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T a t b e s t a n d

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Die Beklagte gehört zum M Konzern. Sie befasst sich wie die in Nordrhein Westfalen und anderen deutschen Bundesländern tätige Klägerin mit atemtherapeutischen Versorgungsdienstleistungen bei der häuslichen Sauerstoff-Versorgung von Patienten. Die Parteien erbrachten und erbringen diese sogenannten home-care-Leistungen auch für Patienten der S in F, einem Krankenhaus für medikamentöse und operative Behandlung von Erkrankungen der Atmungsorgane.

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Bis zum Herbst 2006 meldete die S  es den jeweiligen Krankenkassen, wenn Patienten nach der Entlassung auch zu Hause der Sauerstoffversorgung bedurften. Sie informierte zudem die Parteien und

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zwei weitere Versorgungsunternehmen per Fax-Verteiler über die Versorgungsbedürftigkeit dieser Patienten. Diese Verfahrensweise endete, als im Oktober/November 2006 in von der Beklagten angemieteten Klinikräumen ein Atem-Center zur Beratung der Patienten eröffnet wurde. Wie sich

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der Ablauf der Beratungstätigkeit gestaltete, ist streitig.

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Die Klägerin erhob im April 2007 Klage, mit der sie die Beklagte auf Unterlassung des Betriebs eines Atem-Centers auf dem Gelände der S und auf Zahlung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatzes in Anspruch nahm. Ab September 2008 verlangte die Klägerin von der Beklagten Schadenersatz und Unterlassen von Vertriebstätigkeiten in den Räumen und auf dem Gelände der S. Im April und Mai 2010 stellte sie ihr Unterlassungsbegehren um auf Krankenhäuser ohne geographische Beschreibung, beschränkte es aber im Februar 2013 wieder auf das Gelände der S. Sie nahm auch den Schadenersatzanspruch zurück.

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Die Klägerin stützte ihr Klagebegehren zunächst auf behauptete Wettbewerbs- und Kartellrechtsverstöße der Beklagten. Sie macht nunmehr keine kartellrechtlichen Ansprüche mehr geltend. Das Verhalten der Beklagten ist nach Auffassung der Klägerin wettbewerbswidrig wegen Verstoßes gegen die Wahlfreiheit des Patienten gewährende Vorschrift des § 33 Abs. 6 Satz 1 SGB V, das Depot-, Beteiligungs- und Zuwendungsverbot des § 128 SGB V und das Verbot der Zuwendungsgewährung nach § 7 I HWG und § 31 a KHGG NRW gekommen sei. Außerdem liege ein Fall der unangemessenen und unsachlichen Einflussnahme nach § 4 Nr. 1 UWG vor.

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Die Klägerin behauptet, der Beklagten sei von der Klinikleitung der S offenbar das exklusive Recht zum Betrieb eines Atem-Centers eingeräumt worden. Andere Unternehmen würden insoweit nicht zugelassen. Der Klinik würden mit der Anmietung von Räumen und der Vergütung von Personalkosten finanzielle und materielle Vorteile gewährt. Seitens der Klinik würde den Patienten der Besuch des ausschließlich mit Geräten der Beklagten ausgestatteten Atem-Centers und damit zumindest konkludent die Wahl der Produkte der Beklagten empfohlen. Mit dem Betrieb eines Atem-Centers in Kliniken verfolge die Beklagte das Ziel, mit Hilfe der jeweiligen Klinik die Patienten in der Entscheidung bei der Wahl von Hilfsmittelleistungen zu steuern. Die Zusammenarbeit mit der Klinik habe allein das Ziel, Patienten unmittelbar nach der Diagnosestellung abzufangen, um sich bei der Hilfsmittelversorgung möglichst umfassende Marktanteile zu sichern.

