1

T a t b e s t a n d:

2

Die Klägerin ist eine Fondsbeteiligungsgesellschaft, die ein Containerschiff hält.

3

Die Beklagte ist Kommanditistin der Klägerin mit einem Anteil von 51.129,19 €.

4

§ 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin enthält folgende Regelung:

5

„Unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust schüttet die Gesellschaft für den Fall, dass die Liquiditätslage es zulässt, im jeweiligen Folgejahr des entsprechenden Geschäftsjahres einen Betrag in Höhe von voraussichtlich

6

5 %               für 1998 – 2000

7

6 %               für 2001 – 2002

8

7 %               für 2003

9

8 %               für 2004

10

9 %              für 2005

11

10 %               für 2006

12

11 %               für 2007 - 2008

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des Kommanditkapitals p.a. an die Gesellschafter aus, der auf Darlehnskonto gebucht wird. Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung der Darlehnsverbindlichkeit.“

14

Wegen weiterer Einzelheiten auch des gesamten Gesellschaftsvertrages wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechende Anlage K 1 zur Klageschrift verwiesen.

15

Die Klägerin verlangt – nach ihrer Darstellung auf Grund einer insgesamt schlechter gewordenen Liquiditätslage der Gesellschaft – die Rückzahlung von Ausschüttungen des Stammkapitals.

16

Unter dem 28.12.2009 bzw. 30.04.2010 wurde die Beklagte von der Klägerin angeschrieben und aufgefordert, bis zum 29.03.2010 / 14.05.2010 den geltend gemachten Betrag an die Gesellschaft zu überweisen.

17

Die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach.

18

Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.06.2010 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung unter Festsetzung bis zum 05.07.2010 auf.

19

Wegen weiterer Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechende Anlage K 5 zur Klageschrift verwiesen.

20

Die Beklagte kam auch dieser Aufforderung nicht nach.

21

Die Klägerin trägt vor:

22

Das angerufene Gericht sei zur Entscheidung des Rechtsstreits zuständig.

23

Die Beklagte habe nachfolgende Ausschüttungen erhalten:

24

• 25

  Ausschüttung 2003                                                        3.579,04 €

• 26

  Ausschüttung 2004                                                        4.090,34 €

• 27

  Ausschüttung 2005                                                        5.879,86 €

28

Die Ausschüttungen der Jahre 2003 und 2004 würden insgesamt zurückgefordert. Von den Ausschüttungen für 2005 werde ein Teilbetrag von 2.556,46 € zurückgefordert.

29

Die Ausschüttungen seien gewinnunabhängig erfolgt.

30

Hintergrund des Rückforderungsbegehrens sei ihr – der Klägerin – Sanierungsbedürfnis. Die Zuführung weiterer Liquidität sei erforderlich, um den Erhalt der Gesellschaft aufrechtzuerhalten. Finanzielle Schwierigkeiten hätten sich ergeben auf Grund Einbruchs von Charterzahlen.

31

Ein Gesellschafterbeschluss sei hierzu nicht erforderlich.

32

Auch Rechtsanwaltskosten könne sie geltend machen.

33

Die Klägerin beantragt,

34

1.              die Beklagte zu verurteilen, an sie 10.225,84 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 15.05.2010 zu zahlen,

35

2.              die Beklagte zu verurteilen, an sie nicht anrechenbare außergerichtliche Kosten in Höhe von netto 703,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

36

Die Beklagte beantragt,

37

die Klage abzuweisen.

38

Sie trägt vor:

39

Das Landgericht Dortmund sei unzuständig, da die Beklagte als Verbraucher einen entsprechenden Vertrag abgeschlossen habe und zum anderen eine Darlehensforderung geltend gemacht werde.

40

Eine Rechtsgrundlage für die Rückforderung läge nicht vor.

41

§ 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages sei unwirksam. Eine Verbuchung auf ein Darlehenskonto sei nicht erfolgt.

42

Aus den Ausschüttungsmitteilungen ergebe sich kein Hinweis auf eine Rückzahlbarkeit. Die Rückzahlbarkeit ergebe sich auch nicht aus dem Gesellschaftsvertrag.

43

Ein erforderlicher Gesellschaftsbeschluss läge nicht vor.

44

Die Erforderlichkeit einer Sanierung werde bestritten.

45

Etwaige Ansprüche seien verwirkt.

46

Ein Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Kosten bestünde nicht.

47

Bei einer Stattgabe der Klage werde die anlegerfreundliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshof verkannt.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 15.11.2011 (Bl. 208 bis 209 der Gerichtsakten).

49

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

50

Die Klage hat bis auf einen Teil der Zinsenforderung und die geltend gemachten Anwaltskosten Erfolg.

