Landgericht Dortmund, 18 O 160/09

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt ein Maschinenbauunternehmen, welches mit der Erstellung von Profilieranlagen befasst ist. Die Beklagte ihrerseits produziert Stahltrapezbleche.

Unter dem 17.10.2007 schlossen die Parteien einen Vertrag über eine Anlage zur Herstellung von Trapezprofilblechen. Die Klägerin war in dem Vertrag als Verkäufer bezeichnet, die Beklagte als Käufer. In Art. 1 des Vertrages heißt es u. a.:

„1.10 Montage/Inbetriebnahme ist der Zeitraum von Beginn der Montagearbeiten des Vertragsgegenstandes bis zur Abnahme in Übereinstimmung mit Beilage 2.. Die Montage endet mit den Kaltversuchen, Funktionsprüfung aller Teile des Vertragsgegentandes und wird durch ein Protokoll, das beide Parteien unterzeichnen, bestätigt. Die Inbetriebnahme beginnt mit den Warmversuchen, (Einfahrbetrieb unter Produktionsbedingungen), d. h. Probelauf des Vertragsgegenstandes mit Material und endet mit den vorgesehenen Testläufen. Am Ende der Testläufe erfolgt die Abnahme des Vertragsgegenstandes.“

Unter Art. 2 „Vertragsgegenstand“ heißt es:

„2.1 Der Verkäufer verkauft und der Käufer kauft zu den Bedingungen CPT Kreuztal (Werk des Käufers), gemäß Incoterms 2000.

1 (eine) Anlage zur Herstellung von Trapezprofilbelchen(Trapezblechprofilieranlage)

- im Weiteren „Vertragsgegenstand“ genannt -

sowie die für die Montage/Inbetriebnahme des Vertragsgegenstandes notwendigen Mitwirkungen

- im Weiteren „Leistungen“ genannt –

gemäß diesem Vertrag und der Beilage 1.

Die technische Spezifikation des Vertragsgegenstandes sowie der Lieferung- und Leistungsumfang des Verkäufers sind in Beilage 1 festgelegt und beschrieben. Ersatz- und Verschleißteile gehören nicht zum Lieferumfang des Verkäufers.“

Gemäß Art. 3 des Vertrages sollte der Gesamtvertragspreis 2.940.000,00 € betragen. Untergliedert war der Gesamtvertragspreis in 1.533.000,00 € für die Trapezblechprofilieranlage, 440.000,00 € für den Werkzeugrollensatz TR-135/310, 880.000,00 € für den Werkzeugrollensatz TR-200/206 und 87.000,00 € für die Montage/Inbetriebnahme (24 Mann-Wochen). Gemäß Ziffer 3.3 sollte der Gesamtvertragspreis fest sein und während der Ausführung des Vertrages keinerlei Änderungen unterliegen.

Gemäß Artikel 4 des Vertrages war der Kaufpreis binnen 10 Tagen nach Vertragsunterschrift fällig. Im Gegenzug sollte der Beklagten eine vorbehaltlose und unwiderrufliche Bankbürgschaft in Höhe des Gesamtvertragspreises gestellt werden, gültig bis zur Abnahme des Vertragsgegenstandes. Bei Ende der Montage sollte sich die Bürgschaft auf 882.000,00 € reduzieren, bei Abnahme sollte sich die Bürgschaft dann auf Null reduzieren. Spätestens 10 Monate nach Inkrafttreten des Vertrages sollte die Bürgschaft erlöschen. Bei Abnahme des Vertragsgegenstandes sollte die Klägerin eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 294.000,00 €, entsprechend 10 % des Gesamtvertragspreises, stellen.

Nach Artikel 5 des Vertrages sollte die Lieferung des Vertragsgegenstandes innerhalb von 9 bis 10 Monaten nach Inkrafttreten des Vertrages erfolgen. Das Kombiprofil TR 200/206 sollte binnen 9 Monaten geliefert werden und der Werkzeugrollensatz TR-135/310 binnen 10 Monaten. Im Anschluss an Lieferung und Transport des Vertragsgegenstandes sollte eine 1,5-monatige Montage und eine 1,5-monatige Inbetriebnahme folgen. Hinzu kommt diesem Ablauf wurde in Artikel 5 auf den Projektausführungszeitplan Beilage 2 verwiesen.

Unter Artikel 10 „Qualität und Gewährleistung“ heißt es, dass der Verkäufer die richtige Wahl und hohe Qualität der für die Herstellung des Vertragsgegenstandes verwendeten Werkstoffe, die erstklassige Verarbeitung sowie hohe Qualität der Herstellung und Montage des Vertragsgegenstandes gewährleistet. Nach Artikel 10.9 war der Verkäufer verpflichtet, sein Fachpersonal für die Montage, die Schulung und Inbetriebnahme des Vertragsgegenstandes zu entsenden.

Des Weiteren heißt es unter Artikel 11, dass die Bedingungen für die vom Verkäufer im Rahmen der Montage/Inbetriebnahme des Vertragsgegenstandes zu erbringenden Leistungen in Beilage 1 des Vertrages definiert sind. In der Beilage 1 heißt es unter 2.3.5:

„Montage/Inbetriebnahme, Testläufe, Leistungsnachweise, Abnahme.

Für die Durchführung der Montage – und Inbetriebnahmearbeiten sowie der Schulung des Bedienpersonals für den unter Kapitel 2.1 bis 2.2 beschriebenen Lieferumfang wird das erforderliche Personal zur Verfügung gestellt.

Für die Durchführung dieser Arbeiten ergibt sich folgender Leistungsaufwand: Mechanische Montage (…) 8 Mann-Wochen

elektrische Montage (…) 6-Mann-Wochen

mechanische Inbetriebnahme (…) 4-Mann-Wochen

elektrische Inbetriebnahme (…) 3-Mann-Wochen

Gesamt 24 Mann-Wochen.

Die gesamte mechanische und elektrische Montage und Inbetriebnahme beträgt ca. 12 Wochen.

Das Einfallen der Trapezprofile findet während der Inbetriebnahme statt.

Die Durchführung der Arbeiten basiert auf eine Arbeitszeit von maximal 50 Stunden pro Woche.

Vom Käufer ist das erforderliche Bedienpersonal für die Inbetriebnahme bereitzustellen.

Außerdem stellt der Käufer die entsprechenden Hallenkrane, Autokrane bzw. Gabelstapler zum Entladen und Montieren des Lieferumfanges im Werk des Käufers zur Verfügung.“

Unter Artikel 16 „Allgemeine Bestimmungen“ ist in 16.3 Folgendes geregelt:

„Falls der Verkäufer seinen Verpflichtungen aus diesem Vertrag nicht oder nur unzureichend nachkommt, hat er die in diesem Vertrag vorgesehenen, berechtigten Ansprüche des Käufers zu befriedigen. Dabei werden nur direkte Schäden bezahlt. Andere als die in diesem Vertrag ausdrücklich geregelten Ansprüche sind ausgeschlossen, insbesondere Ansprüche aus indirekten und/oder Folgeschäden wie z. B. Produktionsausfall, entgangener Gewinn oder Zinsverluste.

Die max. Haftung des Verkäufers beträgt 10 % des Gesamtvertragspreises.“

Nach Artikel 17.1 sollte der Vertrag nach Unterschrift und Eingang der Zahlung des Vertragspreises auf dem Konto der Klägerin Inkrafttreten. Für den Fall, dass der Vertrag nicht bis zum 31.10.2007 in Kraft trat, sollten Bedingungen für ein späteres Inkrafttreten einvernehmlich vereinbart werden, für den Fall, dass insoweit keine Einigung erzielt werden sollte, war beiden Vertragsparteien ein Rücktrittsrecht eingeräumt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die bei den Akten befindliche Ablichtung Bezug genommen.

Daneben ging die Vereinbarung der Parteien auch dahin, dass ein bereits bei der Beklagten eingesetzter Werkzeugrollensatz TR-Profil 100 auf der Trapezblechprofilieranlage sollte eingesetzt werden können. Anfang 2008 zahlte die Beklagte den Gesamtvertragspreis. Im Gegenzug erhielt sie in dieser Höhe eine Bürgschaftsurkunde ausgehändigt. Gemäß Bürgschaftsurkunde war eine mögliche Rückzahlungsverpflichtung der Klägerin gegenüber der Beklagten für den Fall abgesichert, dass die Klägerin ihrer vertraglichen Lieferverpflichtung nicht nachgekommen sein sollte.

Ab Ende 2008 begann die Anlieferung und Montage der Anlage. Im Folgenden kam es dann zu Unstimmigkeiten im Zuge des Fortgangs der Arbeiten.

U. a. zeigte sich die Beklagte unzufrieden mit den Ergebnissen, die beim Einfahren der Werkzeugrollensätze TR 135 und TR 200 erzielt wurden. Mit Schreiben vom 29.04.2009 setzte die Beklagte unter Bezugnahme auf bereits mehrfach zuvor ausgesprochene Fristsetzungen eine letzte Frist zum 11.05.2009 in Bezug auf das Profil TR 200.

Mit Mail vom 28.05.2009 schlug die Klägerin vor, die mittlerweile reduzierte Bürgschaft auf den Wert der Rollensätze und damit auf einen Betrag von 1.570.800,00 € zu erhöhen. Des Weiteren war die Bürgschaft zwischenzeitlich bis zum 31.08.2009 verlängert worden. Weiter wurde in dem Schreiben mitgeteilt, dass der Aufbau der Rollensätze verändert werden sollte und dass der überarbeitete Rollensatz für das Profil TR 135 ab dem 06.07.2009 und der überarbeitete Rollensatz für die Profile TR 200/206 ab dem 10.08.2009 in dem Werk eingefahren werden sollte. Des Weiteren wurde darauf hingewiesen, dass eine übergebene Mängelliste in Abarbeitung sei.

Die Klägerin fertigte per Stand 03.06.2009 und 22.06.2009 Dokumentationen mit Fotos über Rest- und Mängelpunkte.

Mit Schreiben vom 09.06.2009 bot die Beklagte als weitere Vorgehensweise an, dass die Mängelpunkte in der Basisanlage bis zum 29.06.2009 beseitigt werden sollte, dass das 135-er Profil als abnahmefähiges Produkt am 06.07.2009 abgenommen werden sollte und das 200/206-er Profil am 10.08.2009, sowie dass die Bürgschaftserhöhung auf 1.570.800,00 € bis 15.06.2009 übergeben werden sollte. Mit Mail vom 15.06.2009 wies die Klägerin darauf hin, dass Mängelpunkte bis 29.06. abgearbeitet würden, dass es aber schwierig sei, die Rollensätze zu den jeweiligen Terminen einzufahren, die Bürgschaftserhöhung werde in den nächsten Tagen ausgehändigt.

Unter dem 26.06.2009 schlossen die Parteien sodann eine weitere Vereinbarung zu dem Vertrag vom 17.10.2007. In der schriftlichen Vereinbarung heißt es:

„Folgende Punkte werden am 26.06.2009 einvernehmlich vereinbart:

Herr X versichert, dass alle Mängelpunkte zur vollen Zufriedenheit von N geändert/erledigt werden. Dazu wird in der KW 27 eine Begehung der Anlage mit beiden Parteien stattfinden. Dort wird die Vorgehensweise bezüglich der Abarbeitung der Mängel an der Basisanlage abgesprochen.

Die Vorabnahme zur Beseitigung der Mängelpunkte (Basisanlage) erfolgt am 20.07.2009, die Montage des Schutzzaunes erfolgt bis zum 31.07.2009.

Die Vermessung der Geometrie für das Profil 135 erfolgt am 20.07.2009.

Die Abnahme für die Profile 135/200/206 erfolgt am 21.08.2009.

Die Endabnahme der gesamten Anlage mit Profilen und allen Komponenten erfolgt am 21.08.2009. Dazu werden die Profil durch einen externen Sachverständigen vermessen, die Gesamtanlage einschließlich aller Komponenten wird sicherheitstechnisch von einem Sachverständigen bewertet.

Alle weiteren Punkte aus dem Vertrag 31.9600 bleiben unverändert.“

Zwischenzeitlich war der Beklagten die auf 1.570.800,00 € erhöhte Bürgschaft ausgehändigt worden. Die Bürgschaft war bis 31.08.2009 befristet.

Am 21.08.2009 waren die Arbeiten der Klägerin noch nicht beendet. Insbesondere waren die zuvor zur Überarbeitung abgeholten Kassetten für das Profil TR 200/206 noch nicht vollständig wieder angeliefert.

Am 24.08.2009 kam es zu einem weiteren Gespräch, im dessen Zuge der Geschäftsführer der Beklagten die Verlängerung der Bürgschaft bis 30.09.2009 forderte. Eine entsprechende Bürgschaftsurkunde wurde am 27.08.2009 ausgehändigt. Gegen Mittag des 28.08.2009 erklärte die Beklagte mit anwaltlichem Schriftsatz gegenüber der Klägerin die außerordentliche Kündigung des Vertrages vom 17.10.2007 aus wichtigem Grund. Begründet wurde dies damit, dass die im Rahmen der Vereinbarung vom 26.06.2009 gesetzte Frist für die Endabnahme der Gesamtanlage inklusive Profilen und allen Komponenten verstrichen sei, ohne dass die Abnahmefähigkeit der Anlage gegeben sei.

Mit Faxschreiben ebenfalls vom 28.08.2009 forderte die Beklagte durch ihre Anwälte gegenüber der D den Bürgschaftsbetrag von 1.570.800,00 € ausbezahlt. In dem Schreiben heißt es ausdrücklich, dass die W & K ihren vertraglichen Lieferverpflichtungen in der geltend gemachten Höhe nicht nachgekommen sei. Die D zahlte die Bürgschaftssumme an die Beklagte aus. Den ausgezahlten Betrag belastete die D der Klägerin.

Die Klägerin nimmt nunmehr die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes in Anspruch.

Sie vertritt die Auffassung, dass die Beklagte die Bürgschaft zu Unrecht in Anspruch genommen habe. Zum einen meint sie, dass ein Bürgschaftsfall schon deshalb nicht vorgelegen habe, da die Lieferverpflichtungen erfüllt seien. Die Montage habe schon nicht mehr zu ihrem Aufgabenbereich gehört. Die Montage sei Aufgabe der Beklagten gewesen, sie, die Klägerin, habe insoweit lediglich die Mitwirkung geschuldet.

Im Übrigen habe der Beklagten auch kein Recht zur außerordentlichen Kündigung zugestanden. Sie verweist insbesondere auf Ziffer 16.3 Satz 3 des Vertrages, wonach andere als die in diesem Vertrag ausdrücklich geregelten Ansprüche ausgeschlossen seien. Ein außerordentliches Kündigungsrecht sei nicht vorgesehen, ein Rücktrittsrecht lediglich für die Fälle höherer Gewalt oder des nicht fristgerechten Inkrafttretens des Vertrages .

Bis auf die seitens der Beklagten geforderte Überarbeitung des Werkzeugrollensatzes TR 200/206 seien die Arbeiten an der Anlage im Zeitpunkt der Kündigung mangelfrei abgeschlossen gewesen. Soweit am 28.08.2009 noch die Lieferung von drei Wechselkassetten für das Profil TR 206 ausgestanden habe, hätten diese am 28.08.2009 noch angeliefert werden sollen, wozu es infolge der Kündigung aber nicht mehr gekommen sei. Im Übrigen - so meint die Klägerin - rechtfertige das Ausstehen dieser Teilleistung nicht den Rücktritt vom gesamten Vertrag.

