Landgericht Dortmund, 3 O 552/09

T a t b e s t a n d

Die Klägerin nimmt ihren Kommanditisten, der sich an der Beklagten als einer der Publikumsgesellschaft beteiligt hatte, auf Rückzahlung von Ausschüttungen in Anspruch, die dem Beklagten gemäß § 11 des Gesellschaftsvertrages als gewinnunabhängige Ausschüttung ausgezahlt wurden. Der Beklagte hatte vor 1995 einen Fondsanteil in Höhe von 25.564,59 € (ursprünglich 50.000,00 DM) gezeichnet.

Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält in § 11 u. a. folgende Regelung:

„1.

Der im Jahresabschluss ausgewiesene Gewinn oder Verlust eines Geschäftsjahres ist den Kommanditen entsprechend dem Verhältnis der nominellen Kommanditanteile ... voll zuzuweisen. ...

Der nach der vorstehenden Bestimmung zu verteilende Gewinn wird an die Gesellschafter ausgeschüttet, es sei denn, dass die Liquiditätslage der Gesellschaft eine Ausschüttung nicht zulässt.

Unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust schüttet die Gesellschaft für den Fall, dass die Liquiditätslage es zulässt, ab 1995 einen Betrag in Höhe von voraussichtlich 7 % in den Jahren 1995 bis 2000 nur seine 7,5 %, 2001 8 %, 2002 9 %, 2003 10 %, 2004 des Kommanditkapitals p. a. an die Gesellschafter aus, der auf das Darlehenskonto gebucht wird. Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahme verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung der Darlehensverbindlichkeit.

... .“

Der Beklagte erhielt, beginnend ab 1995 Zahlungen in einer Gesamthöhe von 7.669,38 €. Wegen Der Einzelheiten der Zahlungen von jeweils in den Jahren 1995 und 1996 über 1.750,00 DM und 3.500,00 DM sowie in den Jahren 2005/2007 in Höhe von 2.045,17. und zweimal 1.022,58 € wird auf die Schreiben Blatt 71, 74, 77, 80, 82 und 86 der Akten Bezug genommen. Die Schreiben enthielten jeweils den Hinweis: die Ausschüttung sei „steuerfrei“ In den Jahren 2005 bis 2007 enthielten sie zusätzlich den Hinweis, die Ausschüttungen seien „Entnahmen und müssten in der Steuererklärung nicht angegeben werden“.

Die Gesellschafterversammlung der Klägerin fasste am 25.06.2009 im Zuge eines Sanierungsversuchs der Gesellschaft den Beschluss, die an die Gesellschafter geflossenen Ausschüttungen zurückzufordern. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schreibens Blatt 10 der Akten Bezug genommen. In Umsetzung des Beschlusses kündigte die Klägerin das Darlehen im Juli 2009 mit einer Frist von 3 Monaten nach Erhalt des Schreibens, spätestens zum 12.10.2009. Mit weiteren Schreiben vom 09.10.2009 (Blatt 44 der Akten) und 28.10.2009, letzteres mit Fristsetzung zum 13.11.2009 (Einzelheiten Blatt 51 der Akten) forderte die Klägerin zur Zahlung des mit der streitgegenständigen Klage geforderten Betrages auf. Mit Anwaltsschriftsatz vom 24.11.2009 forderte die Klägerin, nunmehr vertreten durch ihre jetzigen Bevollmächtigten, unter Fristsetzung zum 08.10.2009 erneut zur Zahlung des Klagebetrages zuzüglich vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 663,16 € auf (Einzelheiten Blatt 30 der Akten).

Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte sei zur Darlehensrückzahlung verpflichtet. Die Inanspruchnahme stütze sich auf § 11 des Vertrages. Insbesondere unterliege es keinem Zweifel, dass ausweislich der Fassung der Regelungen in § 11 die gewinnunabhängigen Ausschüttungen darlehensweise gewährt seien. Die diesbezügliche Darstellung in § 11 Ziffer 1 und 3 verstehe sich aus der Formulierung selbst. Insbesondere sei auch die Rechtsnatur der Ausschüttungen als Darlehen angesichts des Vertrages aus sich selbst heraus augenfällig.

