1

T a t b e s t a n d

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Der Kläger begehrt Schadensersatz und Freistellung wegen einer Beteiligung an der N. Der Kläger ist seit vielen Jahren ein vermögender Kunde der Stadtsparkasse E. Diese schickte ihn zur Beratung in Fragen der Vermögensanlage zu der Beklagten, die ihre 100 %ige Tochter ist. Der Kläger zeichnete nach Beratung durch den Mitarbeiter N2 der Beklagten am 07.12.1999 die oben genannte Fondsbeteiligung in Höhe von 100.000,00 DM. Die Einzelheiten des Beratungsgesprächs sind zwischen den Parteien streitig. Der Kläger hatte den Fondsprospekt von der Beklagten zugesandt oder übergeben erhalten. Der beworbene geschlossene Medienfonds sah eine Laufzeit bis zum 28.06.2016 vor. Das Gesamtinvestitionsvolumen betrug 122.380.000,00 DM. Die Zeichnungssumme betrug mindestens 100.000,00 DM und war zu 52,2 % zu finanzieren und zu 47,8 % als Eigenkapital zu erbringen. Die Beteiligung erfolgte über die Treuhandkommanditistin U. Zur Finanzierung des Darlehensanteils nahm der Kläger bei der C-Bank mit Vertrag vom 07./09.12.1999 ein Darlehen über 52.200,00 € auf, das mit 5 % jährlich mit Zinsbindung bis zum 28.06.2016 zu verzinsen war. Das Darlehen war bis zum 28.06.2016 tilgungsfrei und war am Ende der Laufzeit in einem Betrag zurückzuzahlen.

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Zur Eigenkapitalvermittlung heißt es im Prospekt auf Seite 39: „Die Fondsgesellschaft hat die B, die I-Bank und die W-Bank mit der Organisation, Betreuung und Abwicklung des Vertriebs des Kommanditkapitals beauftragt, wobei alle genannten Unternehmen für die Vermittlung von Anlegern Dritte einschalten können, die zu diesem Zweck unmittelbar in Vertragsbeziehung mit der Fondsgesellschaft treten und einen auf das von ihnen jeweils vermittelte Kommanditkapital entfallenden Teil der Vertriebsprovision erhalten. …..“

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Auf Grund der Beteiligung des Klägers erhielt die Beklagte für die Vermittlung der Fondsbeteiligung eine Provision aus dem vom Kläger eingebrachten Eigenkapital. Dies teilte sie dem Kläger, der hiervon keine Kenntnis hatte, nicht mit. Der Kläger leistete die Bareinlage und nahm das Darlehen zur Auszahlung an die Fondsgesellschaft auf. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers forderten die Beklagte mit Schreiben vom 23.09.2009 auf, die Schadensersatzpflicht im Grunde nach anzuerkennen.

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Der Kläger behauptet, bei der Beratung habe insbesondere der Berater Herr N2 unter Beteiligung des weiteren Beraters der Beklagten, Herrn C, hervorgehoben, dass die Beteiligung effektiv steuerlich ausgerichtet sei und für den Kläger angesichts seines Einkommens außerordentlich interessant sei. Er habe daraufhin auch drei weitere Beteiligungen an Filmfonds im Jahre 2000 und 2001 gezeichnet. Ihm sei erklärt worden, dass die Anlage für gut verdienende Bürger eine nach Steuern gute Rendite ausweise, der Vermögensbildung diene und, so der Berater C, dass das steuerliche Konzept in jeder Beziehung sicher sei und schon Welten zusammenbrechen müssten, wenn derartige Beteiligungen platzen würden. Dieser Rat sei unabhängig von der später erfolgten geänderten Sichtweise der Finanzverwaltung falsch gewesen, da er nicht das Alter des Klägers und dessen fortlaufend hohes Einkommen berücksichtigt habe, so dass Veräußerungserlöse auf einen Schlag noch während der beruflich aktiven Zeit des Klägers angefallen wären. Er sei davon ausgegangen, dass die Beklagte für die Vermittlung der Anlage keine Provision erhalte. Wäre er über die Provision aufgeklärt und informiert worden, hätte er davon abgesehen, die Fondsbeteiligung zu zeichnen.