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Die Klägerin behauptet, das Kooperationsverhältnis der Beklagten mit der Klinik bestehe auch über Herbst 2009 hinaus. Die Mitarbeiterin im Atem-Center habe noch im Januar 2010 gegenüber dem Sohn eines Patienten erklärt, dass die Versorgung ausschließlich durch die Beklagte und nicht durch die Klägerin erfolgen könne. Für die rechtliche Würdigung käme es auch nur darauf an, dass die bisherige Geschäftspraxis nach wie vor betrieben werde, selbst wenn diese nicht mehr von außen sichtbar sein sollte.

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Die Klägerin hält ihre Klageanträge für ausreichend bestimmt, da in Wettbewerbsprozessen zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten Unterlassungsanträge verallgemeinernd und abstrahierend formuliert werden dürften. Ihre Anträge seien kumulativ gestellt. Eine Klageänderung liege nicht vor oder sei zumindest als sachdienlich anzusehen.

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Die Klägerin beantragt unter Rücknahme der Klage im Übrigen nunmehr,

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         die Beklagte bei Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,

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es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

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a)              selbst oder durch Dritte ein Entgelt oder sonstige wirt-

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schaftliche Vorteile an die Ruhrklinik in F bzw. deren Träger oder an Fördervereine der S bzw. des Trägers der S oder an sonstige Einrichtungen der S oder an das jeweilige Personal der vorgenannten Institutionen zu gewähren oder zu versprechen,

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-          wie insbesondere durch die Beteiligung an den Kosten

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für Personal-,

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                    und hier durch die S bzw. deren Träger oder

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                    Fördervereine der S bzw. des Trägers der S oder sonstige

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                    Einrichtungen der S

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                   oder das jeweilige Personal der vorgenannten Institutionen

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                    zur Zuweisung von Patienten an die Beklagte zur Versorgung

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                    mit Hilfsmitteln, welche zur Sauerstoff-Langzeittherapie ein-

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                    gesetzt werden,

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-          wie insbesondere Flüssig-Sauerstoffsysteme, Sauer-

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                          stoff-Konzentratoren, Sauerstoff-Flaschengeräte,

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zu veranlassen

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          oder

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b)              selbst oder durch die tatsächliche oder wirtschaftliche Ein-

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flussnahme auf die S bzw. deren Träger oder auf Fördervereine der S bzw. des Trägers der S oder auf sonstige Einrichtungen der S oder auf das jeweilige Personal der genannten Institutionen,

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-          wie insbesondere durch die Beteiligung an den Kosten für Personal,

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                   Patienten, welche mit Hilfsmitteln versorgt werden, die zur

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                  Sauerstoff-Langzeit-Therapie einsetzt werden,

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                    -                 wie insbesondere Flüssig-Sauerstoffsysteme,  Sauerstoff-

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                       Konzentratoren, Sauerstoff-Flaschengeräte,

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                    in der S oder auf deren Gelände in ihrer Ent-

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                    scheidungsfreiheit über die Wahl der genannten Hilfsmittel

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                   insbesondere dadurch zu beeinflussen, dass

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aa)   den Patienten im Rahmen von Beratungsgesprächen

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         exklusive Vorteile nur im Fall der Bestellung eines der

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       genannten Hilfsmittel bei der Beklagten in Form der

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         Verkürzung des Versorgungsweges zugesagt werden,

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         wie insbesondere durch

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          -   eine Auswahl und Bestellung der genannten Hilfs-

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                                   mittel

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          -   oder die Erstellung und Übermittlung des ent-

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                                    sprechenden Kostenvoranschlages an die zuständi-

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                                   ge Krankenkasse

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                               unmittelbar in den Räumlichkeiten der S

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                              oder auf deren Gelände

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oder

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bb)   die Patienten - insbesondere ohne Aufklärung über

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        Versorgungsalternativen (Wahlfreiheit) anderer Hilfs-

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         mittel-Leistungserbringer - zur Versorgung mit den

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        genannten Hilfsmitteln durch die Beklagte allein an die-