Soweit beklagtenseits Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss oder Prospekthaftung im Hinblick auf die Darlehensqualität der Ausschüttungen entgegengehalten würden, bestehe ein aufrechenbarer Gegenanspruch nicht. Insoweit seien die erteilten Hinweise im Prospekt zur Qualität der Ausschüttungen sowie insbesondere zur Haftung bei Entnahmen hinreichend. Die diesbezügliche Darstellung enthalte nämlich – insoweit unstreitig - den Hinweis „da jedoch infolge der Entnahmen, z. B. Ausschüttungen, das Eigenkapital herabgesetzt wird, legt gemäß § 172 HGB die Haftung in der Höhe der Ausschüttung, soweit diese zu einer Verminderung des Kapitalkontos geführt haben, wieder auf. Wegen der weiteren Einzelheiten der Hinweise im Prospekt wird auf die Anlage B 2 (= Blatt 66 der Akten) Bezug genommen.

Die Klägerin hat nach teilweiser Rücknahme ihres Begehrens hinsichtlich der vorgerichtlichen Kosten auf 535,60 € im Termin beantragt,

den Beklagten wie erkannt zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht, seitens der Klägerin könne ein Rückzahlungsanspruch nicht auf § 11 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages gestützt werden. Insoweit sei die Regelung ausschließlich als Regelung zu verstehen, die die Außenhaftung betreffe. Die Forderung zur Rückzahlung sei vielmehr als Beitragserhöhung oder Nachschussverlangen zu verstehen. Zu einem derartigen Nachschuss sei der Beklagte aber nicht verpflichtet. Der Klägerin stehe auch deshalb kein Rückzahlungsanspruch zu, da es sich nicht um ein Darlehen handele. Allein der Verbuchung der Ausschüttung auf dem Darlehenskonto besage nicht, dass die Ausschüttungen auch als Darlehen zu behandeln seien. Insoweit fehle es an den erforderlichen den Darlehensvertrag als einen solchen bestimmenden Erklärungen: nämlich an einem Angebot und einer entsprechenden Annahme. Daran ändere die bilanzrechtliche Handhabung nichts.

Überdies habe die Rückforderung betreffende Beschluss vom 25.06.2009 seine Grundlage verloren. Ansatz gewesen sei seinerzeit die Sanierung des Fonds. Auf der außerordentlichen Versammlung vom 22.12.2009 sei man überein gekommen, dass das Sanierungskonzept, welches Grundlage der Ermächtigung zur Rückforderung der Darlehensbeträge gewesen sei, als gescheitert anzusehen sei. Daher habe man den Beschluss gefasst, schnellstmöglichst den Verkauf des Schiffes, auf den sich der Fonds bezieht, anzustreben.

Schließlich bestehe ein Schadensersatzanspruch der Beklagten, mit dem hilfsweise die Aufrechnung erklärt werde. Die Klägerin hafte dem Beklagten wegen eines Prospektfehlers. Im Verkaufsprospekt sei lediglich unvollständig über die Haftungsrisiken informiert worden. Insoweit sei insbesondere unvollständig belehrt worden. Es sei nur pauschal über die Möglichkeit eines grundsätzlichen Wiederauflebens der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB belehrt worden. Nicht belehrt worden sei jedoch darüber, dass jeder Gläubiger der Gesellschaft auch Freistellungsansprüche des Treuhänders gegen den Anleger pfänden könnte. Ein solcher Hinweis sei jedoch erforderlich gewesen. Für den Beklagten streite die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens dahingehend, dass er bei vollständiger Aufklärung die Anlage nicht gezeichnet hätte. Daraus resultiere ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung in Höhe von 25.564,59 €.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist im geltend gemachten Umfang vollumfänglich begründet.

Die Klägerin steht gegen den Beklagten der Zahlungsanspruch in Gesamthöhe von 7.669,39 €, gestützt auf § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages i. V. m. dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 25.06.2009 zu.

Der Beklagte ist gemäß § 11 Ziffer 3 i. V. m. § 609 BGB a. F. zur Rückzahlung der als „Ausschüttungen“ an ihn ausgekehrten Teilbeträgen aus den Jahren 1995 und 1996 in Höhe von insgesamt 7.000,00 DM sowie aus den Jahren 2005 bis 2007 von 4.090,33 € verpflichtet.

Wegen der einzeln erhaltenen Beträge wird auf die Auszahlungsanweisungen Blatt 71, 74, 77, 80, 82, 86 der Akten Bezug genommen.

Die zugewandten Beträge sind rechtlich als darlehnsweise gewährt zu bewerten. Bei den damals gezahlten und nunmehr zurückgeforderten Beträgen handelt es sich um Zahlungsbeträge, die dem Beklagten – ob der ausdrücklichen Benennung als Ausschüttung (im Hinblick auf die Regelung in § 11 Ziffer 3 des Vertrages) – als gewinnunabhängig gewährt und damit darlehensweise ausgekehrt worden waren. Bereits die Formulierung des § 11 Abs. 3 macht deutlich, dass die Ausschüttungen mit dem Vorbehalt der Rückforderungen gewährt worden sind; nämlich im Verhältnis zur Gesellschaft als Darlehen bzw. im Falle deren Vereinnahmung durch den Fondszeichner, hier den Beklagten, belastet mit dem Risiko der Rückforderung durch Insolvenzgläubiger nach Maßgabe des § 172 HGB gezahlt worden sind.

Die hier in der von Vertragskonzeption in § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages getroffene Regelung erweitert in zulässigerweise die gesetzliche Regelung des § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB. Sie ermöglicht es der Gesellschaft, nicht nur Gelder aus Bilanzierten Gewinnen auszuschütten, sondern auch gewinnunabhängige Ausschüttungen an Kommanditisten vorzunehmen. Diese – rechtlich anerkannte – (vgl. BGH-NJW 1982, 2065 und NJW 1982, 2066) gewählte Gestaltungsform ist vorliegend gewählt, um Ausschüttungen an die Kommanditisten vorbehaltlich der aktuellen Liquidität der Gesellschaft auch ausführen zu können, wenn Gewinne nicht erzielt sind oder deren Existenz ungewiss ist.

Diese Auszahlungen unterliegen nach dem für jeden Kommanditisten aus dem Gesellschaftsvertrag unmittelbar einsichtigen Regelwerk der Rückforderung. Aus ihnen wird, wie in § 11 Nr. 3 des Vertrages unmissverständlich klargestellt, eine Darlehensverbindlichkeit „gebildet“, wie sie dann folgerichtig auf dem Darlehenskonto des Gesellschafters verbucht wurde. Bedürfte es hierzu noch einer Klarstellung, so wird durch die weitere Regelung überdeutlich, dass für „Kommanditisten, die die Ausschüttung nicht abrufen, sondern stehen lassen, eine solche Verbindlichkeit nicht begründet wird“ und sie dann folgerichtig keiner Haftung nach Maßgabe des §§ 172, 176 HGB ausgesetzt sind.

Fehl geht auch der Hinweis des Beklagten, es handele sich bei den Ausschüttungen nicht um gewinnunabhängige Ausschüttungen. Dem stehen der Inhalt der auszahlungsankündigenden Schreiben aus den bereits zitierten Urkunden Blatt 71, 74, 77, 80, 82, 86 entgegen. Dort ist nämlich ausdrücklich ausgewiesen, dass es sich um „Ausschüttungen“ handelt, die keine Gewinne seien und daher insbesondere in der Steuererklärung nicht angegeben werden müssten. Die diesbezügliche Erklärung findet sich nicht nur aus den zeitnah zur Rückforderung der Darlehen gefassten Schreiben aus den Jahren 2005 bis 2007, sondern findet sich bereits in den Schreiben der Jahre 1995 und 1996. Insoweit ist für jeden Anleger – dies gilt erst recht für den Beklagten, der von Beruf Versicherungsmakler ist – ersichtlich, dass sich bei den hier erhaltenen Beträgen nicht um Gewinne, sondern um Ausschüttungen nach Maßgabe des § 11 handelt. Anders kann und hat der Beklagte den Hinweis auf die nicht bestehende Steuerpflicht der vereinnahmten Beträge nicht verstanden. Insoweit ist das diesbezügliche Bestreiten des Beklagten, „es werde bestritten, dass die Ausschüttungen nicht aus Gewinnen stammten“, schlicht unsubstantiiert und widerlegt sich bei verständiger Würdigung angesichts der Inhalte der den jeweiligen Zahlungen zugeordneten Ankündigungsschreiben schon selbst.

Vor diesem Hintergrund besteht nicht der geringste Zweifel, dass es sich bei der von der gesamten Gesellschafterversammlung Juni 2009 getroffenen Entscheidung, die Darlehensbeträge zurückzufordern, nicht um eine nachträgliche Beitragserhöhung oder gar eine Nachschussverpflichtung handelt. Von einer Nachschusspflicht kann nämlich nur gesprochen werden, wenn die Hafteinlage des Kommanditisten erhöht oder Verluste ausgeglichen werden. Beides ist nicht der Fall. Vielmehr wird hier gerade durch die Rückforderung, die durch den Kapitalabschluss begründete teilweise Außenhaftung nach HGB wieder zurückgeführt.