51

I.

52

Das angerufene Gericht ist für die Entscheidung über diesen Rechtsstreit zuständig.

53

Die Zuständigkeit ergibt sich aus § 22 ZPO.

54

Wie noch weiter auszuführen sein wird, handelt es sich vorliegend um eine Forderung der Gesellschaft gegen die Beklagte als Gesellschafterin aus dem Gesellschaftsverhältnis.

55

Zumindest weil es vorliegend nicht um die grundsätzliche Frage geht, ob die Beklagte überhaupt Gesellschafterin der Klägerin ist, ist somit die Zuständigkeit nach § 22 ZPO eröffnet.

56

II.

57

Die Beklagte ist verpflichtet, die als Ausschüttungen erhaltenen Zahlungen in der geltend gemachten Höhe von 10.225,84 € an die Klägerin zurückzuzahlen.

58

Der Anspruch der Klägerin erfolgt aus dem Gesellschaftsvertrag.

59

a.)

60

Grundsätzlich erfolgen Ausschüttungen an Kommanditisten ebenso wie Entnahmen, denen keine tatsächlichen Gewinne zugrunde liegen, die aber bei Personengesellschaften vielfach praktiziert werden, lediglich im Vorgriff auf künftige Gewinne. Das bedeutet, dass solche Auszahlungen entweder mit späteren Gewinnzuweisungen verrechnet werden oder zurückzuzahlen sind. Der Rückzahlungsanspruch folgt dann als Sozialanspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis, so dass die Gesellschaft nicht etwa auf einen Darlehnsrückzahlungs- oder Bereicherungsanspruch verwiesen ist. Hinsichtlich der hier in Rede stehenden Ansprüche gilt im Ausgangspunkt nichts anderes. Der Gesellschaftsvertrag sieht in § 11 Ziffer 3 in Abweichung von der – dispositiven – Regelung in § 169 Abs. 1 HGB gewinnunabhängige Ausschüttungen an die Kommanditisten vor. Ein Rückforderungsanspruch besteht jedoch dann nicht, wenn die gesellschaftvertraglichen Regelungen eine Rückforderung ausschließen oder ein schützenswertes Vertrauen des Kommanditisten darauf begründen, der Gesellschaft die im Wege der Ausschüttung erhaltenen Beträge nicht noch einmal zur Verfügung stellen zu müssen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 30. Juni 2011, 8 U 151/10).

61

In dem Gesellschaftsvertrag ist eine Rückforderung weder ausgeschlossen noch wurde in diesem ein schützenwertes  Vertrauen der Kommanditisten darauf begründet, der Gesellschaft die im Wege der Ausschüttung erhaltenen Beträge nicht noch einmal zur Verfügung stellen zu müssen.

62

(1)

63

Der Gesellschaftsvertrag enthält keine ausdrückliche Regelung des Inhalts, dass die Klägerin solche Ausschüttungen nicht zurückverlangen kann. Diese Rechtsfolge ergibt sich auch nicht konkludent aus dem Vertragsinhalt. Mag auch der Begriff der „Ausschüttung“ im Rahmen des HGB auf „echte“ Gewinne beschränkt sein, die keiner Rückforderung unterliegen, so kommt diesem Begriff im vorliegenden Zusammenhang in Bezug auf die Frage des endgültigen Behaltendürfens der Zahlungen ein solcher Inhalt nicht zu. Aus § 11 Abs. 3 des Gesellschaftvertrages ergibt sich vielmehr, dass die gewinnunabhängigen Ausschüttungen den Gesellschaftern im Verhältnis zur Klägerin nicht unentziehbar verbleiben sollen. Das wird aus dem Nachsatz „der auf Darlehenskonto verbucht wird“ sowie durch den nachfolgenden Satz „Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Einnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung der Darlehnsverbindlichkeit“ hinreichend deutlich. Der Umstand, dass die Ausschüttung mit einem Darlehen in Verbindung gebracht wird, also einem Rechtsverhältnis, bei dem auch für einen Laien erkennbar die Rückzahlungspflicht charakteristisch ist, lässt mit großer Deutlichkeit erkennen, dass die Zahlung unter dem Vorbehalt der Rückforderung bzw. der Verrechnung mit künftigen Gewinnen stand. Unerheblich ist, dass nach Auffassung der Kammer die Ausschüttung nicht aufgrund eines Darlehensvertrages erfolgt ist.

