso wie der Beklagten, auch die bis dahin ergangene Rechtsprechung jedenfalls teilweise bekannt. Noch mit Schreiben vom 10.12.2007 teilte der Geschäftsführer der Klägerin der Beklagten mit, dass im Frühjahr 2008 ein Urteilsspruch erwartet werde, der die Offenlegung der Gaspreiskalkulation bei Vertragskunden (Sondervertragskunden) betreffe und bat die Beklagte über einen weiteren angemessenen Preisnachlass nachzudenken oder freiwillig die Gaspreiskalkulation offen zu legen. Es wäre der Klägerin mithin möglich und zumutbar gewesen, hinsichtlich der bis zum Schluss des Jahres 2007 abgerechneten und gezahlten Erhöhungsbeträgen im Jahre 2008 oder 2009 Klage zu erheben (vgl. hierzu BGH Urteil vom 26.09.2012, VIII ZR 240/11 m.w.N.). Insoweit ist die Klageforderung mit Ablauf des 31.12.2010 verjährt (§ 195 BGB), so dass die Klage teilweise abzuweisen war.

24

Die Höhe des verjährten Betrages errechnete sich mit 34.680,99 € brutto nach der ursprünglichen Klageforderung und nach dem unstreitigen Sachvortrag. Da die Klägerin hinsichtlich der Zahlung für September 2005 die Klage um 682,40 € zurückgenommen hat und für Februar 2006 in Höhe von 93,15 € sowie für Februar 2007 in Höhe von 30,95 € und für März 2007 in Höhe von 219,90 € errechnet sich die noch rechtshängige verjährte Klageforderung mit 33.654,59 €.

25

Des Weiteren war die Klage wegen des für die Zeit vom 01.05.2008 bis zum 31.12.2008 berücksichtigten Differenzbetrages hinsichtlich des von der Klägerin angerechneten Rabatts von 2.736,25 € und des tatsächlich gewährten Rabatts von 3.211,87 € abzuweisen. Insoweit steht der Klägerin nach den unstreitigen Ausführungen der Beklagten (Seite 16 des Schriftsatzes vom 10.04.2012) kein Rückzahlungsanspruch zu.

26

Eine Leistung in Kenntnis der Nichtschuld (§ 814 BGB) war seitens der Klägerin nicht erfolgt, da die Klägerin zu keinem Zeitpunkt tatsächlich sichere Kenntnis hatte, dass die Leistung nicht erfolgen musste, wie auch dieser Rechtsstreit zeigt.

27

Der Anspruch auf Zinsen sowie auf vorgerichtliche Anwaltskosten folgt aus Verzug, §§ 286, 288, 291 BGB. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sind in voller Höhe zuzusprechen, da die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 5.4.2011 zunächst nur einen die zugesprochene Klageforderung unterschreitenden Betrag forderten..

28

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 269 Abs. 3 ZPO.

29

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.