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         se vermittelt werden, sofern hierfür kein medizinischer

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       oder therapeutischer Grund vorliegt

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oder

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cc)   gegenüber Patienten wahrheitswidrig

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          – insbesondere durch falsche Angaben über das Leis-

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            tungsspektrum der Klägerin -

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          mitzuteilen oder den Eindruck zu erwecken, dass die

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         Versorgung mit den genannten Hilfsmitteln aus-

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          schließlich durch die Beklagte erfolgen kann

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oder

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dd)   der Patient ohne sein Einverständnis an die Beklagte

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        zur Durchführung der Versorgung mit den genannten

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       Hilfsmitteln zugewiesen wird.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen und, soweit die Klage zurückgenommen wurde, der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

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Die Beklagte behauptet, das Atem-Center sei eingerichtet worden zur Beratung und Einweisung in die Gerätenutzung vorrangig von Patienten, denen eine Schlaftherapie verordnet wurde und zur Beratung des Klinikpersonals, zur Dokumentation von Versorgungsfällen und zur Geräteinventur und -verwaltung für alle Leistungserbringer, insbesondere beteiligte Gerätehersteller. Sie habe zu diesem Zwecke in der Klinik Räumlichkeiten von 17 m² Größe angemietet und hierfür eine übliche Miete von 10,00 € pro m² an die S gezahlt. Zur Vereinfachung der Personalplanung habe zunächst die Klinik das Personal für das Atem-Center gestellt und hierfür von ihr eine angemessene Vergütung erhalten. Ab Juli 2007 sei das Personal des Atem-Centers durch sie selbst oder einem zu ihrer Unternehmensgruppe gehörenden Unternehmen gestellt worden. Die Kooperation mit der S sei einvernehmlich aus wirtschaftlichen Erwägungen im Oktober 2007 beendet worden. Sie sei im Einklang mit allen maßgeblichen Regelungen und damit nicht wettbewerbswidrig gewesen. Die Wahlfreiheit  des Patienten nach § 33 SGB V sei nicht beeinträchtigt, sondern im Vergleich zur vorher praktizierten Vorgehensweise im Gegenteil verstärkt worden. Die Patienten hätten erstmalig aufgrund der Beratung die Möglichkeit gehabt, von der Wahlfreiheit Gebrauch zu machen. Ein unsachlicher Einfluss auf Patienten sei nicht ausgeübt worden. Es sei den Patienten nur empfohlen worden, dass Atem-Center aufzusuchen. Ob sie der Empfehlung Folge leisten und für welchen Leistungserbringer sie sich entscheiden wollten, habe in ihrer freien Entscheidung gestanden.

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Gegen § 128 SGB V sei nicht verstoßen worden, da keine Abgabe von Hilfsmitteln über ein Depot in einem Krankenhaus und keine Zuwendung von Ärzten in einem Krankenhaus erfolgt sei. Auch seien weder Ärzte noch die Klinik an der Durchführung der Versorgung von Hilfsmitteln beteiligt gewesen. Auch eine gezielte Behinderung von Wettbewerbern liege nicht vor. Sie habe der S keine Beratung abgenommen, sondern nur ihre eigenen vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Krankenkassen erfüllt.

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Die Beklagte hält die Klageanträge für zu unbestimmt und im Rahmen einer unzulässigen alternativen Klagehäufung gestellt. Es liegt nach ihrer Auffassung eine Klageänderung vor, der sie widerspricht und die sie, da ein völlig neuer Streitstoff unterbreitet werde, nicht für sachdienlich hält.

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Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

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Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L, E2, T und U. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 08.09.2011, Blatt 884 bis 914 d. A., Bezug genommen.

