1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten, ob eine von dem Kläger bei der Beklagten genommene Kranken- und Krankentagegeldversicherung fortbesteht.

3

Der Vertrag wurde durch den Zeugen M vermittelt, der für den B, einen bekannten großen Finanzdienstleister, tätig wurde. Der Zeuge M riet dem Kläger, der zuvor bei der T krankenversichert war, zu dem Wechsel zu der Beklagten.

4

Das von dem Zeugen M verwandte Antragsformular vom 15.12.2008 trägt auf dem Deckblatt die Aufschrift "Antrag auf Kranken-/Pflegepflichtversicherung" und im unteren Bereich unter anderem das Logo des B einschließlich der Zeile "Ihr unabhängiger Finanzoptimierer". Das so gestaltete Logo findet sich sodann in der Fußzeile sämtlicher Folgeseiten des Formulars, auch auf der Seite mit den Belehrungen gemäß § 19 Abs. 5 VVG, deren Erhalt der Kläger bestreitet. Als Gesellschaft, bei der der Versicherungsschutz beantragt wird, wurde in der entsprechenden Rubrik der Name der Beklagten eingetragen.

5

Die Gesundheitsfragen wurden verneint. Lediglich auf die Frage zu "2 b)" (unter anderem nach ambulanten Untersuchungen oder ärztlichen Behandlungen) wurde das Kästchen für "Ja" angekreuzt. Dazu erfolgten folgende ergänzende Angaben:

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"Routineuntersuchungen, jährlicher Check-up, i.O.

7

ohne Befunde bei Herrn Dr. X, N

8

Halbjährliche Zahnkontrolle, ohne Befunde, i.O.

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bei Frau Dr. P, N"

10

Die Beklagte policierte die beantragten Tarife. Wegen der Einzelheiten des Antragsformulars und der Versicherungsscheine wird auf die Anlagen B 1 ff. zum Schriftsatz der Beklagten vom 19.05.2011 Bezug genommen.

11

Am 13.10.2010 erlitt der Kläger einen Unfall. Die Beklagte zahlte in der Folge bis zum 01.03.2011 Krankentagegeld nach dem Tarif V29/70. Mit Schreiben vom 08.03.2011 erklärte sie sodann den Rücktritt von der Kranken- und Krankentagegeldversicherung und berief sich zur Begründung auf die Nichtangabe von Behandlungen wegen Bauchschmerzen, Lumboischialgie, Herzbeschwerden, Stress, HWS-Syndrom, Schwindel und Erektionsstörungen.

12

Der Kläger macht geltend, er sei nur wegen Bagatellerkrankungen in Behandlung gewesen. Er habe dem Zeugen M auch erklärt, dass er nur Bagatellerkrankungen gehabt habe, ohne diese Erkrankungen im Einzelnen namhaft gemacht zu haben.

13

Er habe tatsächlich einmal im Jahr einen "Check-up" bei Dr. T2 machen lassen. Den Betriff "Check-up" habe allerdings der Zeuge M eingebracht.

14

Er sei davon ausgegangen, dass die Beklagte sich bei Bedarf weitere Auskünfte von der Vorversicherin und den angegebenen Ärzten einholen könne.

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Der Kläger ist der Auffassung, es fehle an einer gesonderten Mitteilung gemäß § 19 Abs. 5 VVG.

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Er behauptet, bei Kenntnis der Krankendaten hätte die Beklagte den Antrag in gleicher Weise angenommen.

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Der Kläger beantragt,

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wie erkannt.

19

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

21

Sie behauptet, bei Kenntnis selbst nur eines Teils der verschwiegenen

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– und gefahrerheblichen – Vorerkrankungen hätte sie den Antrag nicht wie gestellt angenommen.

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Der Zeuge M habe die Gesundheitsfragen einzeln und nacheinander vorgelesen. Der Kläger habe die Fragen so beantwortet, wie aus dem Formular ersichtlich.