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Der Kläger beantragt,

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1.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.439,75 € nebst Zinsen in

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Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 13.10.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der von dem Kläger unter dem 07.12./09.12.1999 gezeichneten Beteiligung an der N in H über insgesamt 100.000,00 DM = 51.129,19 €;

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2.              die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen wirtschaftlichen

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Nachteilen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der N in H im Nennwert von 100.000,00 DM entstehen, freizustellen, insbesondere den Kläger von Ansprüchen der I-Bank aus der im Fondskonzept vorgesehenen Anteilsfinanzierung über die I-Bank zu dem Darlehenskonto 40930949 in Höhe von insgesamt 52.200,00 DM = 26.689,44 € freizustellen,

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3.              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem

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Kläger jeden Schaden aus der Vermittlung und Empfehlung der vorgenannten Kapitalanlage zu ersetzen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie behauptet, die im Emissionsprospekt genannten Risiken seien im Einzelnen ausführlich angesprochen und besprochen worden. Das steuerliche Konzept der Zeichnung sei mit dem damaligen Steuerberater des Klägers, Herrn T, abgestimmt gewesen. Er sei bei Zeichnung mindestens eine Woche lang im Besitz des Fondsprospektes gewesen. Ferner seien mit dem Kläger die im Prospekt ausgewiesenen Eigenkapitalvermittlungskosten in Höhe von 5 % der Investitionssumme mithin 6.116.500,00 DM besprochen worden. Weitere Eigenkapitalvermittlungskosten seien nicht entstanden und auch nicht der Beklagten zugutegekommen. Für den Kläger sei es nicht von Bedeutung gewesen, ob und inwieweit die Beklagte unterhalb einer Marge von 15 % in den Provisionen oder sogenannte Rückvergütungen aus der Eigenkapitalvermittlung erhalten würde. Der Kläger habe als Geschäftsführer einer GmbH gewusst oder hätte zumindest wissen müssen, dass die Beklagte als bilanzierende GmbH mit eigener Gewinnerzielungsabsicht ihre Tätigkeit zur Vermittlung und Beratung im Bereich der Vermögensanlage nicht unentgeltlich erbringen könne. Dem Kläger sei mangels seiner Inanspruchnahme für eine Beratungsvergütung bewusst gewesen, dass die Beklagte ihre Vergütung über eine Provision aus Fondsbeteiligung erhalten würde. Da er nicht weiter nachgefragt habe, sei dieser Umstand für ihn nicht erheblich hinsichtlich der Entscheidung zum Erwerb der Fondsbeteiligung gewesen.

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Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von 24.439,75 € sowie Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit wegen Aufklärungspflichtverletzung aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Beratungsvertrag gegen die Beklagte zu.

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1.