Sie behauptet, dass der Geschäftsführer der Beklagten gegenüber dem Mitarbeiter der Klägerin Runkel am 05.08.2009 geäußert habe, dass er sich am 21.08.2009 und in der darauffolgenden Woche auf einer Geschäftsreise befinde und daher der Abnahmetermine am 21.08.2009 nicht stattfinden werde, die Klägerin könne sich daher mit den Werkzeugrollensätzen noch Zeit lassen.

Des Weiteren habe es dann am 12.08.2010 zwischen dem Projektleiter T der Klägerin und dem Geschäftsführer der Beklagten ein Gespräch gegeben. In diesem Gespräch habe Herr T dem Geschäftsführer der Beklagten darüber informiert, dass die Anlieferung das Einfahren des Werkzeugrollensatzes TR 200/206 sich um etwa eine Woche verzögern werde, die letzten Kassetten für den Werkzeugrollensatz würden erst am 28.08.2009 angeliefert werden. Daraufhin habe der Geschäftsführer der Beklagten erklärt, der Klägerin werde die benötigte Zeit eingeräumt, eine Anlieferung des Werkzeugrollensatzes TR 200/206 am 28.08.2009 sei völlig ausreichend.

Des Weiteren müsse sich die Beklagte zumindest Nutzungsentschädigungsansprüche anrechnen lassen. Seit Januar 2009 bzw. jedenfalls seit August 2009 sei mit der Anlage jedenfalls einige Tage in der Woche produziert worden. Diese entsprechenden Ansprüche hält die Klägerin Ansprüchen der Beklagten auf Rückzahlung des Kaufpreises im Wege der Hilfsaufrechnung entgegen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.570.800,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 26.09.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Wege der Widerklage beantragt die Beklagte,

die Klägerin zu verurteilen,

an sie 1.927.800,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 02.01.2008 zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe der durch die Klägerin im Betrieb der Beklagten installierten Trapezblechprofilieranlage, inklusive der im Betrieb der Beklagten vorhandenen, durch die Klägerin angelieferten Werkzeugrollensätze TR 135 und TR 200 durch die Beklagte.

Weiter beantragt sie,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 4.578.721,51 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Weiter beantragt sie,

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr jeden weiteren über den mit dem Klageantrag zu 2) der in der Widerklage geltend gemachten Betrag hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der auf der Nichterfüllung der vertraglichen Lieferverpflichtungen der Klägerin gemäß dem mit der Beklagten ursprünglich bestehenden Vertrag vom 17.10.2007 beruht.

Außerdem beantragt sie,

die Klägerin zu verurteilen, an sie weitere 52.192,00 € zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte meint, zum Rücktritt berechtigt gewesen zu sein. Sie behauptet, dass über die nicht angelieferten Kassetten für das Profil TR 206 hinaus die Anlage erhebliche Mängel aufgewiesen habe. Sie verweist auf von ihr vorprozessual eingeholte Gutachten. Wegen der Einzelheiten der gerügten Mängel wird auf die Seiten 12 bis 20 der Klageerwiderung vom 22.03.2010 (Blatt 116 bis 124 der Akte) Bezug genommen.

Im Wege der Widerklage verlangt die Beklagte erhebliche Schäden ersetzt. Hierzu behauptet sie, dass es sich bei der Regelung in Ziffer 16.3 des Vertrages, soweit Schadensersatzansprüche ausgeschlossen seien, um allgemeine Geschäftsbedingungen handele. Die Klausel sei daher unwirksam. Wegen der Zusammensetzung der geltend gemachten Schäden wird auf die Seiten 37 bis 42 des vorgenannten Schriftsatzes Bezug genommen (Blatt 141 bis 146 der Akte).

Hinsichtlich der Nutzung der Anlage trägt die Beklagte vor, dass sie lediglich mit ihrem eigenen Werkzeugrollensatz TR 100 die Anlage geringfügig genutzt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S und T. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 07.04.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Die Widerklage ist teilweise begründet.

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der Bürgschaft durch die Beklagte zu. Schadensersatzansprüche der Klägerin scheitern daran, dass die Beklagte die Bürgschaft zu Recht in Anspruch genommen hat. Die Beklagte ist wirksam vom Vertrag vom 1710.2007 zurückgetreten. Die Bürgschaft umfasste die Ansprüche der Beklagten auf Rückzahlung des Vertragspreises.

Die Beklagte war zum Rücktritt berechtigt, da die Klägerin die ihr auf Grund des Vertrages vom 17.10.2007 obliegenden Leistungen trotz Fristsetzung nicht erbracht hat.

Nach dem Vertrag vom 17.10.2007 oblag der Klägerin sowohl die Lieferung des Vertragsgegenstandes als auch die Montage und die Inbetriebnahme. In Artikel 2 des Vertrages ist zwar in Bezug auf die Montage/Inbetriebnahme von „notwendigen Mitwirkungen“ der Klägerin die Rede. Aus dem Vertrag im Übrigen ergibt sich aber eindeutig, dass tatsächlich Montage und Inbetriebnahme in den Verantwortungsbereich und den Leistungsbereich der Klägerin fallen. In Artikel 11.1 hießt es ausdrücklich, dass die Bedingungen für die vom Verkäufer im Rahmen der Montage/Inbetriebnahme zu erbringenden Leistungen in Beilage 1 des Vertrages definiert sind. Auch Artikel 2 des Vertrages verweist auf die Beilage 1. In dieser Beilage heißt es unter 2.3.5, dass die Klägerin für die Durchführung der Montage- und Inbetriebnahmearbeiten das erforderliche Personal zur Verfügung stellt. Von irgendwelchen Einschränkungen hinsichtlich der Tätigkeit der Klägerin ist hier nicht die Rede. Soweit es heißt, dass die gesamte mechanische und elektrische Montage und Inbetriebnahme ca. 12 Wochen beträgt, bedeutet dies auch keine Einschränkung. Hinsichtlich des Leitungsumfanges der Klägerin. In Artikel 5 des Vertrages ist festgehalten, dass die Montage und die Inbetriebnahme jeweils 1,5 Monate dauern sollen, mithin 3 Monate, was dem Zeitraum von ca. 12 Wochen in der Beilage entspricht.

Weiter heißt es unter 10.2.1 des Vertrages, dass der Verkäufer die hohe Qualität der Montage gewährleistet.

Weiter ist zum Ende der Montage und der Inbetriebnahme nach Ziffer 1.10 des Vertrages eine Abnahme vorgesehen. Ziffer 2.3.5 Seite 20 der Beilage 1 wiederholt dies nochmals. Die Vereinbarung einer gesonderten Abnahme und Montage und Inbetriebnahme wäre aber ohne Bedeutung, wenn die Klägerin nicht mehr Montage- und Inbetriebnahme schuldete. Die Abnahme hat auch insoweit Bedeutung, als mit Abnahme die nach Artikel 4.2 zunächst zu stellende Bürgschaft erlischt und ab diesem Zeitpunkt eine geringere Gewährleistungsbürgschaft zu stellen ist. Mit Abnahme beginnt gemäß § 10.3 des Vertrages auch die Gewährleistungsfrist. Dies wird unter Ziffer. 2.3.5 Seite 20 der Beilage 1 nochmals wiederholt. Erst nach Montage und Inbetriebnahme ist hiernach ein Leistungsnachweis für die Maschine zu erstellen, der Voraussetzung für die Abnahme ist.

Dafür, dass sich demgegenüber die Montage und die Inbetriebnahme als der Beklagten selbst obliegende Handlung anzusehen sind, ergeben sich aus dem Vertrag keinerlei Anhaltspunkte. Konkret findet sich hierzu im eigentlichen Vertragstext nichts. In 2.3.5 der Beilage 1 heißt es, dass der Käufer das erforderliche Bedienpersonal für die Inbetriebnahme bereitzustellen hat. Außerdem soll der Käufer Hallenkrane, Autokrane und Gabelstapler zur Verfügung stellen. Gemäß Ziffer 2.3.7.5 der Beilage 1 gehört lediglich die Bereitstellung des Montagehilfspersonals nicht zum Aufgabenkreis des Verkäufers, sondern des Käufers.

Daraus, dass nach Artikel 6.2 des Vertrages der Käufer auf seine Kosten für den Zeitraum der Montage/Inbetriebnahme eine Montageversicherung abschließt, ergibt sich für die Rechtsauffassung der Klägerin zum von ihr geschuldeten Vertragsumfang nichts. Es handelt sich lediglich um eine Kostentragungsregelung. Dass gemäß Artikel 10.2.4 des Vertrages die Dokumentation ausreichend für die Durchführung der Montage sein muss, enthält auch keine Aussage darüber, dass die Montage nicht von der Klägerin zu erbringen gewesen wäre, sondern von der Beklagten.

Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung am 28.08.2009 hatte die Klägerin die ihr obliegenden Leistungen noch nicht vollständig erbracht. Aus obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Klägerin einen nach Montage und Inbetriebnahme abnahmefähigen Vertragsgegenstand schuldete. Unabhängig davon, ob die seitens der Beklagten gerügten Mängel alle vorlagen, war die Abnahmefähigkeit schon deshalb zu verneinen, weil unstreitig jedenfalls noch nicht alle Wechselkassetten mit Rollen für das Profil TR 206 angeliefert waren geschweige denn, dass dieses Profil schon eingefahren war.

Zu diesem Zeitpunkt war die Verpflichtung der Klägerin zur Bereitstellung eines abnahmefähigen Vertragsgegenstandes auch schon lange fällig. Jedenfalls mit Zahlung des Vertragspreises Anfang Januar 2008 ist der Vertrag in Kraft getreten. Nach Artikel 5.1 des Vertrages sollten Lieferung, Montage und Inbetriebnahme nach insgesamt 12 Monaten abgeschlossen sein. Dies ergibt sich auch aus der Beilage 2, die in Artikel 5.1 ausdrücklich in Bezug genommen worden ist. Jedenfalls im Januar 2009 hätte damit Abnahmefähigkeit vorliegen müssen. Tatsächlich lag aber noch am 28.08.2009 kein abnahmefähiges Werk vor.

Dass auch zuvor kein abnahmefähiges Werk vorgelegen hatte, ergibt sich u. a. auch aus den eigenen Dokumentationen der Klägerin vom 03.06.2009 und 22.06.2009 über Rest- und Mängelpunkte (Anlage B 24 und B 26) zum Schriftsatz vom 12.08.2010.

100

Die erforderliche Fristsetzung im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB ergibt sich aus der Vereinbarung vom 26.06.2009. Dort ist festgelegt worden, dass die Endabnahme der gesamten Anlage am 21.08.2009 erfolgen sollte. Das bedeutet auch, dass bis zum 21.08.2009 Endabnahmefähigkeit der Anlage vorliegen sollte. Dass der Zeitpunkt 21.08.2009 einvernehmlich festgelegt worden ist, ändert nichts daran, dass er als Fristsetzung im Sinne von 323 Abs. 1 BGB anzusehen ist. Der Charakter einer Frist als Frist im Sinne von 323 Abs. 1 BGB entfällt nicht dadurch, dass sich die andere Seite mit dieser Frist einverstanden erklärt. Nicht außer Acht gelassen werden kann in diesem Zusammenhang auch, dass die Beklagte bereits schon einmal mit Schreiben vom 29.04.2009 Fristen hatte setzen lassen unter Hervorhebung des Umstandes, dass nach Fristablauf eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund im Raum steht. Auch dies spricht dafür, die Vereinbarung des Zeitpunktes der Abnahmefähigkeit als Frist anzusehen. Im Übrigen war ja - wie oben ausgeführt - die Abnahmefähigkeit der Anlage schon längst fällig.

101

Soweit die Klägerin ausführt, ihre seinerzeitigen Erklärungen seien immer auch unter dem Gesichtspunkt zu sehen, dass die Beklagte mit der Inanspruchnahme der Bürgschaft gedroht habe, so ist dies rechtlich unerheblich. Dass die Grenzen des § 123 Abs. 1 BGB oder des § 240 StGB überschritten wären, lässt sich dem diesbezüglichen Vortrag nicht entnehmen.

102

Die Rücktrittserklärung ist in der Erklärung vom 28.08.2009 zu sehen. Hiermit ist zwar die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund erklärt worden. Bei verständiger Würdigung ist dies aber nach § 133, 157 BGB auch als Rücktrittserklärung auszulegen.

103

Der Rücktritt ist auch nicht ausgeschlossen.

104

Die Regelung in Ziffer 16.3 des Vertrages vom 17.10.2007 steht der Geltendmachung des Rücktrittsrechtes nicht entgegen. Soweit es dort in Satz 3 heißt, dass andere als die in diesem Vertrag ausdrücklich geregelten Ansprüche ausgeschlossen sind, bezieht sich dies nicht auf das hier geltend gemachte gesetzliche Rücktrittsrecht. Vorgenannte Regelung bezieht sich nur auf Schadensersatzansprüche. Im vorangehenden Satz heißt es, dass nur direkte Schäden bezahlt werden. Im Satz 3 wird dann konkretisiert, dass es sich bei den ausgeschlossenen Ansprüchen insbesondere um Ansprüche aus indirekten und/oder Folgeschäden handelt.

105

Dass die Parteien dies jedenfalls zunächst übereinstimmend so verstanden haben, ergibt sich letztlich auch aus der seitens der Klägerin gestellten Bürgschaft. Die ursprüngliche Bürgschaft sicherte den seitens der Beklagten gezahlten Gesamtnettovertragspreis in Höhe von 2.940.000,00 €. Die Bürgschaft wurde seitens der Bank wegen einer möglichen Rückzahlungsverpflichtung der Klägerin übernommen. Voraussetzungen der Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern war, dass die Beklagte gleichzeitig erklären sollte, dass die Klägerin ihren vertraglichen Lieferverpflichtungen in der geltend gemachten Höhe nicht nachgekommen sei. Insoweit haben die Parteien also übereinstimmend vorausgesetzt, dass es mögliche Rückzahlungsansprüche wegen Nichterfüllung der vertraglichen Leistungspflichten geben könnte. Da die Beklagte auch nur angeben muss, dass die Klägerin ihre vertraglichen Lieferverpflichtungen nicht erfüllt hat, ist auch deutlich, dass es bei der Bürgschaft nicht um die Absicherung des Rücktrittsrechtes aus Ziffer 13.4 des Vertrages geht. Dort ist ein Rücktrittsrecht für den Fall vorgesehen, dass infolge höherer Gewalt über die Dauer von mindestens 6 Monaten keine Vertragsleistungen erbracht werden können. Hätte gerade nur dieser spezielle Fall abgesichert werden sollten, hätte es nahe gelegen, dass die Beklagte auch eine Erklärung zu diesen Umständen vor Inanspruchnahme der Bürgschaft hätte abgeben müssen.

106

Die Regelung in der Bürgschaft zeigt, dass die Parteien übereinstimmend davon ausgehen, dass es zu Rückforderungsansprüchen wegen Nichterfüllung der Leistungspflichten kommen könne. Wäre dieser Fall von 16.3 des Vertrages erfasst, hätte jedenfalls eine Bürgschaft in der vorliegenden Höhe gar nicht gestellt zu werden brauchen. Dann wäre von vornerein die Haftung der Klägerin auf 10 % des gesamten Vertragspreises beschränkt gewesen. Denn in 16.3 heißt es am Ende, dass die maximale Haftung des Verkäufers 10 % des Gesamtvertragspreises beträgt.

107

Das in dem Prozess geäußerte Verständnis der Klägerin der Regelung 16.3 hätte zur Folge, dass unabhängig davon, ob die Klägerin überhaupt jemals irgendetwas angeliefert hätte, sie lediglich 10 % des erhaltenen Gesamtvertragspreises im Wege des Schadensersatzes hätte wieder zurückzahlen müssen. Nur im Falle der Nichtlieferung wegen höherer Gewalt würde die Beklagte die Möglichkeit haben, die gesamte geleistete Vorauszahlung zurück zu erhalten.

108

Dass ein solches Ergebnis bei objektiver Betrachtung nicht gewollt sein kann, liegt auf der Hand. Demgemäß spricht auch dies dagegen, in der Regelung in Ziffer 16.3 Satz 3 einen Ausschluss des Rücktrittsrechtes für den Fall der Nichterfüllung der Vertragspflichten zu erblicken.

109

Ein Rücktritt vom gesamten Vertrag wegen nicht vollständiger Anlieferung der Kassetten für den Werkzeugrollensatz TR 206 ist nicht gemäß § 323 Abs. 5 S. 1 BGB ausgeschlossen. Dies deshalb, weil die Vertragsleistung insgesamt nach dem zugrundezulegenden objektivierten Parteiwillen als unteilbar anzusehen ist.

110

Es mag zwar technisch möglich sein, allein den Werkzeugrollensatz anderweitig zu beschaffen und den anderweitig beschafften Werkzeugrollensatz auf der Basisanlage einzusetzen. Nach dem Parteiwillen, wie er in den Vertrag vom 17.10.2007 Eingang gefunden hat, liegt aber eine unteilbare Leistung vor. Die verschiedenen Komponenten der Anlage sind einheitlich unter dem Begriff des Vertragsgegenstandes zusammengefasst. Die gesamte Anlage ist ausdrücklich ein Vertragsgegenstand, nicht handelt es sich um einen Vertrag über mehrere einzelne Gegenstände. Das einheitliche Verständnis ergibt sich ausdrücklich aus Artikel 2 und Artikel 3 des Vertrages. Dass Einzelpreise ausgewiesen sind, ändert nichts daran, dass es sich um einen einheitlichen Vertragsgegenstand handelt. Es gibt auch nur den Gesamtvertragspreis. Hinzu kommt, dass auch nur eine einheitliche Abnahme des Vertragsgegenstandes vorgesehen ist. Die Möglichkeit von Teilabnahmen wird in dem Vertrag nicht eingeräumt.

111

Auch aus der Vereinbarung vom 26.06.2007 ergibt sich insoweit nichts anderes. Für die Basisanlage war dort lediglich eine Vorabnahme vorgesehen. Die Endabnahme der Gesamtanlage mit Profilen und allen Komponente sollte einheitlich am 21.08.2009 erfolgen. Diese nochmalige ausdrückliche Festschreibung eines einheitlichen Abnahmetermins für die gesamte Anlage bringt nochmals deutlich zum Ausdruck, dass es sich um einen einheitlichen, nach dem Parteiwillen unteilbaren Gegenstand handelt.

112

Aus der Regelung in Ziffer 10.10 des Vertrages ergibt sich insoweit nichts anderes. Soweit dort geregelt ist, dass dann, wenn der Verkäufer Mängel an dem Vertragsgegenstand nicht innerhalb von 6 Monaten nach Anerkennung der Mängel behebt, der Käufer das Recht hat, diesen Teil des Vertragsgegenstandes zurückzuweisen, betrifft dies nur die Zeit nach der Abnahme. Artikel 10 regelt nach seiner Überschrift die Gewährleistung. Auch in Ziffer 10.3 kommt dies zum Ausdruck. Es geht um die Gewährleistung nach Abnahme. Da sich Ziffer 10.10 auf die Zeit nach Abnahme und damit die Gewährleistungszeit bezieht, lässt sich daraus für die Zeit vor Abnahme nichts herleiten. Dabei ist zu beachten, dass dann, wenn eine Abnahme erklärt worden ist, der Käufer zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Anlage als vertragsgemäß billigt und annimmt. Dann mag es gerechtfertigt sein, sein Rücktrittsrecht ggf. einzuschränken. Vor Abnahme ist die Situation aber eine andere. In diesem Augenblick liegt gerade noch keine Billigung der Anlage vor.

113

Unabhängig von der genauen rechtlichen Einordnung des Vertrages ist das Rücktrittsrecht der Beklagten auch nicht nach § 377 HGB ausgeschlossen. § 377 HGB knüpft für die Überprüfungspflicht an die Ablieferung an. Dadurch, dass die Parteien hier aber ausdrücklich eine Abnahme vereinbart haben, haben sie § 377 HGB zumindest konkludent abbedungen. Maßgebender Zeitpunkt für die Billigung und Überprüfung ist der Zeitpunkt der Abnahme. Insoweit haben die Parteien den Vertrag, auch wenn es sich nicht um einen Werkvertrag, sondern um einen Werklieferungsvertrag handeln sollte, jedenfalls dem Werkvertrag erheblich angenähert.

114

Der Rücktritt ist auch nicht durch etwaige Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten gegenüber den Zeugen S und T im August 2009 ausgeschlossen.

115

Rechtsgeschäftlicher Inhalt im Sinne einer Abänderungsvereinbarung käme den Äußerungen, wie sie seitens der Klägerin behauptet worden sind, von vornherein nicht zu. Dies deshalb, weil nicht ersichtlich ist, dass mit den Herren S und T irgendwelche Vereinbarungen hätten getroffen werden können, die unmittelbar auf das Vertragsverhältnis einwirken. Ein Ausschluss des Rücktrittsrechtes jedenfalls für den Zeitpunkt seiner Ausübung am 28.08.2009 käme nur unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass durch die behaupteten Äußerungen auf Seiten der Klägerin ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist und die Klägerin sich darauf eingerichtet hat, dass es trotz Ablauf der in der Vereinbarung vom 26.06.2009 gesetzten Frist nicht zur Ausübung eines Rücktrittsrechtes kommen würde.

116

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kammer nicht mit der notwendigen Sicherheit davon überzeugt, dass die von der Klägerin behaupteten Äußerungen am 05.08.2009 durch den Geschäftsführer der Beklagten gegenüber dem Zeugen S getätigt worden sind.

117

Der Zeuge S hat zwar bekundet, dass der Geschäftsführer der Beklagten ihm gegenüber geäußert habe, dass er am Zeitpunkt des vorgesehenen Abnahmetermins auf einer Geschäftsreise sei und der Abnahmetermin deshalb an dem in der Vereinbarung vom 26.06.2009 vorgesehenen Tag nicht stattfinden könnte. Über einen neuen Termin - so der Zeuge - sei nicht gesprochen worden. Zeitlich hat der Zeuge die behauptete Äußerung nicht genau eingrenzen können. Das Gespräch könne - so der Zeuge - sowohl Anfang August während einer von ihm vorgenommenen Urlaubsunterbrechung stattgefunden haben, ebenso gut aber auch in den ersten Tagen nach seiner Urlaubsrückkehr am 17.08.2009. Sicher sei er aber, dass die entsprechende Äußerung gefallen sei und insbesondere auch kein neuer Termin genannt worden sei.

118

Während der Vernehmung des Zeugen hat der Geschäftsführer der Beklagten eingeräumt, ein Gespräch mit dem Zeugen S geführt zu haben. Er, der Geschäftsführer, habe kurz nach Urlaubsrückkehr des Zeugen S mit diesem gesprochen und darauf hingewiesen, dass er wegen einer Geschäftsreise am 21.08.2009 nicht vor Mittag anwesend sein würde. Er habe dann gesagt, dass der Abnahmetermin an dem Freitag ab 14:00 Uhr stattfinden könne oder aber an dem darauffolgenden Montag, dann hätte sie - die Klägerin - etwas mehr Zeit. Hierauf sei aber keine Reaktion erfolgt.

119

Streitig ist damit letztlich nur, ob, ohne jede Zeitangabe über eine Verschiebung des Abnahmetermins gesprochen worden ist oder über eine Verschiebung bis zum folgenden Montag. Da konkreter Anlass für das Gespräch die Ortsabwesenheit des Geschäftsführers der Beklagten an dem vereinbarten Abnahmetermin war, erscheint es wenig plausibel, dass die Frage, wann der Abnahmetermin denn dann stattfinden sollte, völlig offengelassen worden wäre. Näher liegt es anzunehmen, dass dann tatsächlich darüber gesprochen wurde, die Abnahme nach Rückkehr des Geschäftsführers der Beklagten stattfinden zu lassen. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint die Aussage des Zeugen S daher nicht plausibel. Im Übrigen hat der Zeuge sich hinsichtlich des Zeitpunktes der Äußerung unsicher gezeigt. Zunächst hat er das Gespräch bei seiner Aussage eindeutig auf den Zeitraum Anfang August 2009 während seiner Urlaubsunterbrechung verortet. Im Folgenden war er sich dann aber nicht mehr sicher, ob das Gespräch nicht erst in der Woche seiner regulären Urlaubsrückkehr nach dem 17.08.2009 stattgefunden hat. Begründet hat er diese Unsicherheit mit der seit dem vergangenen Zeit. Unter diesem Gesichtspunkt bestehen aber Zweifel, ob die Aussage hinsichtlich eines nicht genannten möglichen weiteren Termins für die Abnahme als hinreichend sicher anzusehen ist, auch wenn der Zeuge angibt, sich insoweit genau zu erinnern. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Zeuge ansonsten keine weiteren Angaben mehr zu dem Inhalt des Gespräches machen konnte. Letztlich verbleiben damit aus Sicht der Kammer letzte Zweifel daran, ob die Äußerungen so gefallen sind, wie sie seitens des Zeugen S bekundet worden sind.

120

Aber selbst wenn die Äußerungen so gefallen wären, wie von S bekundet, würde dies letztlich auch nicht ausreichen, um hier das Rücktrittsrecht zum Zeitpunkt seiner Ausübung unter dem Gesichtspunkt von § 242 BGB entfallen zu lassen. Es lässt sich nicht annehmen, dass auf der Grundlage dieser Äußerung seitens der Klägerin irgendwelche Dispositionen getroffen worden sind, die es treuwidrig erscheinen ließen, wenn nunmehr die Beklagte dennoch ihr Rücktrittsrecht ausübt. Der Zeuge S hat bekundet, den Zeugen T, den Projektleiter der Klägerin für die Durchführung des Vertrages mit der Beklagten, über dieses Gespräch informiert zu haben. Der Zeuge T hat bekundet, dass er sich meine zu erinnern, - ohne dies zeitlich genau einordnen zu können - von S über das Gespräch mit dem Geschäftsführer gehört zu haben. Er hat aber weiter bekundet, dass der Inhalt dieses Gespräches für ihn und seine Dispositionen nicht von Bedeutung gewesen sei. Er hat im Übrigen weiter erklärt, dass es wohl um eine Verschiebung von 1 oder 2 Tagen gegangen sei, was unter diesem Gesichtspunkt ebenfalls noch gegen die Richtigkeit der Bekundung des Zeugen S zu dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten spricht. Diese Äußerung des Zeugen T passt zu der Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten zu dem Gespräch mit dem Zeugen S.

121

Insgesamt ergibt sich jedenfalls, dass sich zu Gunsten der Klägerin aus dem Gespräch des Zeugen S mit dem Geschäftsführer der Beklagten nichts zu ihren Gunsten herleiten lässt.

122

Soweit die Klägerin behauptet, dass der Zeuge T den Geschäftsführer den Beklagten in einem Gespräch am 12.08.2009 darüber informiert habe, dass sich die Anlieferung und das Einfahren des Werkzeugrollensatzes TR 200/206 um etwa eine Woche verzögern werde, die Kassetten für den Werkzeugrollensatz würden erst am 28.08.2009 angeliefert, woraufhin der Geschäftsführer der Beklagten erklärt habe, der Klägerin werde die benötigte Zeit eingeräumt, die Anlieferung des Werkzeugrollensatzes TR 200/206 am 28.08.2009 sei völlig ausreichend, kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von der Richtigkeit dieser Behauptung nicht ausgegangen werden. Der Zeuge T hat bei seiner Vernehmung bekundet, dass er den Geschäftsführer der Beklagten am 12.08.2009 zwar darüber informiert habe, dass sich die Anlieferung und das Einfahren des Werkzeugrollensatzes verzögern würden. Er hat aber nicht bekunden können, dass der Geschäftsführer der Beklagten erklärt habe, dass der Klägerin die benötigte Zeit eingeräumt werde. Der Zeuge T hat vielmehr lediglich bekundet, dass der Geschäftsführer der Beklagten die Information über die Verzögerung zur Kenntnis genommen habe, aber keine weitere Erklärung abgegeben habe. Allein auf den unterbliebenen Widerspruch lässt sich indes ein Vertrauenstatbestand nicht gründen. Soweit der Zeuge weiter bekundet hat, dass in der Vergangenheit Fristüberschreitungen zugebilligt worden sei, ist dies ebenfalls ohne Belang. Zum einen ist die Aussage insoweit reichlich unkonkret. Zum anderen lag nunmehr mit der Vereinbarung vom 26.06.2009 eine ausdrückliche Vereinbarung über den nunmehrigen Endabnahmetermin vor. Eine weitere Vereinbarung in der Form derjenigen vom 26.06.2009 ist danach nicht mehr erfolgt. Da durch die Vereinbarung vom 26.06.2009 ein Endabnahmetermin nochmals ausdrücklich festgelegt worden war, konnte jedenfalls kein Vertrauen dahin bestehen, dass - wie möglicherweise in der Vergangenheit geschehen - Fristüberschreitungen akzeptiert würden.

123

Dass in einem Gespräch am 24.08.2009 dann auch möglicherweise über die Organisation der Durchführung der weiteren Arbeiten gesprochen wurde, hat ebenfalls keine Auswirkungen auf das Rücktrittsrecht. Mit Ablauf der in der Vereinbarung vom 26.06.2009 enthaltenen Frist, dem 21.08.2009, war das Rücktrittsrecht entstanden. Es entfällt nicht wieder dadurch, dass anschließend noch auf die Erfüllung gerichtete Handlungen besprochen werden. Eine dem § 281 Abs. 4 BGB entsprechende Regelung, welche den Anspruch auf Leistung ausschließt, sobald statt der Leistung Schadensersatz verlangt wird, fehlt für das Verhältnis von Rücktrittsrecht und Erfüllungsanspruch. Allerdings kann auch in diesem Fall das Rücktrittsrecht nach § 242 BGB ausgeschlossen sein. Besprechungen hinsichtlich der Durchführung von Wochenendarbeit und verlängerten Arbeitszeiten schließen das Rücktrittsrecht nach § 242 BGB aber nicht aus. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Beklagten eine gewisse Überlegungszeit eingeräumt werden muss, wie sie nach Fristablauf weiter verfährt. Nicht außer Acht bleiben kann in diesem Zusammenhang auch, dass der Zeuge T bekundet hat, dass der Prokurist Mahle der Beklagten in dem Gespräch am 24.08.2009 schon geäußert hat, dass der Vertrag am Besten aufgelöst werden solle, auch wenn der Geschäftsführer der Beklagten hierauf nicht näher eingegangen sein sollte.

124

Eine besondere Schriftsatzfrist zur Stellungnahme zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme brauchte der Klägerin nicht eingeräumt werden, da es sich um einen überschaubaren Sachverhalt handelt, der Gegenstand der Beweisaufnahme war.

125

Auch der Umstand, dass die Klägerin in dem Gespräch vom 24.08.2009 eine Verlängerung der Bürgschaft bis zum 30.09.2009 verlangt hat, steht der Ausübung des Rücktrittsrechtes nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben entgegen. Die bisherige Bürgschaft war bis 31.08.2009 befristet. Da der Beklagten zuzubilligen ist, dass sie überlegen darf, wie sie weiter verfährt, war es am 24.08.2008 auch noch nicht treuwidrig, eine Bürgschaftsverlängerung zu verlangen. Zwar hat die Beklagte dann die am 27.08.2009 bis 30.09.2009 verlängerte Bürgschaft gegenüber dem Kreditinstitut geltend gemacht. Hier ist allerdings zu beachten, dass diese Geltendmachung am 28.08.2009 erfolgte, zu einem Zeitpunkt also, zu dem auch die vorangehende Bürgschaft noch hätte geltend gemacht werden können. Es lässt sich also nicht annehmen, dass die Beklagte am 24.08.2009 die Klägerin in der Absicht hingehalten hat, eine Bürgschaft zu erlangen und sich eine nicht bestehende Sicherungsmöglichkeit zu verschaffen, die dann geltend gemacht werden sollte.

126

Insgesamt ist damit davon auszugehen, dass die Beklagte am 28.08.2009 wirksam von dem Vertrag vom 17.10.2007 zurückgetreten ist.

127

Die Inanspruchnahme der Bürgschaft stellt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt als pflichtwidrig dar, dass die Beklagte gegenüber dem Kreditinstitut eine falsche Erklärung abgegeben hat. Die Erklärung in dem Schreiben vom 28.08.2009 an die D, dass die Klägerin ihren vertraglichen Lieferverpflichtungen in der geltend gemachten Höhe nicht nachgekommen ist, ist nicht unrichtig. Wie oben bereits dargelegt, schloss die Lieferverpflichtung der Klägerin die Montage- und die Inbetriebnahme mit ein. Gemäß den Regelungen in Ziffer 4.2 und 4.3 des Vertrages sollte die zu stellende Bürgschaft auch die Montage sichern. Dies ergibt sich schon daraus, dass sich nach der ursprünglichen Vereinbarung die Bürgschaft am Ende der Montage auf 70 % des Gesamtvertragspreises reduzieren sollte und bei Abnahme dann hinfällig sein sollte. Daraus ergibt sich jedenfalls, dass u. a. Montage und Abnahme ebenfalls zu den gesicherten Lieferverpflichtungen der Klägerin gehörten. Nach der Bürgschaftsvereinbarung sollten gerade auch die etwaigen Rückzahlungsansprüche der Beklagten abgesichert sein. Nach Erklärung des Rücktritts bestand nunmehr eine Rückzahlungsverpflichtung in voller Höhe. Die Inanspruchnahme der Bürgschaft war damit nicht pflichtwidrig.

128

Selbst wenn man dies anders sehen wollte, würde der seitens der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB entfallen. Im Hinblick auf den berechtigt erklärten Rücktritt ist die Klägerin gemäß § 346 Abs. 1 BGB zur Rückzahlung des gesamten seitens der Beklagten geleisteten Vertragspreises in Höhe von 2.940.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer verpflichtet. Die Rückzahlungsforderung der Beklagten beläuft sich mithin auf einen Gesamtbetrag von 3.498.600,00 €. Selbst wenn man die Inanspruchnahme der Bürgschaft unter den oben zuletzt genannten Gesichtspunkt als pflichtwidrig ansehen würde, müsste die Klägerin gleichwohl die ihr zurückzuzahlende Summe von 1.570.800,00 € sofort wieder an die Beklagte zurückzahlen. Der Anspruch der Klägerin wäre dann unter dem Gesichtspunkt ausgeschlossen, dass das, was gefordert wird, sofort wieder zurückübertragen werden muss (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est).

129

Die Widerklage ist in Höhe eines Betrages von 1.923.800,00 € nebst Zinsen begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

130

Der Anspruch der Beklagten auf Zahlung von 1.923.800,00 € folgt aus §§ 346, 323 BGB.

131

Da die Beklagte - wie oben ausgeführt - wirksam von dem Vertrag vom 17.10.2007 zurückgetreten ist, hat sie Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Gesamtvertragspreises. Unstreitig hat sie den gesamten Betrag zuzüglich Mehrwertsteuer entrichtet. Insgesamt beläuft sich der Zahlbetrag damit auf 3.498.600,00 €. Durch die Inanspruchnahme der Bürgschaft hat sie bereits einen Betrag von 1.570.800,00 € vereinnahmt, so dass noch ein rückzahlbarer Restbetrag in Höhe von 1.927.800,00 € verbleibt (3.498.600,00 € - 1.570.800,00 €).

132

Für die Nutzung der streitgegenständlichen Anlage muss sich die Beklagte hiervon lediglich einen geringfügigen Betrag in Höhe von 4.000 € abziehen lassen. Insoweit hat die Beklagte ihrerseits gemäß § 347 BGB Nutzungsersatz zu leisten.

133

Auszugehen ist dabei von einer teilweisen Nutzung der Anlage lediglich mit dem seitens von der Beklagten selbst zur Verfügung gestellten Rollensatz TR 100.

134

Im Schriftsatz vom 05.10.2010 hat die Klägerin vorgetragen, dass sich anlässlich des Ortstermins im selbständigen Beweisverfahren am 02.07.2010 bei Auslesung des Fehlerspeichers der Trapezblechprofilieranlage ergeben hat, dass diese an drei Tagen pro Woche seit dem 28.08.2009 eingesetzt worden ist. Eingeräumt hat die Beklagte einen geringfügigen Produktionseinsatz der Trapezblechprofilieranlage mit dem von ihr beigebrachten Werkzeugrollensatz TR 100. Seite 31 und Seite 35 des Schriftsatzes vom 05.10.2010 hat die Klägerin vorgetragen, dass vieles dafür spreche, dass auch mit dem Rollensatz TR 135 produziert worden sei und offenbar auch der Werkzeugrollensatz TR 200/206 zur Produktion eingesetzt worden sei. Seite 25 des Schriftsatzes vom 20.12.2010 hat sie dann nochmals vorgetragen, dass seit Januar 2009 mit der Trapezblechprofilieranlage sowie den Werkzeugrollensätzen TR 100, TR 135 und TR 200/206 an 2 bis 3 Tagen mit mindestens 2 bis 3 Stunden produziert worden sei. Als Zeugen hat sie hierfür die Herren S und T benannt.

135

Auszugehen ist zunächst davon, dass jedenfalls vor Spätsommer 2009 keine produktionsfertige Anlage vorlag. Dies ergibt sich schon aus den seitens der Klägerin selbst erstellten Dokumentationen vom 03.06.2009 und 22.06.2009 sowie letztlich auch aus der Vereinbarung vom 26.06.2009. Da die Anlage nach den - insofern nicht protokollierten Erklärungen des Geschäftsführers der Beklagten im Termin vom 04.11.2010 – im Spätsommer 2010 abgebaut worden ist, kann letztlich von einer Produktionszeit von allenfalls 1 Jahr ausgegangen werden. Dabei ist weiter zu berücksichtigen, dass nur von einem Betrieb der Anlage mit dem Werkzeugrollensatz TR 100 ausgegangen werden kann. Soweit die Klägerin einen weitergehenden Einsatz der Rollensätze TR 135 und TR 200/206 behauptet, ist dies eine Behauptung ins Blaue hinein. Die insoweit Seite 25 des Schriftsatzes 20.12.2010 benannten Zeugen S und T sind von vornherein als ungeeignete Beweismittel anzusehen. Es handelt sich um den Montageleiter und den Projektleiter der Klägerin. Nach Ende August 2009 hat die Klägerin indes keine Arbeiten in dem Betrieb der Beklagten mehr durchgeführt. Zugrunde gelegt werden kann damit nur eine Produktion mit dem Werkzeugrollensatz TR 100.

136

Unter Berücksichtigung dieser Umstände errechnet sich die seitens der Beklagten zu leistende Nutzungsentschädigung wie folgt:

137

Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 20.12.2010 beträgt die übliche Nutzungsdauer für eine Trapezblechprofilieranlage 20 Jahre. Da davon auszugehen ist, dass die Anlage lediglich mit dem Werkzeugrollensatz TR 100 der Beklagten genutzt worden ist, ist die Anlage, die für 3 Rollensätze vorgesehen war, nämlich TR 135, TR 200/206 und TR 100 nur zu 1/3 genutzt worden, so dass lediglich 1/3 des Betrages von 1.533.000,00 € für die Schätzung des Nutzungsentgeltes zugrunde gelegt werden können. Weiter ist zu beachten, dass die Nutzungszeit lediglich 1 Jahr betrug, mithin nur 1/20 der Lebenszeit der Anlage. Nach den Ausführungen der Klägerin Seite 25 des Schriftsatzes vom 20.12.2010 ist zudem zugrunde zu legen, dass eine Nutzung lediglich an 2 bis 3 Tagen in der Woche erfolgt ist, mithin nur die Hälfte der jährlichen Nutzungszeit in Ansatz zu bringen ist. Außerdem ist hiernach täglich 2 bis 3 Stunden produziert worden, ausgehend von einem 8 Stundentag sind dies dann auch lediglich 30 % einer Tagesnutzung. Damit ergibt sich dann folgende Rechnung: 1.533.000,00 € x 1/3 x 1/20 x ½ x 3/10 = 3.832,50 €, gerundet 4.000,00 €.

138

Dieser Betrag von 4.000,00 € ist als Nutzungsentschädigung von dem Betrag von 1.927.800,00 € abzuziehen, so dass ein an die Beklagte noch zurückzuzahlender Betrag in Höhe von 1.923.800,00 € verbleibt.

139

Zinsen kann die Beklagte gemäß § 347 BGB unter dem Gesichtspunkt des Nutzungsersatzes verlangen. Durch die Vorauszahlung des Gesamtvertragspreises hat die Klägerin diesen Betrag wirtschaftlich nutzen können. Die Nutzungen sind nach § 347 BGB herauszugeben. Als Schätzgrundlage, welche Vorteile die Klägerin durch die Kapitalnutzung erlangt hat, kann die Zinsregelung des § 288 BGB herangezogen werden. Diese Regelung ist Ausdruck der durch die Kapitalnutzung typischerweise entstehenden Vorteile. Demgemäß kann hier der seitens der Beklagten geltend gemachte Zinssatz in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz zugrundegelegt werden. Dies ergibt sich in entsprechender Anwendung des §§ 288 Abs. 2 BGB. Vorliegend handelt es sich um zwei Unternehmen. Zu beachten war noch, dass die Beklagte die Nutzung eines Teilbetrages von 1.570.800,00 € lediglich in der Zeit von Anfang Januar bis zur Inanspruchnahme der Bürgschaft entbehrt hat. Unter diesem Gesichtspunkt war die Zinsentscheidung damit wie aus dem Tenor ersichtlich zu treffen.

140

Die Regelung in Ziffer 16.3 des Vertrages vom 17.10.2007 steht der Geltendmachung des hiesigen Zinsanspruchs von vornerein nicht entgegen. Ausgeschlossen durch Ziffer 16.3 sind nur Schadensersatzansprüche und Zinsverluste als Schadenspositionen. Hier werden die Zinsen indes nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zuerkannt, sondern unter dem Gesichtspunkt des Nutzungsersatzes. Insoweit werden auch nicht bei der Beklagten eingetretene Zinsschäden ausgeglichen, sondern es werden die seitens der Klägerin erzielten Nutzungen abgeschöpft.

141

Eine weitergehende Forderung steht der Beklagten nicht zu. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche sind durch die Regelung in Ziffer 16.3 des Vertrages vom 17.10.2007 ausgeschlossen mit der Maßgabe, dass der Zinsschaden auch als Nutzungsausfall ersetzt verlangt werden kann (siehe oben) und insoweit nicht von dem Ausschluss in Ziffer 16.3 erfasst wird.

142

Die Regelung in Ziffer 16.3 ist nicht gemäß §§ 307, 310 Abs. 1 BGB unter Berücksichtigung der Wertung des § 309 Nr. 7 BGB unwirksam.

143

Die Regelung in dem Vertrag vom 17.10.2007 und damit auch von Ziffer 16.3 können nicht als Allgemeine Geschäftsbedingungen angesehen werden.

144

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin in allen von ihr bisher geschlossenen Verträgen eine Ziffer 16.3 entsprechende Regelung verwandt hat. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob die Parteien die Regelung Ziffer 16.3 individuell ausgehandelt haben, was die Beklagte ausdrücklich bestreitet. Nicht bestritten ist indes der Vortrag, dass die Klägerin den zunächst unter dem 05.10.2007 übersandten Vertragsentwurf zur vollständigen Disposition der Beklagten gestellt hat. Dementsprechend ist es auch zu nicht unerheblichen Änderungen in dem Vertrag vom 17.10.2007 gegenüber dem Entwurf vom 05.10.2007 gekommen. Insbesondere ist die Gewährleistungsfrist verlängert worden. Der Entwurf vom 05.10.2007 sah unter Ziffer 10.3 noch eine Gewährleistung von 12 Monaten vor, in dem Vertrag vom 17.10.2007 ist nunmehr eine solche von 24 Monaten enthalten. Nach Ziffer 4.7 des Entwurfes belief sich die Summe der Gewährleistungsbürgschaft nur auf 150.000,00 €, gemäß Ziffer 4.5 des Vertrages vom 17.10.2007 dann auf 294.000,00 €. Im Verkehr zwischen Unternehmern ist es zur Verneinung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausreichend, dass dem anderen Teil eine angemessene Verhandlungsmöglichkeit eingeräumt wird (Palandt-Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Aufl. 2011, § 305, Rdn. 22). So liegt der Fall - wie soeben dargelegt - hier. Wenn der Geschäftsführer der Beklagten, wie er in der mündlichen Verhandlung vom 04.11.2010 erklärt hat, der Klausel Ziffer 16.3 eigentlich keine große Bedeutung beigemessen hat, weil er bisher keine schlechten Erfahrungen gemacht hat und große Schadensersatzansprüche aus seiner Sicht in der Praxis ohnehin nicht auftauchen, bedeutet dies nicht, dass keine Verhandlungsmöglichkeit bestand. Der Geschäftsführer der Beklagten hat lediglich keine besondere Verhandlungsnotwendigkeit gesehen. Dies indes ohne Bedeutung.

145

Die Wirksamkeit der Regelung in Ziffer 16.3 ist daher nicht an den §§ 305 ff. BGB zu messen.

146

Die Regelung in Ziffer 16.3 ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 276 Abs. 3 BGB unwirksam. Die Klausel enthält keine direkte Aussage zum Verschuldenserfordernis als Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs. Soweit mittelbar die Klausel auch Schadensersatzansprüche aus vorsätzlicher Pflichtverletzung erfasst, kann die Regelung aber ohne Weiteres so ausgelegt werden, dass sie nicht für Schadensersatzansprüche gilt, die auf vorsätzlichem Verhalten beruhen. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion steht nicht entgegen, da für die Regelung nicht die Maßstäbe für Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten.

147

Bei den geltend gemachten Schadenspositionen wie entgangene Roherträge aus Produktion und Verkauf der vertragsgegenständlichen Profile TR 135, TR 200 und TR 206, vergebliche Aufwendungen für Testmaterial für den Probebetrieb, Personalmehrkosten, Nichtamortisation der Aufwendungen für die Halle, in welcher die Anlage aufgestellt worden ist, Wertverlust des Materiallagers sowie Abbaukosten und Lagerungskosten für die abgebaute Anlage handelt es sich um indirekte Schäden und Folgeschäden im Sinne der Regelung in Ziffer 16.3.

148

Die weitergehende Widerklage war daher abzuweisen. Dies gilt auch für den Widerklageantrag zu Ziffer 3. Es ist nicht ersichtlich, welche nicht bezifferbaren unmittelbaren Schäden vorliegen könnten.

149

Auch bei den Kosten für die vorprozessuale Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe handelt es sich um indirekte bzw. Folgeschäden im Sinne von Ziffer 16.3 des Vertrages.

150

Die Widerklage war daher abzuweisen, soweit sie über den austenorierten Umfang hinausgeht.

151

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.