24

Die Beklagte ist der Auffassung, der B sei nicht als Makler, sondern als Mehrfachagent anzusehen. Dieser sei bei der Formulierung von Gesundheitsfragen wie auch bei der Entgegennahme von Angaben des Antragstellers kein Dritter. Die gesamte Gestaltung des "B-Einheitsantrages" werde seit 2001 zwischen der Beklagten und dem B jährlich abgestimmt, was die Umsetzung der Gesundheitsfragen mit einschließe. Kein Antragsformular des B dürfe ohne ausdrückliche Freigabe der Beklagten benutzt werden.

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Mit Verfügung vom 20.06.2011 hat das Gericht darauf hingewiesen, dass die Belehrung gemäß § 19 Abs. 5 VVG n.F. unzureichend sein dürfte. In der Folge hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 18.08.2011 zusätzlich die Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung erklärt. Sie hat später mit Schriftsatz vom 24.11.2011 erklärt, sie halte die Rücktrittserklärung nicht aufrecht und berufe sich ausschließlich noch auf die Arglistanfechtung. Nachdem das Gericht mit Beschluss vom 02.12.2012 darauf hingewiesen hatte, dass auch eine Arglistanfechtung ausscheiden könnte, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.01.2012 erklärt, keine Veranlassung mehr zu sehen, auf die Rücktrittserklärung zu verzichten. Sie halte diese nun doch ausdrücklich aufrecht.

26

Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen M. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.09.2011, Blatt 63 ff. der Akten, Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

28

Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet, weil sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf den erklärten Rücktritt vom Vertrag oder dessen Anfechtung berufen kann.

29

I.

30

Auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien findet, da der Krankenversicherungsvertrag nach dem 31.12.2007 abgeschlossen worden ist, das VVG 2008 Anwendung (Art. 12 VVG – Reformgesetz vom 23.11.2007, Bundesgesetzblatt I S. 2631).

31

II.

32

Dem Fortbestand des Versicherungsvertrages steht die Erklärung des Rücktritts durch die Beklagte nicht entgegen. Denn es fehlt sowohl an den erforderlichen Gesundheitsfragen des Versicherers (hierzu im Folgenden: 1.) als auch einer Belehrung des Versicherers über die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung (2.). Letztlich hat die Beklagte auch auf die Rechtsfolgen des erklärten Rücktritts verzichtet (3.).

33

1.

34

Nach § 19 Abs. 2 VVG kann der Versicherer vom Vertrag zurücktreten, wenn der Versicherungsnehmer seine Anzeigepflicht nach § 19 Abs. 1 VVG verletzt. Der Versicherungsnehmer hat nach § 19 Abs. 1 S. 1 VVG die ihm bekannten erheblichen Gefahrumstände, nach denen der Versicherer in Textform gefragt hat, diesem anzuzeigen. Vorliegend hat jedoch nicht die Beklagte Gesundheitsfragen gestellt, sondern der B als Makler. Nach der Rechtsprechung des OLG Hamm (VersR 2011, 469), der das erkennende Gericht folgt, liegen keine Fragen des Versicherers vor, wenn die Fragen von einem im Lager des Versicherungsnehmers stehenden Makler gestellt werden; eine Gleichstellung mit Fragen des Versicherers liefe letztlich auf die Wiedereinführung der spontanen Anzeigepflicht des Versicherungsnehmers hinaus (kritisch zu dieser Entscheidung zuletzt Langheid NJW 2011, 3265, ablehnend zu der Entscheidung der Vor -

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instanz: Schaloske r+s 2010, 279). Nach dieser Rechtsprechung kommt die Annahme von Fragen des Versicherers ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn der Versicherer sich die Fragen des Maklers "zu Eigen macht".