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Ein Beratungsvertrag ist zwischen den Parteien nach deren übereinstimmenden Vortrag geschlossen worden. Die Beklagte schuldete daher eine anleger- und objektgerechte Beratung (BGHZ 123, 126, 128). Diese Pflicht hat sie verletzt, indem sie nicht auf die ihr versprochene Rückvergütung hinwies. Eine Bank oder ein Finanzinstitut, das Kunden über Kapitalanlagen berät, hat diesem offenzulegen, wenn hinter dem Rücken des Anlegers Provisionen aus den Zahlungen des Anlegers von der Fondsgesellschaft an die beratende Bank zurückfließen (BGH, Beschluss vom 29.06.2010 –XI ZR 308/09-; Urteil vom 27.10.2009, BeckRS 2009, 86793; Urteil vom 12.05.2009, VersR 2009, 1370; Beschluss vom 20.01.2009, VersR 2009, 690; Urteil vom 19.12.2006, VersR 2007, 953; BGHZ 170, 226 (234); OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009- 31 U 70/09-; Urteil vom 23.9.2009- 31 U 31/09- beide veröffentlicht unter www.justiz.nrw.de; OLG Celle, Urteil vom 21.10.2009, 3 U 86/09, veröffentlich unter app.olg-ol.niedersachen.de; OLG Stuttgart Urteil vom 6.10.2009 6 U 126/09 bei Juris mit Anm. Podewils in jurPR-BKR 12/2009 Anm. 2; OLG Karlsruhe Urteil vom 03.03.2009- 17 U 371/08 ). Grund für die Aufklärungspflicht ist der Interessenkonflikt des Beraters, der infolge der umsatzabhängigen Rückvergütung ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, diese Beteiligung zu empfehlen. Diese Beratungspflicht ist sowohl bei der Beratung über Finanzinstrumente im Sinne des WpHG a.F. wie auch bei der Beratung über Beteiligungen an geschlossenen Fonds gleichermaßen gegeben. Bei beiden Anlagen kann der Kunde ohne Offenlegung nicht einschätzen, ob die Bank ihm die Anlage nur deshalb empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (vgl. BGH VersR 2007, 953). Die erforderliche Aufklärung wurde dem Kläger hier auch nicht durch den Fondsprospekt erteilt. Anders als in der vom BGH mit Urteil vom 27.10.2009 entschiedenen Fallkonstellation, bei der im Fondsprospekt die an die beratende Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen waren (vgl. BGH a.a.O. Textziffer 31), ist dies hier nicht geschehen. Dass die Provision für die Eigenkapitalvermittlung an die Beklagte rückvergütet werde, ist dem Prospekt nicht zu entnehmen. Allein der Hinweis, dass die beteiligten Banken berechtigt seien, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen, gebietet nicht den Schluss, dass mit „Dritte“ auch die Beklagte gemeint sein könne. Vielmehr kann der Kläger unter Dritten nur solche Personen oder Gesellschaften verstehen, die nicht dazu berufen sind, in seinem Interesse zu handeln. Auch ist weder im Prospekt noch im Beratungsgespräch die Höhe der der Beklagten zufließenden Rückvergütung genannt worden. Dies wäre indessen erforderlich, weil nur der Anleger, der die Höhe der Rückvergütung kennt, das Umsatzinteresse der Bank vollständig ermessen und abschätzen kann, um abzuwägen, ob es der Bank nur um den Erhalt der Rückvergütung oder die Empfehlung eines für den Anleger optimalen Produktes geht (vgl. OLG Celle a.a.O.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist hier hinter dem Rücken des Klägers der Rückfluss an sie erfolgt. Sie hätte ihre Aufklärungspflicht entsprechend dem oben genannten Urteil nur dann ohne weitere Hinweise erfüllen können, wenn der rechtzeitig ausgehändigte Fondsprospekt zutreffend über die an sie gezahlten Beträge der Eigenkapitalbeschaffung Auskunft gegeben hätte. Sofern Teile der Ausgabeaufschläge bzw. Verwaltungsgebühren an die Banken für den Vertrieb der Fondsbeteiligung zurückfließen, ist der Kunde hierüber aufzuklären (vgl. auch Dörfler/Pallasky, Kurzkommentar zu BGH Urteil vom 27.10.2009 in EWiR 2010,11,12).