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Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist zulässig und in tenoriertem Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

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Die nach der teilweisen Klagerücknahme verbliebenen Klageanträge zu 1. a) und b) aa) bis dd) sind zulässig. Sie sind bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Nach der sprachlichen Überarbeitung der Anträge durch die Klägerin beschreiben diese die zu unterlassenden Handlungs- und Verhaltensweisen nunmehr zwar weiterhin recht kompliziert, aber ausreichend klar und konkret formuliert. Bei Unterlassungsanträgen in Wettbewerbsprozessen ist zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten eine verallgemeinernde und abstrahierende Formulierung des Klagebegehrens unumgänglich und deswegen zulässig.

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Die Klageanträge werden im Wege der nach § 260 ZPO zulässigen kumulativen Klagehäufung geltend gemacht. Die Formulierung zeigt, wie von der Klägerin auch ausdrücklich klargestellt wurde, dass kein Alternativverhältnis vorliegt.

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Ob eine ohne weiteres zulässige Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO oder eine Klageänderung nach § 263 ZPO vorliegt, kann dahinstehen, da Sachdienlichkeit für letztere bejaht wird. Die Klägerin hat bezogen auf die verbliebenen Klageanträge keineswegs einen völlig neuen Streitstoff eingeführt. Sie hat bereits in der Klageschrift von ihr als wettbewerbs- und damals auch als kartellrechtswidrig angesehene Vertriebsaktivitäten der Beklagten dargelegt. Das nunmehrige Petitum der Klägerin, Verurteilung zur Unterlassung wettbewerbswidriger Beeinflussung des Krankenhauses und seines Personals zum Zwecke der Patientenzuweisung und Unterlassung wettbewerbswidriger Beeinflussung von Patienten, sind im ursprünglichen Klageantrag zumindest als Minus enthalten.

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Die Klageanträge zu 1 a) und 1 b) bb) und dd) sind begründet nach §§ 8, 3, 4 Nr. 1 und 10 UWG. Die Klägerin ist aktivlegitimiert nach § 8 Abs. 2 UWG. Die Parteien sind Mitbewerber nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.

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Der Klageantrag zu § 1 a ist begründet nach §§ 8, 3, 4 Nr. 10 UWG. Die Beklagte hat durch Beteiligung an den Kosten für das Personal des Atem-Centers die S zur Zuweisung von Patienten veranlasst und damit eine gezielte Mitbewerberbenachteiligung nach § 4 Nr. 10 UWG begangen.

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Nach eigenem Vortrag der Beklagten, der durch die glaubhaften Aussagen der glaubwürdigen Zeugen L und E2 bestätigt wurde, hat die Beklagte für die Dauer eines halben Jahres an die S ein Entgelt gezahlt für die Beratungstätigkeit von beim Krankenhaus angestellter Mitarbeiter. Ab Sommer 2007 hat ein mit der Beklagten verbundenes drittes Unternehmen die Beratertätigkeit durch die Zeugin L2 erbracht. Beides stellt sich bei wirtschaftlicher Betrachtung als finanzieller Vorteil für die Klinik dar. Die Zahlung der Beklagten erfolgte nicht nur als Vergütung für die Erbringung von Dienstleistungen aus ihrem Aufgabenbereich. Die Kammer geht nach den Darlegungen beider Parteien vielmehr davon aus, dass sowohl das Krankenhaus als auch der Hilfsmittelversorger gegenüber den Patienten und den Krankenkassen zur Erbringung von Beratungsleistungen betreffend die häusliche Hilfsmittelversorgung verpflichtet sind. Zumindest an den Schnittstellen von stationärer zu häuslicher Versorgung hatten auch nach Auffassung der Beklagten beide Leistungserbringer jeweils eigene Beratungsleistungen zu erbringen. Die Kooperation der Klinik mit der Beklagten lief aber darauf hinaus, dass die Beklagte oder mit ihr verbundene Dritte die Klinik sowohl von den Kosten als auch von den Mühen der Beratungsleistung frei stellten und diese selbst und im Ergebnis für die Klinik kostenfrei übernahmen. Dass die Beklagte dabei zugleich ihre eigene Leistungspflicht gegenüber den Krankenkassen erfüllte, steht dem nicht entgegen.