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Zunächst ist nicht zweifelhaft, dass der B, hier in Person des Zeugen M, als Makler des Klägers tätig wurde. Bei der Feststellung, dass zwischen dem Kläger und dem B ein Maklervertrag zustande gekommen ist, kommt es ausschließlich auf die Rechtsbeziehung zwischen diesen an. Nicht entscheidend sind die etwaigen vertraglichen Beziehungen des B zu der Beklagten und weiteren Versicherern. Denn auch ein Versicherungsvermittler, der im Verhältnis zu den Versicherern Versicherungsagent oder Mehrfachagent ist, kann als Versicherungsmakler auftreten und mit dem Versicherungsnehmer Maklerverträge schließen (OLG Hamm, VersR 2010, 388 (389)). Der Zeuge M, der den Kläger unstreitig auch bei der Auswahl des Versicherers beriet, hat den Versicherungsantrag für den B aufgenommen, der als "Ihr unabhängiger Finanzoptimierer" auftrat. Aus dieser Firmenbezeichnung geht hervor, dass es sich

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– jedenfalls nach außen – um einen unabhängigen Finanzdienstleister, also einen Versicherungsmakler im Sinne von § 93 HGB handelt (OLG Hamm, Beschluss vom 15.05.2009, AZ: I-20 U 79/09). Unter Geltung des VVG n.F. folgt dies zudem aus § 59 Abs. 3 S. 2 VVG.

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Daraus, dass der B daneben auch als Mehrfachagent der Beklagten anzusehen sein mag, folgt im Ergebnis nichts anderes (dazu näher unter c)).

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b)

40

Handelte der Zeuge M als Makler, so waren die von ihm vorgelegten Gesundheitsfragen nur dann Fragen des Versicherers, wenn die Beklagte sich diese "zu Eigen gemacht" hat. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Versicherer sich Fragen des Maklers in diesem Sinne zu Eigen machen kann, ist in der Literatur umstritten:

41

aa)

42

Schimikowski (r+s-Beilage 2011, 96 (101)) lässt es ausreichen, wenn es ein Rahmenabkommen zwischen dem Versicherer und dem Makler gibt, in dem Gegenstand und Umfang der Risikoerfassung festgelegt werden. Damit werde dem Sinn und Zweck des § 19 Abs. 1 VVG Rechnung getragen, denn der Versicherungsnehmer erfahre, welche Umstände dem Versicherer bei der Annahmeentscheidung wichtig sind. Der Versicherungsmakler sei als Wissensvertreter des Versicherungsnehmers anzusehen, so dass dem Versicherungsnehmer dessen Kenntnis zugerechnet werde, welche Umstände der Versicherer für gefahrerheblich erachte.

43

Nach dieser Auffassung dürften Fragen des Versicherers nach dem Sachvortrag der Beklagten vorliegend gegeben sein. Denn die Beklagte hat dargelegt, die gesamte Gestaltung des "B-Einheitsantrages" werde jährlich mit dem B einschließlich der Umsetzung der Gesundheitsfragen abgestimmt. Damit wäre eine nach Schimikowski lediglich erforderliche Kenntnis des Maklers, welche Umstände der Versicherer für gefahrerheblich erachte, gegeben. Diese Kenntnis wäre sodann dem Kläger zuzurechnen.

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bb)

45

Demgegenüber wird von der wohl herrschenden Auffassung mit verschiedenen Akzentuierungen verlangt, dass für den Versicherungsnehmer selbst ersichtlich ist, dass es sich um Fragen des Versicherers handeln soll (OLG Hamm, a.a.O. ("…zugleich … Erklärung des Versicherers vorläge")); Looschelders in Looschelders/Pohlmann, VVG, 2. Aufl., § 19 Rn. 18, ders. VersR 2011, 697 (698) ("…für den VN erkennbar…"); Naujoks/Heydorn, VersR 2011, 477 (480) ("… deutlicher drucktechnischer Hinweis auf dem Fragebogen erforderlich…")).

46

Legt man diese Auffassung zugrunde, so hat die Beklagte sich die Gesundheitsfragen des Maklers nicht zu Eigen gemacht. Es ist für den Kläger nicht ersichtlich gewesen, dass die Gesundheitsfragen ggf. auf die Beklagte zurückgehen.