64

(2)

65

In diesem Zusammenhang kann auch dahingestellt bleiben, ob die Regelung in § 11 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages unwirksam ist. Die Kammer ist nicht dieser Ansicht, und zwar aus den Gründen und Ausführungen in dem bereits zitierten Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 20.06.2011, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Ungeachtet dessen würde aber auch bei einer Unwirksamkeit immer noch kein Vertrauen auf eine fehlende Rückforderung durch diese Regelung in dem Gesellschaftsvertrag begründet werden.

66

b)

67

Zur Fälligkeit der Forderung bedurfte es – entgegen der Auffassung des Beklagten – keines Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Es handelt sich bei der Entscheidung über die Rückforderung der ausgeschütteten Beträge um ein gewöhnliches Geschäft der Verwaltung, das der persönlich haftenden Gesellschafterin bzw. der von dieser eingesetzten Geschäftsbesorgerin übertragen war.

68

Nach den §§ 161 Abs. 2, 116 Abs. 1 HGB erstreckt sich die Befugnis zur Geschäftsführung auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt. Gewöhnlich in diesem Zusammenhang ist, was in einem Handelsgewerbe wie dem vorliegenden üblicherweise vorkommen kann. Abzugrenzen ist dies von den außergewöhnlichen Geschäften oder gar den Grundlagen an Geschäften, die kein Fall der Geschäftsführung sind.

69

Der Gesellschaftsvertrag gibt in § 6 Ziffer 2 (abgedruckt im Hauptprospekt Anlage B 12) einige Beispiele für zustimmungsbedürftige Geschäfte, die vor allem die Grundlage des Unternehmens (Veräußerung des Schiffes) sowie die Eingehung erheblicher Verpflichtungen oder Belastungen betreffen.

70

Bei der Einforderung von Ansprüchen handelt es sich auch in der Ansehung dieser vertraglichen Vorgaben nicht um ein außergewöhnliches Geschäft, das der Zustimmung der Gesellschafterversammlung vorbehalten wäre. Vielmehr sind solche Handlungen Teil der typischen Aufgaben der Geschäftsführung. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil es sich um Ansprüche gegen Gesellschafter handelt. Es geht nicht um die Frage, ob Ansprüche gegen die Gesellschafter begründet werden, sondern nur darum, ob latent bestehende Forderungen geltend gemacht und damit fällig werden. Kommt die Geschäftsführung nach pflichtgemäßer Prüfung zu dem Ergebnis, die Einforderung sei erforderlich, kann sie die dazu erforderlichen Schritte einleiten. Auch die gleichsam umgekehrte Handlung, nämlich die Vornahme der gewinnunabhängigen Ausschüttungen, ist von der Geschäftsführung aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Vorgaben vorgenommen worden (vgl. OLG Hamm a.a.O.).

71

c)

72

Soweit die Beklagte in Zweifel zieht, dass für die Rückforderung eine hinreichende Veranlassung bestand, so ist ihr diesbezügliches Vorbringen im Hinblick auf die Darlegungen der Klägerin unsubstantiiert.

73

Aus dem von der Klägerin vorgelegten Protokoll der ordentlichen Gesellschafterversammlung für das Jahr 2008 ergibt sich, dass sich die Klägerin in einer schwierigen Situation befindet (Bl. 105 der Gerichtsakten). Das ergibt sich daraus, dass die Einnahmen nicht ausreichen, um die Schiffsbetriebskosten und den Kapitaldienst zu decken (Blatt 106 der Gerichtsakten). Weiterhin ist ausgeführt, dass bei nicht durchgeführtem Verkauf des Schiffes eine Kapitalrückführung durch die Gesellschafter zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes unumgänglich ist (Blatt 108 der Akten).

74

Aus dem von der Beklagten vorgelegten Geschäftsbericht für das Jahr 2010 (Blatt 188 ff. der Gerichtsakten) ergibt sich zudem, dass für das Jahr 2010 ein Liquiditätsdefizit von 2.448.000 US Dollar besteht (Blatt 190 der Gerichtsakten). Weiterhin ist ausgeführt, dass bei fehlender Kapitalerhöhung eine Rückzahlung eines Teils der in der Vergangenheit geleisteten, gewinnabhängigen Auszahlungen erforderlich ist, um den Liquiditätsbedarf der Fondsgesellschaft zu gewährleisten. (Blatt 194 der Gerichtsakten).

75

Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten.

76

Soweit die Beklagte ausgeführt hat, eine Liquiditätserhöhung könne die Klägerin auch durch eine Kapitalerhöhung erreichen, kann dahinstehen, ob es zutrifft. Auf jeden Fall steht der Geschäftsführung insoweit ein Ermessen zu, ob sie einen Teil der gewinnunabhängigen Ausschüttungen zurückfordert und / oder eine Kapitalerhöhung durchführt. Dass insoweit eine nicht vertretbare Ermessensüberschreitung durch die Geschäftsführung der Klägerin erfolgt ist, legt die Beklagte nicht dar.