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Diese Grundsätze gelten auch für die Beklagte. Sie wurde nicht als freier Anlageberater tätig. Dieser braucht ungefragt nicht über die erwartete  Rückvergütung aufklären, wenn der Kunde keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (BGH Urteil vom 14.4.2010 –III ZR 196/09). Nach dem Handelsregisterauszug besteht seit dem 10.5.1994 mit der kontoführenden Bank des Klägers als herrschendem Unternehmen ein Beherrschungs-  und Ergebnisabführungsvertrag. Der Kläger wurde als vermögender Kunde der kontoführenden Bank zur Anlageberatung an die Beklagte verwiesen, so dass der Kläger auch keinen Anlass zu der  Annahme hatte,  es handele sich bei der Beklagten um einen freien Anlageberater. Er brauchte daher auch nicht damit zu rechnen, dass die Beklagte eine Vergütung für ihre Tätigkeit von Seiten der Fondsgesellschaft erhalten werde, sondern konnte berechtigt davon ausgehen, dass seine Beratung  im Interesse der Mutter der Beklagten an Erhalt und Fortführung der Kontoverbindung erfolgte und damit abgegolten sei.

22

2.

23

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie ohne Verschulden gehandelt habe. Grundsätzlich ist das Verschulden gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu vermuten. Der Aufklärungspflichtige muss, wenn er sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (BGH Beschluss vom 17.09.2009 –XI ZR 264/08). Ein entschuldbarer Rechtsirrtum der Beklagten liegt hier nicht vor, da bereits vor dem Jahre 1999 die Pflicht Provisionen offenzulegen im Auftragsrecht bestand. Nach § 667 BGB sind Provisionen, die der Auftragnehmer ohne vorherige Billigung des Auftraggebers erhält, an den Auftraggeber herauszugeben (BGH NJW 2001, 2476; WM 1989,1047; WM 1990,462,464; NJW 1963,649; Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 667 Rn. 3 m.w.N.). Bei dem vorliegenden Beratungsvertrag, der aus Sicht des Kunden unentgeltlich ist, handelt es sich um einen Auftrag mit Geschäftsbesorgungscharakter. Das Finanzinstitut verpflichtet sich gegenüber dem Kunden, ihn in seinen Vermögensangelegenheiten zu beraten und nimmt damit selbstständig eine wirtschaftliche Tätigkeit wahr, die Sondervermögensinteressen betrifft. Es handelt, jedenfalls aus Sicht des Kunden fremdnützig, indem es sich um Angelegenheiten kümmert, für die sonst der Kunde zu sorgen hätte. Aus der lange vor 1999 begründeten Rechtsprechung zu § 667 BGB ergibt sich, dass die Rückvergütungen, die an die Beklagte geflossen sind, dem Kläger offengelegt hätten werden müssen, wenn sie sie einbehalten wollte. Denn Zweck der Zahlungen war gerade, für das Finanzinstitut einen zusätzlichen, nicht in den Interessen des Beratungskunden begründeten Anreiz für eine Förderung des Absatzes des Produktes zu schaffen und als Belohnung für die Vermittlung des Geschäfts zu wirken. Die Beklagte hätte daher der Rechtsprechung zu § 667 BGB entnehmen können, dass sie hier hinsichtlich der Rückvergütung offenlegungspflichtig war (vgl. BGH Beschluss vom 29.6.2010 –XI ZR 308/09; OLG Hamm Urteil vom 25.11.2009, aaO. Textziffer 71).

24

3.

25

Hinsichtlich der Kausalität spricht zu Gunsten des Klägers die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass der Kläger auch bei Aufklärung über die Rückvergütung den Fonds gezeichnet hätte (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2009). Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass der Kläger bei Offenlegung des Interessenkonflikts seines Beraters die Anlage gezeichnet hätte.

26

4.

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Da die unterlassene Aufklärung ursächlich für die Anlageentscheidung war, ist der Kläger so zu stellen, als hätte er die Anlage nicht gezeichnet. Er kann von der Beklagten daher die Erstattung des Eigenkapitalanteils in einer Gesamthöhe von 24.439,75 € sowie die Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit nebst Zinsen verlangen.

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5.

29

Der Zahlungsanspruch ist seit Rechtshängigkeit gemäß §§ 286, 288 BGB zu verzinsen. Darüber hinaus steht dem Kläger kein Zinsanspruch zu. Insoweit war die Klage abzuweisen.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.