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cc)

48

Das Gericht folgt der zuletzt genannten Auffassung. Zwar wäre nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 S. 1 VVG auch eine Auslegung dahin möglich, dass es ausreichend ist, wenn die Fragen nur inhaltlich auf den Versicherer zurückgeführt werden können. Dies allein würde jedoch dem Gesetzeszweck nicht gerecht. § 19 Abs. 1 VVG verfolgt den Zweck, den Versicherungsnehmer vom Risiko einer Fehleinschätzung der Gefahrerheblichkeit gegebenenfalls anzuzeigender Umstände zu befreien (OLG Hamm a.a.O.; RegE, BT-Drucks 16/3945, S.64).Diesem Gesetzeszweck kann nur Genüge getan werden, wenn der Verfasser der Fragen für den Versicherungsnehmer erkennbar feststeht. Der Versicherungsnehmer erlangt so die notwendige Sicherheit, dass mit den Fragen der Kreis der für seinen zukünftigen Vertragspartner möglichen gefahrerheblichen Umstände verbindlich abgesteckt wird.

49

Hinzu kommt noch Folgendes: Aus Gründen der Rechtssicherheit (RegE, BT-Drucks 16/3945, S.64) verlangt § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG die Schriftform für die an den Versicherungsnehmer zu richtenden Fragen. Dies spricht dafür, dass auch die Urheberschaft der Fragen zum Zeitpunkt der Beantwortung offengelegt und dokumentiert sein muss. Damit wird vermieden, dass später im Nachhinein aufgeklärt werden muss, ob und inwieweit die Fragen konkret oder über "Rahmenvereinbarungen" auf den Versicherer zurückgehen.

50

c)

51

Nach Vorstehendem führt auch die – ggf. – Einordnung des B als Mehrfachagent nicht dazu, dass die Fragen als solche der Beklagten anzusehen sind. Zwar mag man annehmen, dass Fragen, die von einem Agenten schriftlich gestellt werden, grundsätzlich als solche seines Versicherers anzusehen sind (vgl. Rolfs in Bruck/Möller, VVG, 9.Aufl., § 19, Rn. 33; zweifelnd für Handeln des Mehrfachagenten in der Anbahnungsphase: Tschersich r+s 2012, 53 (55)). Auch das OLG Hamm (a.a.O.) hält eine Stellvertretung grundsätzlich für möglich.

52

Nach vorstehenden Ausführungen (cc)) ist bei einem als Makler auftretendem Mehrfachagenten aus Gründen der Rechtssicherheit jedoch zu fordern, dass die Agentenstellung offengelegt wird um die Fragen zurechnen zu können. Es kann zudem nicht zu Lasten des Versicherungsnehmers gehen, wenn ihm sein Versicherungsmakler verdeckt als Mehrfachagent gegenübertritt ohne über die daraus folgende Interessenkollision aufzuklären. Im Ergebnis führt dies dazu, dass nicht als Fragen des Versicherers gekennzeichnete Fragen des Pseudomaklers nie als Fragen des Versicherers angesehen werden können.

53

2.

54

Einem erfolgreichen Rücktritt der Beklagten steht auch entgegen, dass sie den Kläger nicht über die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung belehrt hat.

55

a)

56

Es fehlt an der Erfüllung der mit § 19 Abs. 5 VVG statuierten Hinweispflicht. Die Hinweise erfolgten sämtlich auf den Formularen des B. Damit liegt eine Belehrung des Versicherers nicht vor. Die fehlende Belehrung des Versicherers kann auch nicht durch die Belehrung des B ersetzt werden. Die von dem Gesetz bezweckte Warnfunktion für den Versicherungsnehmer wird ersichtlich nicht in gleicher Weise erfüllt, wenn der im eigenen Lager stehende Makler die Hinweise erteilt und nicht der zukünftige Vertragspartner, dem die Ausübung der Rechte aus § 19 VVG ggfs. zustehen würde.

