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T a t b e s t a n d

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Die Kläger waren Kunden der Sparkasse E.

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Im vorliegenden Verfahren machen die Kläger gegen die Beklagte – eine 100 %-ige Tochter der Sparkasse E - Schadensersatzansprüche wegen der Vermittlung einer Beteiligung an der "G" – nachfolgend "G" genannt – geltend.

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Unternehmerisches Ziel der "G" war die Produktion und Vermarktung von internationalen Kino- und TV-Filmen. Der Beitritt zum Fonds erfolgte über die N als Treuhandkommanditistin. Es war eine – vollständig selbst zu finanzierende - Mindestbeteiligung von 25.000,00 € zuzüglich 5 % Agio vorgesehen.

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In dem Fondsprospekt werden auf Seite 40 unter der Überschrift "Mittelverwendung" als emissionsbedingte Nebenkosten u.a. eine Eigenkapitalvermittlung von 8,90 % aufgeführt, die dahin gehend erläutert wird, dass der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung mit der W abgeschlossen sei und dass die Vergütung von 8,9 % des Beteiligungskapitals eine ggfs. anfallende Umsatzsteuer beinhalte; zuzüglich zu dieser Vergütung erhalte die W das Agio. Das Agio wird im Prospekt u.a. dahin erläutert, dass es der Eigenkapitalvermittlerin zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen diene.

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Die beiden Kläger zeichneten am 12.11.2003 jeweils eine Beteiligung an G in Höhe von 50.000 € nebst Agio von 2.500 €. Der Zeichnung vorausgegangen waren telefonische Kontakte zwischen den Klägern und dem Geschäftsführer der Beklagten, dem Zeugen D, sowie ein Beratungsgespräch in den Räumen der Beklagten. Wer auf Seiten der Beklagten das vorgenannte Beratungsgespräch führte, ist zwischen den Parteien streitig. Laut Behauptung der Kläger soll dies ebenfalls von Herrn D geführt worden sein, laut Behauptung der Beklagten von ihrem Mitarbeiter C.

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Die Beklagte erhielt nach ihrer Darstellung für die Vermittlung der Beteiligung nach einer mit der W geschlossenen Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung Provisionen in Höhe von 7,5 % des vermittelten Nominalkapitals. Darüber wurden die Kläger nicht informiert. Die Kläger, die in Begleitung eines Dritten zu dem Beratungsgespräch erschienen waren und die davon ausgingen, dass ein Teil des Agios als Provision bei der Beklagten verbleiben würde, handelten vor diesem Hintergrund mit der Beklagten einen Erstattungsbetrag an sie von jeweils 500 € aus. Hierüber verhalten sich die der Beklagten später erteilten beiden Rechnungen vom 26.1.2003 bzw. 4.1.2004, in denen die vorgenannten Beträge von jeweils 500 € als Teilprovision bzw. Vermittlungsprovision bezeichnet wurde.

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Die Kläger behaupten,

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sie hätten Interesse an einer Anlageform mit steuerlicher Optimierung gehabt, in den Vorjahren hätte die Sparkasse E bereits Schiffsbeteiligungen empfohlen, die streitgegenständliche Fondsbeteiligung sei von Herrn D als sehr viel sicherer empfohlen worden. Sie hätten immer eine sichere, solide Anlage mit wenig Risiken gesucht und die Sparkasse E und deren PrivateBanking Abteilung als seriöse Berater zur Erfüllung dieser Anlageziele eingestuft.

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Die Kläger sind der Ansicht, zwischen ihnen und der Beklagten sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, den die Beklagte verletzt habe. Zum einen sei die Beklagte zur Aufklärung über die von der Fondsgesellschaft für die Vermittlung der streitgegenständlichen Anlagen erhaltenen Provisionen verpflichtet gewesen. Zum anderen sei ihnen die Beteiligung als sichere und steuervorteilhafte Anlage vorgestellt worden. Risikohinweise – insbesondere zur Realisierbarkeit steuerlicher Vorteile – seien nicht erteilt worden. Ferner habe die Beklagte ihre Plausibilitätsprüfungspflicht verletzt; die Bezeichnung als Garantiefonds sei irreführend, Steuervorteile seien nach der Konzeption des Fonds von vornherein zweifelhaft gewesen. Bei pflichtgemäßer Aufklärung hätten sie von einer Beteiligung "G" Abstand genommen. Sie hätten dann vielmehr in eine alternative Kapitalanlage investiert. Dass die Kläger mit einer solchen alternativen Kapitalanlage einen Gewinn von mindestens 4 % p. a. Zinsen hätten erzielen können, ist zwischen den Parteien unstreitig.

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Der Kläger zu 1) beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 52.500 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % p. a. vom 12.11.2003 29.07.2004 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit und ab Rechtshängigkeit zuzüglich Zinsen auf den sich hieraus ergebenden Gesamtbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu 1) von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung an der "G" im Nennwert von 50.000 € mit der Kommanditisten-Nr. #####1resultieren;.

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3. die Verurteilung gemäß den Anträgen 1. und 2 Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an der "G" im Nennwert von 50.000 € mit der Kommanditisten-Nr. #####1 auszusprechen;

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4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1. 2.028,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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Der Kläger zu 2) beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) 52.500 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % p. a. vom 12.11.2003 29.07.2004 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit und ab Rechtshängigkeit zuzüglich Zinsen auf den sich hieraus ergebenden Gesamtbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu 2) von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung an der "G" im Nennwert von 50.000 € mit der Kommanditisten-Nr. #####2 resultieren;.

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3. die Verurteilung gemäß den Anträgen 1. und 2 Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an der "G" im Nennwert von 50.000 € mit der Kommanditisten-Nr. #####2 auszusprechen;

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4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1. 2.028,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie behauptet,

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die Kläger, die aufgrund ihrer unternehmerischen Tätigkeit in wirtschaftlichen und auch steuerlichen Fragen jeglichem Finanzdienstleister an kaufmännischer Kompetenz ebenbürtig seien und die zu dem Beratungsgespräch bei der Beklagten in Begleitung ihres – als ihr Berater fungierenden - Prokuristen erschienen seien, hätten sich dem Zeugen C gegenüber als "risikofreudig" eingestuft; der Schwerpunkt der Motivation der Kläger für die Kaufentscheidung sei die steuerliche Optimierung gewesen. Die Kläger seien bei dem Beratungsgespräch durch die Lektüre der ihnen zuvor übersandten Unterlagen bereits umfassend vorinformiert gewesen, gleichwohl sei mit ihnen ausführlich über die Chancen und insbesondere die Risiken der Beteiligung gesprochen worden.

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Die Kläger hätten ausweislich der von ihnen verlangten Beteiligung an der Vergütung der Beklagten auch von dem eigenen wirtschaftlichen Interesse der Beklagten an einer Vergütung von Seiten des vermittelten Fonds gewußt. Die Beklagte bestreitet, dass die Kläger bei Kenntnis der Tatsache, dass die Beklagte von der Fondsgesellschaft 7,5 % des Zeichnungskapitals erhalten würde, von der Anlageentscheidung abgesehen hätten und behauptet, die Höhe der Vergütung der Beklagten sei für die Kaufentscheidung der Kläger ohne Belang gewesen. Die Kläger hätten die Beteiligung auch gezeichnet, wenn sie Kenntnis über die Höhe der Vergütung gehabt hätten.

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Der Prospekt sei hinreichend – auch im Hinblick auf die steuerliche Anerkennung der Verluste – von der Beklagten auf Plausibilität überprüft worden. Die konkreten steuerlichen Auswirkungen, die zur Nichtanerkennung der Verluste geführt hätten, seien auf Grund der Komplexität des Steuerrechts für sie nicht erkennbar gewesen.

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Im Übrigen hat sich die Beklagte auf Verjährung berufen.

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Die vorliegende Klage haben die Kläger zunächst gegen die Sparkasse E erhoben. Nachdem diese auf ihre fehlende Passivlegitimation hingewiesen hat, haben die Kläger entsprechende Berichtigung des Passivrubrums beantragt und geltend gemacht, richtige Beklagte sei die T. Nachdem die Sparkasse E der beantragten Rubrumsberichtigung widersprochen und Abweisung der Klage beantragt hat, ist die gegen die Stadt E gerichtete Klage von der Kammer durch Urteil vom 2.3.2010 abgewiesen und das Verfahren gegen die T abgetrennt worden.

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Auf Berufung der Kläger hin hat das Oberlandesgericht Hamm das Urteil der Kammer vom 2.3.2010 sowie den Abtrennungsbeschluss aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Kammer zurückverwiesen mit der Begründung, die Sparkasse E sei allenfalls "Scheinbeklagte" des Rechtsstreits geworden, von vorneherein sei die wahre Beklagte die T gewesen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist im Wesentlichen begründet.

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Den Klägern stehen gegen die Beklagte wegen Aufklärungspflichtverletzungen aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. den zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag Ansprüche im tenorierten Umfang zu.

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Über die streitgegenständliche Kapitalanlage in "G" ist zwischen den Parteien ein konkludenter Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Für einen Anlageberatungsvertrag reicht es aus, dass die Bank dem Anleger ein bestimmtes Finanzprodukt aus ihrer Angebotspalette empfiehlt und tatsächlich eine Beratung stattfindet (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2009, Aktenzeichen: XI ZR 338/08). Von einer tatsächlichen Beratung der Klägerin ist auch nach dem Vorbringen der Beklagten auszugehen. In diesem Zusammenhang mag dahinstehen, ob die Kläger sich tatsächlich als risikofreudige Anleger dargestellt hatten und ob es sich bei dem Begleiter der Kläger tatsächlich um ihren – in Steuerdingen fachkundigen - Prokuristen handelte, der an der Anlageentscheidung beteiligt war. Unstreitig hat die Beklagte den Klägern die streitgegenständliche Fondsbeteiligung als Anlagemodell vorgestellt und empfohlen. Wie die Beklagte selbst vorträgt, hat ihr Vertreter – ob es sich hierbei um ihren Geschäftsführer oder ihren Mitarbeiter C handelte, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang – bei dem Beratungsgespräch die Anlage erläutert und ausführlich über die Chancen und insbesondere deren Risiken gesprochen, so sollen bei dieser Gelegenheit auch die Schuldübernahme der E2 Bank und die damit verbundene Absicherung der Produktionskosten ebenso besprochen sein wie der Umstand, dass noch kein bestandskräftiger Bescheid der Finanzverwaltung über die Unbedenklichkeit der steuerrechtlichen Konzeption vorgelegen habe.

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Inwieweit die Beklagte den Beratungsvertrag verletzt hat, weil ihr Vertreter die Kläger im Beratungsgespräch unrichtig über Risiken der Anlage aufgeklärt hat bzw. ob die Beklagte ihre Plausibilitätsprüfungspflicht im Hinblick auf den Fondsprospekt verletzt hat, mag dahinstehen.

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Die Beklagte hat ihre Beratungspflicht schon deshalb verletzt, weil sie die Kläger nicht über die ihr zugeflossenen Provisionen in Höhe von 7,5 % des Nominalkapitals der Beteiligung informiert hat. Im Rahmen der Kapitalanlageberatung ist die Bank verpflichtet, den Kunden über etwaige Rückvergütungen – Zahlungen des Anlegers, die hinter dessen Rücken von der Fondsgesellschaft an die Bank zurückfließen – aufzuklären. Diese Verpflichtung besteht unabhängig von der Höhe der Rückvergütungen auf Grund des Interessenkonfliktes der Bank, die gleichsam im Interesse des Kunden wie auch im eigenen Interesse tätig wird. Die Offenlegung der Rückvergütungen - insbesondere auch deren konkrete Höhe - ist erforderlich, damit der Kunde das Umsatzinteresse der Bank einschätzen und beurteilen kann, ob die Bank und die Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfehlen, weil sie selbst daran verdienen (BGH, WM 2009, 405).

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Konkrete Angaben über Provisionszahlungen sind seitens der Beklagten unstreitig nicht gemacht worden.

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Die Beklagte ist ihrer Aufklärungspflichtverpflichtung auch nicht durch Übergabe des Fondsprospektes nachgekommen. Der Prospekt enthält nicht die zur sachgerechten Aufklärung über das Provisionsinteresse der Beklagten notwendigen Angaben. Er benennt weder einzelne Empfänger der Provisionen, noch gibt er Aufschluss über die Provisionshöhe. Vielmehr kann aus den Angaben nicht unmissverständlich geschlossen werden, dass vermittelnden Banken Provisionen in der von der Beklagten eingeräumten Höhe gewährt werden. Auch soweit die W als Empfängerin als Mittel für die Eigenkapitalbeschaffung und des Agio genannt ist, sind die Angaben zumindest missverständlich. Die Konstellation ist daher nicht mit der dem Urteil des BGH vom 27.10.2009, Aktenzeichen: XI ZR 338/08, zu Grunde liegenden Konstellation vergleichbar. Hier hat der BGH nur deshalb keine weitere Verpflichtung zur Offenlegung der Höhe der Rückvergütung angenommen, weil der Prospekt korrekte Angaben enthielt. Die an die beratende Bank gezahlten Beträge waren dort dem Inhalt und der Höhe nach zutreffend ausgewiesen.

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Die Aufklärungspflicht entfällt im vorliegenden Fall auch nicht deswegen, weil die Kläger davon ausgingen, dass die Beklagte eine Provision erhalten würde und weil es sich bei der Beklagten nicht um eine Bank handelt, sondern - für die Kläger erkennbar - um ein GmbH, die – wie die Beklagte geltend macht - "schon allein aufgrund ihrer Rechtsform auf eigene Ertrags- und Gewinnerzielung konzipiert" sei:

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Davon, dass an die Beklagte ein Betrag in Höhe von immerhin 7,5 % ihres Anlagebetrages zurückfließen würde, sind die Kläger nach ihrer – insoweit unbestritten gebliebenen – Darstellung weder ausgegangen, noch hätten sie hiervon angesichts des o.g. Prospektinhaltes ausgehen müssen. Im Übrigen spricht auch die vergleichsweise geringe Höhe des von den Klägern verlangten bzw. ausgehandelten Erstattungsbetrages von je 500 € dafür, dass die Kläger keine annähernd zutreffende Vorstellung von der tatsächlichen Rückvergütung und dem daraus resultierenden Eigeninteresse der Beklagten an der Anlage hatten. Soweit die Beklagte sich in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des BGH vom 15.4.2010 – III ZR 196/09 (NJW-RR 2010, 1064) beruft, ist diese auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil sie einen bankmäßig nicht gebundenen, freien Anlageberater betrifft. Um einen solchen handelt es sich aber bei der Beklagten nicht.

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Denn bei der Beklagten handelt es sich um eine 100 %-ige Tochter der Sparkasse E, die - wie die Kläger unbestritten vorgetragen haben - mit diesem Umstand selbst wirbt und die letztlich nur die Beratungspflichten der Sparkasse für die Premiumkunden an deren Stelle wahrnimmt.

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Die Aufklärungspflichtverletzung hat die Beklagte auch zu vertreten. Die dahingehende Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermochte sie nicht zu entkräften. Zumindest ist der Beklagten Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Denn bei Beratung der Kläger über die Beteiligung an "G" hätte sie erkennen können und müssen, dass sie zur Aufklärung über den Erhalt der Provisionen verpflichtet war. Der zwischen den Parteien zustande gekommene Anlageberatungsvertrag ist als Auftrag mit Geschäftsbesorgungscharakter zu qualifizieren. Im Auftragsrecht galt bereits vor 2004 der allgemeine Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten. Von diesem hätte die Beklagte aus der dazu ergangenen Rechtsprechung auch Kenntnis erlangen können (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009, Aktenzeichen: 31 U 70/09).

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In Bezug auf die konkrete streitgegenständliche Frage der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen war die Rechtslage auch zumindest unklar. An einer konkreten Entscheidung des Bundesgerichtshofs fehlte es. In der Literatur wurden unterschiedliche Auffassungen vertreten. Auch ein Verweis auf die Kollegialgerichtsrichtlinie vermag den Fahrlässigkeitsvorwurf an die Beklagte nicht zu erschüttern, da diese auf die Fälle der freien unternehmerischen Betätigung nicht übertragen werden kann (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009, Aktenzeichen: 31 U 70/09). Für diese muss die Beklagte vielmehr selbst die Verantwortung übernehmen (vgl. auch OLG München, Urteil verkündet am 08.02.2010, Aktenzeichen: 17 U 2966/09).

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Die Aufklärungspflichtverletzung ist für die Anlageentscheidung der Klägerin auch kausal geworden. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die für die Kläger streitet, vermochte die Beklagte nicht zu widerlegen. Ausreichende und konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger auch bei Kenntnis des Interessenkonflikts in seiner konkreten Ausgestaltung, also bei Kenntnis von der tatsächlichen Höhe der von der Beklagten erzielten Provisionen, nicht von der Zeichnung abgesehen hätten, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Auch eine diesbezügliche Obliegenheit zur Nachfrage bestand für die Kläger nicht (OLG München, Hinweis vom 10.03.2010, Aktenzeichen: 19 U 4543/09). Die beratende Bank muss vielmehr ungefragt über alle Umstände beraten, die für die Anlageentscheidung des Kunden maßgeblich sind.

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Die Kläger haben auf Grund der für ihre Anlageentscheidung kausalen und schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung jeweils einen Anspruch auf Erstattung des Eigenkapitalanteils zuzüglich des Agio in Höhe von insgesamt 52.500 €, jedoch abzüglich des an sie jeweils geflossenen Erstattungsbetrages von 500 € - insoweit waren die Klagen jeweils abzuweisen. Mithin beläuft sich der Anspruch der Kläger jeweils auf 52.000 €, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem Treuhandvertrag und der Rechte an der Treuhandkommanditbeteiligung gegen die Beklagte.

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Die Ansprüche der Kläger sind nicht verjährt.

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Dass die Kläger zu einem Zeitpunkt Kenntnis von der tatsächlichen Höhe der an die Beklagte geflossenen Provisionen erlangt haben oder hätten erlangen können, der die Verjährung ihrer Ansprüche zur Folge hatte, ist von der insoweit darlegungspflichtigen Beklagten nicht dargetan worden.

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Die Kläger haben ferner einen Anspruch auf entgangenen Gewinn aus §§ 280 Abs. 1, 252 BGB. Bei Kapitalanlagen gilt die Regel, dass sich ein entgangener Gewinn typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital nicht ungenutzt geblieben wäre, wenn es nicht in Form der gezeichneten Anlage verwendet, sondern zu einem allgemeinen üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH-NJW 1992, 1223 ff.). Dass sie ihr Kapital anderweitig für 4 % hätten anlegen können, haben die Kläger unbestritten vorgetragen.

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Hinsichtlich des Schadensersatzanspruches (Erstattung von Eigenkapital und Agio sowie entgangenen Gewinn) stehen den Klägern darüber hinaus Verzugszinsen aus §§ 291, 288 Abs. 1 ZPO ab Rechtshängigkeit, mithin seit dem 13.8.2009 zu.

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Im Rahmen des negativen Interesses haben die Kläger außerdem einen Anspruch auf Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung vom 12.11.2003 resultieren. Auch diese Verpflichtung besteht jedoch lediglich Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte an der Treuhandkommanditbeteiligung und dem Treuhandvertrag.

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Teil des Schadens im Sinne von §§ 280, 249 BGB, den die Kläger erlitten haben, sind auch die ihnen entstandenen vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten nebst Zinsen, die die Kläger mit den Klageanträgen Ziffer I 4 und II 4 geltend machen und die sie von der Beklagten erstattet verlangen können.

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Die Ansprüche der Kläger sind nicht verjährt. Die Verjährungsfrist des § 37 a WpHG findet auf Beteiligungen an geschlossenen Medienfonds keine Anwendung. Dass die Kläger vor dem Rechtsstreit Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen (§§ 195, 199 BGB), insbesondere von der Höhe der Provisionen, erlangt haben, ist von der Beklagten nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.

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Der Annahmeverzug der Beklagten besteht seit Rechtshängigkeit. Spätestens mit der Klage hat die Klägerin der Beklagten die Übertragung der Kommanditbeteiligung angeboten.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.