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Das Verhalten der Beklagten ist unter dem Gesichtspunkt gezielter Mitbewerberbehinderung nach § 4 Nr. 10 UWG zu beanstanden, wenn die Unentgeltlichkeit der Leistungserbringung als Preisunterbietung in Verdrängungsabsicht erfolgte. Davon ist auszugehen, da das Verhalten der Beklagten auf Dauer angelegt war. Die S wurde hierdurch auch zur Zuweisung von Patienten an die Beklagte veranlasst. Der von der auch insoweit uneingeschränkt glaubwürdigen Zeugin L nach-vollziehbar geschilderte Ablauf der Beratung von der Information der Beklagten durch die Klinik bis zur Versorgung  der Patienten zeigt, dass letztere, wie es die Klägerin zurecht formuliert, der Beklagten zugeleitet, zugeführt oder geschickt wurden. Zwar kamen, wie die Zeugin L2 bestätigte, die Patienten freiwillig zur Beratung ins Atem-Center oder ließen sich nach Aufforderung durch die Zeugin L2 freiwillig dorthin bringen. Zumindest im letzten Fall hatte die Beklagte aufgrund der von der Zeugin L bekundeten Vorabinformation durch die Klinik über das Vorliegen eines Versorgungsfalls die Möglichkeit der Erstberatung des Patienten und damit einen im Hinblick auf die Beeinflussung der Entscheidung des Patienten maßgeblichen ersten Kundenzugriff.

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Die Klageanträge nach Ziffer 1 bb) und dd) sind begründet nach §§ 8, 3, 4 Nr. 1 und 10 UWG in Verbindung mit § 33 Abs. 6 Satz 1 SGB V. Es gelten zu § 4 Nr. 10 UWG die vorherigen Ausführungen. Das Verhalten der Beklagten ist darüber hinaus wettbewerbswidrig nach § 4 Nr.1 UWG, weil ohne Aufklärung des Patienten über Versorgungsalternativen und bei Durchführung der Versorgung ohne vorher eingeholtes Einverständnis des Patienten ein Fall der unsachlichen Einflussnahme im Sinne dieser Vorschrift vorliegt. Der mit der Diagnose einer zeitweisen und/oder dauernden Notwendigkeit häuslicher Sauerstoffversorgung konfrontierte Patient befindet sich in einer Situation, die mit Recht als Notlage bezeichnet werden kann. Er wird dem sich für ihn als Hilfe darstellenden ersten Versorgungsangebot gegenüber im besonderen Maße offen sein und weniger kritisch als in anderen Entscheidungssituationen. Das allein auf eine Hilfsmittelversorgung durch die Beklagte ausgerichtete Angebot einer Beratung in dem Atem-Center nutzt dies aus oder zielt zumindest darauf ab. Auch die Kooperation der Beklagten mit der Klinik hat diese Zielsetzung, wie die von der Zeugin L beschriebene Organisation der Vorabinformation der Beklagten zum Zwecke einer ersten Kontaktaufnahme zum Patienten als potentiellen Kunden zeigt. Dies ist nur dann nicht unlauter, wenn diese Situation der besonderen Einflussnahme ausgeglichen wird durch eine deutlich vor und nicht erst im Moment der Entscheidungsfindung ansetzende Beratung des Patienten über das Bestehen einer Wahlfreiheit auch im Hinblick auf die konkret anstehende Hilfsmittelversorgung. Dieser Anforderung wurde die Beratung durch die Zeugin L2 nicht gerecht. Die Zeugin hat nach eigenem Bekunden auf Versorgungsalternativen nur hingewiesen, wenn sie von Patienten darauf angesprochen wurde. Von sich aus hat sie dies nicht getan. Dieses Defizit wird nicht ausgeglichen durch den Zusatz auf Versorgungsalternativen auf der ärztlichen Hilfsmittelverordnung. Dieser Zusatz war nur allgemein gehalten und verlor durch die gleichzeitige namentliche Erwähnung allein des Unternehmens der Beklagten vollends an Gewicht.