57

b)

58

Daneben hat die Beklagte auf das Bestreiten des Klägers hin auch keinen tauglichen Beweis dafür angeboten, dass diesem bei der Antragsaufnahme überhaupt die Seite 8 mit den Hinweisen gem. § 19 Abs. 5 VVG vorlag. Nach allgemeinen Grundsätzen traf sie jedoch hierfür die Beweislast.

59

3.

60

Letztlich kann die Beendigung des Versicherungsvertrages durch den erklärten Rücktritt auch deshalb nicht festgestellt werden, weil die Beklagte auf die (ggfs. eingetretene) Rechtsfolge des Rücktritts aus § 346 BGB wirksam verzichtet hat. Anders kann ihre Erklärung, sie halte die Rücktrittserklärung nicht aufrecht, nicht verstanden werden. Das intendierte Unterlassen der Prüfung des Rücktrittes durch das Gericht konnte nur verwirklicht werden, wenn in der Erklärung der Beklagten ein Verzicht auf die Rechtsfolge der Vertragsbeendigung aus dem erklärten Rücktritt lag. Ein solcher Verzicht ist rechtlich auch möglich (Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., § 21, Rn. 20).

61

Einer ausdrücklichen Annahme dieses Verzichts durch den Kläger bedurfte es angesichts des von diesem angekündigten und später stets aufrechterhaltenen Feststellungsantrages hinsichtlich des Fortbestehens des Vertrages nicht.

62

Soweit die Beklagte später wieder erklärte, sie halte die Rücktrittserklärung doch aufrecht, so folgt hieraus im Ergebnis nichts für die Beklagte Günstiges. Der einmal erklärte Verzicht blieb gleichwohl wirksam. Gründe für eine Anfechtung der Verzichtserklärung sind nicht ersichtlich.

63

In der "Aufrechterhaltung" des Rücktrittes mag die erneute Erklärung eines Rücktrittes liegen. Dem Erfolg dieser erneuten Rücktrittserklärung steht jedoch dann die Versäumung der Frist des § 21 Abs. 1 Satz 1 VVG entgegen.

64

III.

65

Auch die Anfechtung hat keinen Erfolg.

66

1.

67

Allerdings scheitert eine wirksame Anfechtung nicht bereits an einer fehlenden Belehrung hinsichtlich der Rechtsfolgen von Falschangaben. Nach zutreffender Auffassung bedarf es einer Belehrung bei einem arglistig handelnden Versicherungsnehmer nicht (Looschelders a.a.O., § 19, Rn. 72; LG Dortmund VersR 2010, 465 (467); Felsch in Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG 2009, § 28 Rn. 198, Marlow VersR 2007, 43 (47); a.A. Knappmann VersR 2011, 724).

68

2.

69

Unterschiedlich beurteilt wird in der Literatur allerdings die Frage, ob aus dem Verschweigen eines gefahrerheblichen Umstandes bei Fehlen einer formgerechten Frage des Versicherers i.S.d. § 19 VVG noch nachteilige Konsequenzen für den Versicherungsnehmer wegen einer arglistigen Täuschung hergeleitet werden können.

70

a)

71

Nach einer Auffassung ist ein Anfechtungsrecht abzulehnen, wenn der Versicherer nicht – oder nicht formgerecht – nach dem verschwiegenen Umstand fragt (Marlow/Spuhl, Das neue VVG-kompakt, 4. Aufl., Rn.168; Rixecker ZfS 2008, 340).

72

b)

73

Demgegenüber wird von der herrschenden Auffassung das Anfechtungsrecht nicht als ausgeschlossen angesehen (Prölss/Martin, a.a.O., § 22 Rn. 3; Grote BB 2007, 2689 (2693), Reusch VersR 2008, 1179; Langheid NJW 2007, 3668; Looschelders a.a.O., § 22, Rn. 6 f; Knappmann VersR 2011, 724 (726); anders noch ders. in Beckmann-Matusche/Beckmann, a.a.O., § 14, Rn. 126; Singer in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2011, § 123, Rn. 26 ; Müller-Frank in Münchener Kommentar zum VVG, § 22, Rn. 6). Die Vertreter dieser Auffassung halten eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung unter bestimmten Voraussetzungen noch für möglich. Knappmann (a.a.O.) will eine Anzeigepflicht im Rahmen des § 22 VVG nur bejahen, wenn der nicht erfragte Umstand einerseits offensichtlich gefahrerheblich, andererseits aber so selten und fernliegend ist, dass es verständlich und dem Versicherer nicht vorzuwerfen ist, wenn er ihn nicht erfragte. Dies soll z.B. bei der Absicht des Versicherungsnehmers, eine Straftat oder Suizid zu begehen, der Fall sein. Demgegenüber verlangen die meisten anderen der genannten Autoren zumindest eine für den Versicherungsnehmer auf der Hand liegende Gefahrerheblichkeit .

74

c)

75

Nach einer weiteren Auffassung (Brand VersR 2009, 715 (721)) soll eine allgemeine zivilrechtliche Aufklärungspflicht des Versicherungsnehmers außerhalb der §§ 19 ff. VVG bei Versicherungen im Alltagsgeschäft ("Jedermannsverträgen"), die weitgehend standardisiert sind, wie Verträge der Kranken- und Lebensversicherung, nicht anzuerkennen sein. Insoweit sei es dem Versicherer zuzumuten, seinen Fragenkatalog abschließend zu formulieren.

76

d)

77

Der vorliegende Fall nötigt nicht zur Entscheidung des vorstehend skizzierten Meinungsstreits. Denn nach allen Auffassungen kommt vorliegend eine Anfechtung nicht in Betracht: Nach den Auffassungen zu a) und c) scheidet eine Anfechtbarkeit hier von vornherein aus. Gleiches gilt bei der Anwendung der Formel von Knappmann, da es hier nicht um seltene oder fernliegende Erkrankungen geht. Auch unter Zugrundelegung des anderen in der unter b) zusammengefassten Meinungsgruppe herangezogenen Kriteriums der offensichtlichen Gefahrerheblichkeit kann eine erfolgreiche Anfechtung nicht begründet werden. Bei den von dem Kläger nicht angegebenen Erkrankungen handelt es sich – jedenfalls auf Grund der Häufung der Behandlungen – zwar um gefahrerhebliche Umstände. Jedoch kann nicht gesagt werden, dass die Gefahrerheblichkeit für den Kläger offensichtlich war oder auf der Hand lag. Der Kläger hat sich unwiderlegt dahin eingelassen, er habe die Erkrankungen als Bagatellerkrankungen angesehen, was jedenfalls damit korrespondiert, dass der Kläger die Beschwerden jeweils überwunden hat und die einzelnen Behandlungen wegen der Erkrankungen zeitlich abgeschlossen waren. Allein der Umstand, dass sich im Jahr 2006 Erkrankungen verschiedener Art gehäuft haben, lässt nicht die Wertung zu, die Gefahrerheblichkeit habe für den Kläger auf der Hand gelegen, wie dies für schwere oder chronische Erkrankungen anzunehmen wäre. Dies, zumal die Erkrankungen zum Großteil zum Zeitpunkt der Antragstellung schon längere Zeit zurücklagen und Rezidive nicht ersichtlich sind.

78

Bei alledem mag es auf sich beruhen, ob dem Kläger bei seiner Erklärung der dokumentierten Behandlung wegen einer Erektionsstörung zu folgen ist, diese sei lediglich erfolgt, da er sich habe Viagra verschreiben lassen wollen; wegen einer Freundin die "mehr wollte" habe er seinem Arzt gesagt, dass er "etwas Unterstützung unten rum" bräuchte. Denn selbst wenn diese Erklärung nicht zutreffend ist, so wäre eine singuläre Behandlung wegen einer Erektionsstörung kein Umstand, dessen Gefahrerheblichkeit für den Kläger auf der Hand liegen musste.

79

Nach alledem war zu erkennen wie geschehen.

80

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.