1

T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um die Einstandspflicht der Beklagten aus einer zwischen ihnen bestehenden Berufshaftpflichtversicherung.

3

Der zum Diplom-Kaufmann ausgebildete Kläger ist als Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Insolvenzverwalter tätig. Er wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 01.03.2006 als Insolvenzverwalter in dem Verfahren über das Vermögen der Firma S, C-weg #, X (im Folgenden Schuldnerin) bestellt, nachdem er bereits durch Beschluss vom 09.02.2006 zum vorläufigen Insolvenzverwalter ernannt worden war. Der Kläger versicherte sich im Rahmen seiner gesetzlichen Haftpflichtversicherung gegen die Inanspruchnahme wegen von ihm bei diesen Tätigkeiten verursachten Vermögensschäden bei der Beklagten.

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Dem Versicherungsvertrag liegen u.a. die VH 556:06-Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Insolvenzverfahren (AVB-I) mit Risikobeschreibung zugrunde.

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In seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter führte der Kläger den Betrieb der Schuldnerin fort und beantragte bei der Sparkasse X als Insolvenzverwalter, ihm einen Massekredit in Höhe von 30.000,00 € einzuräumen. Mit Kreditvertrag vom 28.03.2006/28.04.2006 gewährte die Sparkasse X dem Kläger einen Kredit in laufender Rechnung bis zur Höhe von 30.000,00 €. Die Rückführung des Kredits sollte aus noch abzuarbeitenden Aufträgen der Schuldnerin erfolgen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.03.2006 zahlte die Sparkasse X dem Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter den Kredit in mehreren Teilbeträgen bis zum 04.04.2006 aus. An diesem Tag wies das Konto einen Sollsaldo von 26.580,74 € aus. Nach diesem Zeitpunkt berechnete die kreditierende Sparkasse noch Zinsen und Kosten in Höhe von 5.864,66 €.

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Am 14.09.2007 leistete der Kläger eine Teilzahlung in Höhe von 5.000,00 €, die von der Sparkasse verrechnet wurde. Seit diesem Zeitpunkt fielen noch Zinsen und Kosten in Höhe von 2.950,60 € an. Zum 29.05.2008 befand sich das Konto im Sollsaldo von 29.818,29 €. Die kreditierende Sparkasse mahnte den Kläger zur Rückführung des Schuldensaldos auf dem Konto an und kündigte schließlich mit Schreiben vom 28.05.2008 den eingeräumten Kredit in Höhe von 30.000,00 € fristlos und forderte ihn zur Zahlung des Schuldsaldos von 29.818,29 € auf. Mit Schreiben vom 28.05.2008 zeigte der Kläger dem Insolvenzgericht gegenüber die Masseunzulänglichkeit an.

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Daraufhin erhob die Sparkasse X unter dem 05.08.2008 gegenüber dem jetzigen Kläger Klage auf Zahlung von 29.818,29 €. In diesem Haftpflichtverfahren erster Instanz gewährte die Beklagte dem Kläger Deckungsschutz zur Abwehrung der Klage.

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Mit Urteil vom 22.04.2009 verurteilte das Landgericht Münster (AZ: 14 O 432/08) den Kläger zur Zahlung von 28.255,85 €. Zur Begründung führte es aus, dass der Kläger gemäß § 61 InsO zum Schadensersatz verpflichtet sei, weil er durch die Inanspruchnahme des Kontokorrentkredits nach dem 01.03.2006 pflichtwidrig eine Masseverbindlichkeit begründet habe, die aus der Insolvenzmasse nicht hätte erfüllt werden können.

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Gegen dieses Urteil wollte der Kläger Berufung einlegen, da das Urteil seiner Auffassung nach in rechtsfehlerhafter Weise ergangen war, er insbesondere einen Pflichtenverstoß nicht zu erkennen vermochte. Da die Beklagte keine Erfolgsaussicht für eine Berufung sah, lehnte sie mit Schreiben vom 08.06.2009 die Gewährung einer vom Kläger gewünschten Kostendeckungszusage für die Durchführung des Berufungsverfahrens ab, so dass das Urteil rechtskräftig wurde.