Insoweit ist rechtlich anerkannt, dass die Rückforderung von Teilrückzahlungen der erbrachten Einlagen in Form von Sonderausschüttungen gerade kein Fall von Nachschusspflichten darstellt (vgl. insoweit auch LG Dortmund 10 O 177/09, Urteil vom 24.02.2010).

Soweit seitens des Beklagten eingewandt wird, es fehle an einer Grundlage für die Darlehensrückführung, weil der Beschluss aus Juni 2009 wegen des Scheiterns der seinerzeitigen Sanierungskonzeption seine Grundlage verloren habe, greift auch dieser Einwand nicht durch. Dabei kann dahinstehen, ob die beklagtenseits angeführte Verkaufsentscheidung für das Fondsobjekt – der Verkauf des Schiffes selbst – tatsächlich ins Auge gefasst und/oder zwischenzeitlich sogar von der Gesellschafterversammlung beschlossen worden ist. Insoweit dient nämlich beides, sowohl die Rückforderung der Darlehensbeträge wie auch die Veräußerung des Fondsobjekts dazu, eine Insolvenz des Fonds selbst zu vermeiden.

Insoweit hat selbst dann der Rückforderungsbeschluss aus Juni 2009 seine Grundlage nicht verloren, wenn der diesbezügliche Vortrag des Beklagten bei der getroffenen Entscheidung unterstellt wird.

Schließlich hat der Beklagte auch nichts dazu vorgetragen, dass das Rückzahlungsbegehren der Klägerin deshalb rechtsmissbräuchlich ist, weil diese ihm gegenüber zur Auszahlung von (Überschuss)Beträgen verpflichtet sei. Es fehlt insbesondere jeder Hinweis auf einen Überschuss des Fonds nach Rückforderung der Gesamtdarlehen und Veräußerung des Schiffes.

Auch ein sonstiger Erstattungsanspruch des Beklagten gegen die Gesellschaft ist nicht ersichtlich. Ein solcher besteht insbesondere auch nicht aus § 110 HGB. Ein solcher Anspruch wäre nur zu bejahen, wenn die hier abverlangte Zahlung als solche zu qualifizieren wäre, die der Beklagte quasi als Sonderopfer an die Gesellschaft erbracht hätte. Ein solches Sonderopfer liegt aber bereits deshalb nicht vor, weil hier der Beklagte auf eine rechtliche Verpflichtung – nämlich die aus der darlehensweise erfolgten Ausschüttung hin – gezahlt hat. Der Beklagte ist gerade aus den aufgezeigten Gründen verpflichtet, die erhaltene Sonderausschüttung an die Klägerin zurück zu gewähren.

Auch soweit der Beklagte sich auf aufrechenbare Gegenansprüche wegen Prospekthaftung bzw. aus culpa in contrahendo bezieht, besteht ein solcher Ersatzanspruch nicht.Für einen prospektunabhängigen Beratungsfehler, für den die Klägerin in zurechenbarer Weise einzustehen hätte, ist weder substantiiert etwas dargetan noch aus den Umständen ersichtlich.

Auch ein Schadensersatz begründender Prospektfehler des Ausgabeprospektes ist nicht ersichtlich. Insoweit enthält die Regelung zur Haftung (vgl. Blatt 66 der Akten) den ausdrücklichen Hinweis auf die Folge von Entnahmen für das Wiederaufleben der Haftung nach § 172 HGB. Insoweit ist ausdrücklich gerade auf Ausschüttungen als Fall der Entnahme und des Wiederauflebens der Haftung nach § 172 HGB verwiesen.

Nicht zu verkennen ist, dass zwar mit dieser Regelung ausdrücklich nur die Haftungen im Verhältnis mit möglichen Gläubigern der Fonds-Gesellschaft, insbesondere im Falle deren Insolvenz, behandelt werden.

Dies ist jedoch unschädlich. Eines ausdrücklichen Hinweises hinsichtlich der Folgen für den Anleger hinsichtlich der Ausschüttungen im Verhältnis zur Gesellschaft oder deren Gläubigern bedurfte es jedoch nicht. Insoweit ist schon darauf hinzuweisen, dass die Frage der Insolvenz für die Außenhaftung nach § 176 HGB ohne Bedeutung ist. Gegenüber dem nicht die Einlage erbringenden Gesellschafter besteht eine solche Haftung in jedem Falle. Insoweit besteht auch eine Zugriffsmöglichkeit für Gläubiger der Gesellschaft.