77

d)

78

Die Forderung der Klägerin ist auch der Höhe nach begründet. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechende Ausführung auf Seite 2 des Schriftsatzes der Klägerin vom 11.05.2011 (Blatt 89 der Gerichtsakten) verwiesen.

79

Diesen Ausführungen ist die Beklagte weder im Hinblick auf einen Erhalt zumindest von Ausschüttungen in dieser Höhe noch hinsichtlich der Berechnung substantiiert entgegengetreten.

80

Im Gegenteil: Aus dem von der Beklagten vorgelegten Ausschüttungsschreiben vom 27. April 2004 und 02. Februar 2005 (Anlagen B 11 A und 11 B zum Schriftsatz der Beklagten vom 23.11.2011) ergeben sich vielmehr genau die von der Klägerin für diese Jahre geltend gemachten Beträge.

81

Für 2005 ist seitens der Beklagten gleichfalls nichts substantiiert Gegenteiliges vorgebracht worden.

82

e)

83

Soweit die Beklagte angeführt hat,  man habe den Eindruck gewinnen können, es habe sich um gewinnabhängige Ausschüttungen gehandelt, so ist ihr Vorbringen unsubstantiiert. In der Regelung in Ziffer 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages wird ausdrücklich ausgeführt, dass Ausschüttungen erfolgen sollten unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust.

84

f)

85

Die Geltendmachung des Rückforderungsbegehrens ist auch nicht treuwidrig. Insbesondere steht dem Anspruch der Klägerin nicht der Einwand der Verwirkung entgegen.

86

Es handelt sich um Rückforderungsbeträge aus Ausschüttungen für die Jahre 2003 bis 2005. Die Rückforderung wurde in einem zeitlich noch ohne Weiteres vertretbaren Rahmen in den Jahren 2009 / 2010 geltend gemacht.

87

g)

88

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis der Beklagten auf eine anlegerfreundliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

89

Insoweit kann dahinstehen, ob dieses zutrifft. Wenn dieses der Fall sein sollte, rechtfertigt dies jedoch nicht im vorliegenden Fall anders zu entscheiden. Von der Beklagten wird wirtschaftlich nichts verlangt, was nicht schon im Gesellschaftsvertrag zumindest mit geregelt worden wäre.

90

                                                                      III.

91

Die Zinsforderung der Klägerin ist aus den §§ 286 ff. BGB gerechtfertigt, allerdings erst ab dem 06.07.2010.

92

Erst ab Ablauf der in dem anwaltlichen Mahnschreiben vom 20.06.2010 für den 05.07.2010 gesetzten Zahlungsfrist befindet sich die Beklagte mit der Erfüllung ihrer Zahlungsverpflichtung in Verzug.

93

Zuvor ist kein Verzug eingetreten. Die in dem Aufforderungsschreiben vom 20.12.2009 / 30.04.2010 gesetzten Zahlungsfristen lassen das grundsätzliche Erfordernis einer verzugsbegründenden Mahnung nicht entfallen. Einseitig von einer Partei gesetzte Fristen lassen das grundsätzliche Erfordernis einer verzugsbegründenden Mahnung nicht entfallen (vgl. BGH NJW 2008, 50).

94

Ein Verzug ist auch nicht aufgrund der Regelung des § 286 Abs. 3 BGB nach Ablauf einer 30-Tagesfrist eingetreten. Bei der von der Klägerin geltend gemachten Forderung handelt es sich nicht um eine „Entgeltforderung“ im Sinne dieser Regelung.

95

IV.

96

Die Erstattung von Rechtsanwaltskosten kann die Klägerin von der Beklagten nicht verlangen. Die Klägerin hat – wie ausgeführt – sich bereits bei der verzugsbegründenden Mahnung eines Anwalts bedient. Insofern kommt ein Schadensersatzanspruch aus Verzugsgesichtspunkten bezüglich der Rechtsanwaltskosten nicht in Betracht. Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen.

97

V.

98

Für eine Wiedereröffnung der Verhandlung bzw. ein Ruhen des Verfahrens besteht keine Veranlassung.

99

Das Vorbringen in dem Schriftsatz vom 13.01.2012 hat keine Auswirkung auf die hier vertretene Auffassung,  zumal der Hinweis in 3 O 284/11 sich offensichtlich auf die Situation in einem – behaupteten Liquidationsverfahren  bezieht.

100

                                                                          VI.

101

Die Entscheidung über die Kosten der damit im Wesentlichen erfolgreichen Klage ergibt sich aus den §§ 91, 92 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO.