1

T a t b e s t a n d:

2

Unter dem 28.03.2006 unterschrieb die am ##. Mai 1984 geborene Beklagte eine formularmäßige "Beitrittserklärung zur Beteiligung an der N" (Anlage K 1 Blatt 5 – 7). Angekreuzt und ausgefüllt wurde die Variante "Multi B" mit einer Einmaleinlage in Höhe von 9.500,00 € zuzüglich 475,00 € Agio mithin 9.975,00 € sowie einer Rateneinlage von monatlich 100,00 € zuzüglich 5,00 € Agio, einer Laufzeit von 40 Jahren und einer jährlichen Dynamisierung von 5 %. Die Beklagte unterschrieb die formularmäßige Erklärung, dass sie auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichte. Die formularmäßige Annahmeerklärung unterschrieben die Vertreter der Gründungsgesellschafterin der F.

3

Die Klägerin zog die Rateneinlage für die Monate April und Mai 2006 von dem Konto der Beklagten ein. Grundlage war eine ihr von der Beklagten in der Beitrittserklärung erteilte Einzugsermächtigung. Weitere Zahlungen leistete die Beklagte nicht.

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Mit der vorliegenden am 17.12.2009 eingegangenen und am 26.01.2010 zugestellten Klage im Urkundenprozess begehrt die Klägerin die Zahlung der Einmaleinlage in Höhe von 9.975,00 € und von 43 monatlichen Rateneinlagen für den Zeitraum Juni 2006 bis Dezember 2009 in Höhe von 4.515,00 €.

5

Mit Anwaltsschreiben vom 05.01.2010 (Blatt 41 und 42 d.A.) erklärte die Beklagte den Widerruf und berief sich auf die Verjährung und Verwirkung.

6

Mit Urteil vom 29.10.2010 hat das Landgericht Dortmund die Beklagte antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 14.490,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2010 sowie weitere 899,40 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen und der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

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Mit Versäumnisurteil vom 18.02.2011, das dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 07.03.2011 zugestellt worden ist, hat die Kammer das Vorbehaltsurteil vom 29.10.2010 für vorbehaltslos erklärt. Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Beklagte mit einem am 17.03.2011 eingegangenen Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten Einspruch eingelegt.

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Die Klägerin beantragt,

9

das Versäumnisurteil vom 18.02.2011 aufrechtzuerhalten.

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Die Beklagte beantragt,

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das Versäumnisurteil vom 18.02.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, sie habe die Beitrittserklärung während ihres Praktikums bei dem Streitverkündeten M, der eine Finanzdienstleistungsagentur betrieben habe, in dessen Geschäftsräumen unterschrieben. Dessen Mitarbeiter I habe ihre geschäftliche Unerfahrenheit (Einzelheiten Blatt 199 und 200 d.A.) ausgenutzt und sie zur Unterschrift gedrängt. Ihr seien weder die Risiken noch die mit der Kapitalanlage verbundenen Provisionen mitgeteilt worden. Den Prospekt habe sie nicht erhalten.

13

Am 29.03.2006 habe ihre Mutter M telefonisch erklärt, dass die Beklagte ihr Widerrufsrecht ausüben und sich von dem Beitritt lösen wolle. M habe erklärt, dass der Beitritt damit erledigt sei. Am 10.04.2006 habe ihre Mutter M ein Widerrufsschreiben der Beklagten übergeben.

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M sei bevollmächtigt gewesen, für die Klägerin Erklärungen abzugeben. Er sei der "umfassende" Ansprechpartner der Klägerin für die Beklagte gewesen und habe sämtliche Vertragsunterlagen in seinem Archiv verwahrt.

15

Die Klägerin bestreitet den Zugang des streitigen Widerspruchsschreibens und die Vertretungsmacht M.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

17

Die Klage ist begründet, so dass das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten war.

18

Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 705 BGB einen Anspruch auf Zahlung der streitgegenständlichen Einmaleinlage in Höhe von 9.975,00 € und der streitgegenständlichen 43 monatlichen Rateneinlagen für den Zeitraum Juni 2006 bis Dezember 2009 in Höhe von 4.515,00 € insgesamt mithin 14.490,00 €.

19

Die Beklagte hat sich in der unstreitigen Beitrittserklärung vom 28.03.2006 zur Zahlung der Einmaleinlage und der monatlichen Rateneinlage verpflichtet.

20

Die Annahme der Klägerin, vertreten durch die Gründungsgesellschafterin ergibt sich ohne Weiteres aus der Anlage K 1 (Bl. 6 d.A.).

21

Der Zugang der Annahmeerklärung war nach § 151 BGB entbehrlich. Danach kommt der Vertrag durch die Annahme des Antrages – hier der unterschriebenen Annahmeerklärung der vertretungsberechtigten Gründungsgesellschafterin – zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn der Antragende auf den Zugang verzichtet. Dies ist vorliegend der Fall, denn die Beklagte hat in der von ihr unterschriebenen Beitrittserklärung ausdrücklich auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet.

22

Der Beitritt der Beklagten zu der bereits bestehenden Klägerin ist nicht nach §§ 134, 138 BGB von Anfang an nichtig. Aus Gründen des Verkehrsschutzes für Dritte und des Bestandsschutzes für die Gesellschafter gelten die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft (Palandt § 705 Rn. 17 – 19 b) auch für den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft (BGH II ZR 109/01, Urteil vom 16.12.2002 = NJW 2003, 1252, EuGH C-215/08, Urteil vom 15.04.2010). Der fehlerhaft vollzogene Beitritt ist damit regelmäßig nicht von Anfang an nichtig, sondern wegen des Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrundes nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar. Bis zur Geltendmachung des Fehlers ist der vollzogene Beitritt grundsätzlich voll wirksam. Die Rechte und Pflichten des Gesellschafters richten sich nach dem Gesellschaftsvertrag (BGH II ZR 109/01). Dies gilt auch im Falle eines Haustürwiderrufes (EuGH C-215/08, BGH II ZR 292/09, Urteil vom 12.07.2010) und auch bei irreführenden Prospektangaben (Palandt § 705 Rn. 19 b, 723 Rn. 4).

23

Diese Grundsätze sind nur ausnahmsweise dann nicht anwendbar, wenn der vertragsgemäß verfolgte Gesellschaftszweck selbst verboten oder sittenwidrig ist (Palandt § 705 Rn. 17, BGH II ZR 109/01), wovon hier keine Rede sein kann.

24

Zweck der Gesellschaft ist ausweislich des § 3 des Gesellschaftsvertrages der Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Anteilen an Investmentvermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft ausgegeben werden und ausländischen Investmentanteilen, die nach dem Investmentgesetz zum öffentlichen Vertrieb in Deutschland zugelassen sind, wie z.B. Immobilienfonds, Aktienfonds und Dach-Hedge-Fonds sowie Investitionen in Immobiliengesellschaften, insbesondere in der Form des Erwerbs von Beteiligungen oder der Begründung von Genussrechten, die keine Finanzinstrumente im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG darstellen, soweit diese Immobiliengesellschaften in der Rechtsform der Personengesellschaft oder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung bestehen sowie den Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Beteiligungen an Gesellschaften, sofern es sich nicht um Finanzinstrumente gemäß § 1 Abs. 11 KWG handelt.

25

Bis zum Ablauf des streitgegenständlichen Zeitraums Ende 2009 hat die Beklagte ihren Gesellschaftsbeitritt nicht wirksam gekündigt. Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang der streitige Vortrag der Beklagten, ihre Mutter habe M am 29.03.2006 telefonisch erklärt, dass die Beklagte ihr Widerrufsrecht ausüben wolle und sich vom Beitritt lösen wolle, dass M erklärt habe, dass der Beitritt erledigt sei und dass ihre Mutter am 10.04. M ein Widerrufsschreiben der Beklagten übergeben habe.

26

Die Klägerin musste sich die streitige Erklärung M und den streitigen Zugang der Erklärungen nach § 164 Abs. 1 und Abs. 3 BGB nicht zurechnen lassen, denn es sind keine Tatsachen ersichtlich oder konkret dargelegt, dass die Klägerin M eine entsprechende Vollmacht erteilt hat. Dies gilt auch für eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht.

27

Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn der Vertretene – hier die Klägerin – es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertretene Handelnde bevollmächtigt ist (Palandt § 172 Rn. 8). Eine Anscheinsvollmacht ist gegeben, wenn der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der andere Teil annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln des Vertreters (Palandt § 172 Rn. 11).

28

Allein die von der Beklagten vorgetragenen Umstände, dass M der "umfassende" Ansprechpartner der Klägerin für die Beklagte gewesen sei und sämtliche Vertragsunterlagen in seinem Archiv verwahrt habe, reicht weder zur Begründung einer rechtsgeschäftlichen noch zu einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht. Daraus ergibt sich lediglich, dass M Anlagevermittler war und mehr nicht.

29

Die Darlegungs- und Beweislast für die Vertretungsmacht trägt derjenige, der sich auf ein gültiges Vertretergeschäft beruft (Palandt § 164 Rn. 18) mithin die Beklagte.

30

Dahinstehen kann, ob der Beklagten Schadensersatzansprüche wegen Prospektfehlern oder mangelhafter Aufklärung über die Risiken der streitgegenständlichen Kapitalanlage zustehen, denn dafür haftet die Klägerin nicht (Palandt § 705 Rn. 47, BGH II ZR 387/02, Urt. v. 21.07.2003 und II ZR 354/02, Urt. v. 19. Juli 2004). Der Grund dafür liegt in der Überlegung, dass bei rein kapitalistisch organisierten Geschäftsbeteiligungen – wie vorliegend – der einzelne Gesellschafter auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten hat und demgemäß die Gesellschafter dem am Beitritt interessierten Dritten gegenüber überhaupt nicht in Erscheinung treten. Der "getäuschte" Beitrittswillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlung führenden Vertreter der Gesellschafter, nicht aber diesem oder der Gesellschaft Vertrauen entgegen. Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich und nicht auch die übrigen Gesellschafter haften zu lassen. Anders lässt sich eine geordnete Auseinandersetzung der Fondsgesellschaft nach dem Regelwerk über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht durchführen (BGH II ZR 387/02).

31

Die streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin auf Zahlung der Einmaleinlage und der monatlichen Einlagen bis Ende 2009 unterliegen auch nicht der Durchsetzungssperre. Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob die Widerrufserklärung der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 05.01.2010 in eine Kündigung umzudeuten ist und ob der Beklagten ein Kündigungsrecht zusteht. Maßgeblich dafür ist, dass die Gesellschaft nicht insgesamt liquidiert wird, sondern mit der Beklagten lediglich eine einzelne Gesellschafterin einer ansonsten weiter tätigen Publikumsgesellschaft ausscheiden will. Unter diesen Umständen kann es den übrigen Gesellschaftern nicht zugemutet werden, bis zur möglicherweise langwierigen Klärung der Höhe des Auseinandersetzungsbetrages auf die offenstehenden Beiträge zu verzichten. Die Gesellschaft, die ihren Zweck weiter verfolgt, hat mit den Beiträgen kalkuliert (BGH II ZR 109/01, Urt. v. 16.12.2002 = NJW 2003, S. 1252, OLG Karlsruhe 1 U 81/10 Beschluss vom 02. August 2010 (Bl. 134 f d.A.) sowie die im Vorbehaltsurteil vom 29.10.2010 genannten Entscheidungen).

32

Sämtliche streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin sind nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) begann nach § 199 Abs. 1 BGB frühestens Ende 2006 und lief damit frühestens Ende 2009 ab. Die Ansprüche sind frühestens im Beitrittsjahr 2006 entstanden.

33

Der Lauf der Verjährungsfrist wurde rechtzeitig durch den Eingang der Klage am 17.12.2009 gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO gehemmt. Die Hemmung dauert an.

34

Die Zustellung der Klage erfolgte zwar erst am 26.01.2010. Die Zustellung wirkt aber gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klage zurück, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Dies ist vorliegend der Fall. Die Dauer der Verzögerung ist gleichgültig, wenn sie nicht vom Kläger sondern vom Gericht zu vertreten ist. Hat das Verhalten des Klägers zur Verzögerung beigetragen, ist bei der Prüfung der Rückwirkung auf die seit Ende der Verjährungsfrist verstrichene Zeit abzustellen und nicht auf die seit Klageeinreichung (Palandt § 204 Rn. 7.). Hat sein Verhalten die Zustellung um 14 Tage oder weniger verzögert, wirkt die Zustellung zurück. Die Nachlässigkeit ist unschädlich, da sie sich im Ergebnis nicht nachteilig ausgewirkt hat (Palandt § 204 Rn. 7). Der Kläger hat im vorliegenden Fall den Gerichtskostenvorschuss am 12.01.2010, also innerhalb der Frist von 14 Tagen eingezahlt. Die Zustellung wirkte damit zurück.

35

Die Klägerin hat ihre streitgegenständlichen Zahlungsansprüche gegen die Beklagte auch nicht verwirkt (§ 242 BGB). Es fehlt sowohl an dem für eine Verwirkung erforderlichen Zeitmoment als auch am Umstandsmoment. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Palandt § 242 Rn. 87). Kurze Verjährungsfristen rechtfertigen – wenn überhaupt – nur ausnahmsweise die Bejahung einer Verwirkung. Die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren muss dem Gläubiger grundsätzlich ungekürzt zur Verfügung stehen (Palandt, § 242 Rn. 97). Im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung seitens der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 24.11.2009 war die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Umstände, die ausnahmsweise die Annahme einer Verwirkung schon vor Ablauf der Verjährungsfrist rechtfertigen würden, sind von der Beklagten nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt worden.

36

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 288 Abs. 1, 291, 286 BGB, 91 ZPO und 708 Nr. 5, 709 ZPO.