Eines diesbezüglichen besonderen Hinweises bedurfte es nicht, da dies Folge der gesetzlichen Regelungen der §§ 172 ff HGB ist und - wie aufgezeigt - gerade das Risiko der Inanspruchnahme nach § 176 HGB bei Inanspruchnahme der gewinnunabhängigen Zahlungen hingewiesen wurde.

Keiner Aufklärung bedurfte der Anleger hinsichtlich der Folgen der Ausschüttung im Verhältnis zur Gesellschaft selbst. Denn angesichts der Abfassung des § 11 ist für jedermann ob der dort gewählten Formulierungen ersichtlich, dass die Ausschüttungen nur darlehensweise gewährt werden. Sie werden ausweislich der Regelung des § 11 Ziffer 3 auf „Darlehenskonten“ gebucht. Insoweit ist für jedermann mit der Bezeichnung Darlehenskonto ersichtlich, dass es sich hier im Verhältnis von Gesellschaft zu Gesellschafter um eine Forderung der Gesellschaft gegenüber dem beklagten Anleger handelt.

Einer weitergehenden Erklärung im Prospekt bedarf es nicht. Insbesondere bedarf es auch keiner ausdrücklichen Regelungen dahingehend, wann und unter welchen Bedingungen im Innenverhältnis die Klägerin zur Kündigung des Darlehens berechtigt ist. Bei – wie hier unverzinslichen Darlehen – bestimmt sich die Rückforderbarkeit nach dem Gesetz, speziell nach § 488 BGB n. F. bzw. § 607, 609 a. F. Wann seitens der Gesellschaft ein entsprechender der Beschluss gefasst werden kann, bestehende Darlehen zu kündigen und zur Zahlung fällig zu stellen, bemisst sich ebenfalls nach geltendem Recht – hier dem der Beschlussfassung der Gesellschaft. Insoweit bedarf es keinerlei klärenden Hinweise im Fondsprospekt.

Unklarheiten bestehen für keinen potentiellen Anleger, mag dessen Bildungsniveau auch nur einfach strukturiert sein. Was ein Darlehen ist und dass ein Darlehen mit der Gefahr der Rückforderbarkeit belastet ist, weiß jedermann. Das dies erst recht der Beklagte gewusst hat, der als Versicherungsmakler tätig ist, unterliegt erst recht nicht dem geringsten Zweifel.

Mit der im Juni ausgesprochenen Kündigung war das Darlehen spätestens zum 31.10.2009 zur Zahlung fällig.

Auch die Zins- und Verzugsschadensersatzansprüche sind aus §§ 286, 288 BGB begründet

Der Beklagte befand sich ob der vorgerichtlichen Schreiben der Klägerin selbst (Schreiben vom 09.10.2009) sowie jedenfalls ob des Schreibens vom 28.10.2009 unter Fristsetzung zum 13.11.2009 mit der Zahlung im Verzug. Zinsen waren mithin gemäß § 286 auf den Rückforderungsbetrag, wie beantragt, seit dem 01.11.2009 zur Zahlung fällig und zuzusprechen (§§ 286, 288 BGB).

Gestützt auf § 286 kann die Klägerin auch geltend gemachte vorgerichtliche Kosten auf Basis einer 1,3/10-Gebühr für ihre vorgerichtliche Tätigkeit beanspruchen. Zum Zeitpunkt der Beauftragung – nämlich im November 2009 – befand sich der Beklagte, wie aufgezeigt, angesichts der Mahnungen der Klägerin selbst bereits in Verzug.

Das vorgerichtliche Tätigwerden der jetzigen Bevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 24.11.2009, in dem jener Zahlungsfrist zum 08.12.2009 gesetzt hat, war somit zu einem Zeitpunkt veranlasst, als sich der Beklagte bereits im Verzug befand. Die Einschaltung eines Anwalts seitens der Klägerin zur Rechtsverfolgung war insoweit auch geboten, so dass die Inanspruchnahme auch hinsichtlich ihrer vorgerichtlichen Tätigkeit nach § 286, 249 BGB einen Erstattungsanspruch begründet. Auf Basis des reduzierten Satzes von 1,3-Gebühren war der Beklagte insoweit zur Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Höhe 535,60 € zu verurteilen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 91 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.