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Die Beweisaufnahme hat auch ergeben, dass Patienten von der Beklagten versorgt wurden, ohne dass ihr Einverständnis oder das eines für den Patienten befugt handelnden Dritten vorgelegen hat. Zwar ist nach den im wesentlichen übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen L2 und U davon auszugehen, dass es im Fall des Vaters des Zeugen U zu einer Patientenfehlversorgung gekommen ist aufgrund unzureichender Kommunikation und Abstimmung zwischen Klinik, Hilfsmittelversorger und Angehörigen des Patienten in einem durch besondere Eilbedürftigkeit herbeigeführten Notfall. Nach der überzeugenden Darstellung der Zeugin L2 ist es aber nicht nur in Einzelfällen, sondern aus in der Klinikorganisation liegenden Gründen vermehrt zu solchen Komplikationen infolge Zeitdrucks gekommen. Angesichts dessen ist der Ablauf der Versorgung des Patienten U kein für die wettbewerbswidrige Beurteilung irrelevanter Fall einer nur ausnahmsweisen Versorgung ohne Einverständnis des Patienten.

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Die für die Begründetheit eines Unterlassungsanspruchs zu fordernde Wiederholungsgefahr ist zu bejahen. Sie ist für im Kern gleichartige Verletzungshandlung indiziert durch einen einmaligen Wettbewerbsverstoß. Für einen Wegfall der Wiederholungsgefahr hat die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen. Dass die Kooperation mit der S durch Aufgabe des Betriebs des Atem-Centers durch die Beklagte beendet sein soll, besagt dafür nichts. Die Beklagte kooperiert unstreitig weiterhin mit anderen Krankenhäusern und kann dies auch künftig wieder mit der S tun. Sie kann sich zudem jetzt oder künftig auch ohne Kooperationsvertrag mit der Klinik in bereits getätigter wettbewerbswidriger Weise verhalten.

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Die Unterlassungsansprüche der Klägerin sind nicht verjährt. Es gilt die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 11 Abs. 1 UWG. Diese ist durch rechtzeitige Klageerhebung nach § 204 Nr. 1 BGB gehemmt. Das jetzige Klagepetitum war schon im ursprünglichen Klageantrag zumindest als Minus enthalten.

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Die Klageanträge zu 1 b) aa) und cc) sind unbegründet. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten vorlag. Nach der glaubhaften Aussage der auch insoweit uneingeschränkt glaubwürdigen Zeugin L2 konnte nicht festgestellt werden, dass den Patienten exklusive Vorteile zugesagt oder falsche Angaben über das klägerische Leistungsspektrum gemacht wurden. Die Zeugin L2 hat insoweit überhaupt keine Angaben gemacht. Sie war, was das Leistungsspektrum der Klägerin angeht, hierzu auch nicht verpflichtet. Für die Beklagte und damit auch für die Zeugin L2 bestand nur eine Verpflichtung zur Aufklärung der Patienten über Versorgungsalternativen. Dem wurde mit dem wenn auch nicht rechtzeitigen Hinweis auf andere Hilfsmittelerbringer genügt. Eine explizite Erwähnung auch der Klägerin war dabei nicht erforderlich.

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Ob ein Kartellrechtsverstoß der Beklagten vorliegt, kann dahinstehen. Die Klägerin hat für die Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs nach §§ 33, 19 Abs. 4 und 20 GWB nicht ausreichend vorgetragen. Hierauf hingewiesen, macht sie kartellrechtliche Ansprüche ausdrücklich nicht mehr geltend.

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Die Androhung des Ordnungsmittels beruht auf § 890 Abs.1, 2 ZPO.

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Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 92 Abs. 1, 269 Abs.3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.