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Die geschädigte Sparkasse trat an den Kläger ihre Ansprüche aus dem Kontokorrent ab und forderte den Kläger zur Zahlung der Urteilssumme auf. Der Kläger beglich die Forderung nebst Zinsen wie auch die Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss in Höhe von 3.000,91 €. Beide Zahlungen sind Gegenstand der Klage.

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Der Kläger bestreitet auch im Deckungsprozess eine von ihm begangene Pflichtverletzung, im Wesentlichen damit, dass die von ihm berechneten Aufwendungen, Kosten und Zahlungszuflüsse einen positiven Saldo ergeben hätten. Ein von ihm zu dieser wirtschaftlichen Beurteilung der Aufträge seit Jahren verwendetes Formular in elektronischer Form, das auf seinem Laptop gespeichert und in 10 Besprechungen mit den Geschäftsführern der Insolvenzschuldnerin im Einzelnen besprochen und aktualisiert worden war, sei versehentlich gelöscht worden. Er bestreitet eine wissentliche Pflichtverletzung und trägt dazu vor, dass eine überschlägige Berechnung der Kosten und Rückflüsse positiv ausgefallen sei.

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Der Kläger beantragt,

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wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie verweigert nunmehr Deckung aus dem abgeschlossenen Haftpflicht-versicherungsvertrag und beruft sich zur Begründung auf den Risikoausschluss nach § 4 Nr. 5 AVB-I (wissentliche Pflichtverletzung). Dazu behauptet sie, der Kläger habe bewusst gegen die Pflichten eines Insolvenzverwalters verstoßen, weil eine überschlägige Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht ausreichend gewesen sei. Einen weiteren wissentlichen Pflichtenverstoß sieht sie auch darin, dass der Kläger das versehentlich gelöschte Formular auf dem Laptop nicht zusätzlich gesichert habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist in vollem Umfang begründet.

20

I.

21

Die Beklagte ist gemäß § 149 VVG a.F. (auf das streitgegenständliche Rechtsverhältnis der Parteien findet gemäß Art. 1 Abs. 2 EGVVG das bis zum 31.12.2007 geltende "alte" VVG Anwendung), § 1 AHB i.V.m. A § 1 AVB-I verpflichtet, dem Kläger die Zahlungen zu erstatten, die dieser aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung im Haftpflichtverfahren an die Haftpflichtgläubigerin erbracht hat. Die den Versicherungsfall auslösende Pflichtverletzung steht aufgrund der Bindungswirkungen des rechtskräftigen Haftpflichturteils für das vorliegende Deckungsverfahren fest. Die im Haftpflichtversicherungsvertrag von der Beklagten übernommene Deckungsverpflichtung hat sich durch die aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung geleistete Zahlung des Klägers in einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte konkretisiert. Von dieser Zahlungsverpflichtung ist die Beklagte nicht wegen des Eingreifens des Deckungsausschlusses frei geworden.

22

1.

23

In der Regel kann der Versicherungsnehmer seinen Haftpflichtversicherer nicht auf Zahlung der Haftpflichtsumme in Anspruch nehmen, weil es dem Haftpflichtversicherer frei steht, ob er den geltend gemachten Haftpflichtanspruch erfüllen oder den Versuch einer Abwehr unternehmen will. Deshalb geht das Begehren des Haftpflichtversicherten zunächst auf Feststellung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes. Ist das Bestehen des Haftpflichtanspruches jedoch rechtskräftig festgestellt, hat sich die Rechtsschutzverpflichtung des Haftpflichtversicherers erledigt. Wenn dann – wie in vorliegendem Fall – der Versicherte den rechtskräftig festgestellten Haftpflichtanspruch erfüllt, konkretisiert sich der Freistellungsanspruch in einem Zahlungsanspruch, so dass der Haftpflichtversicherer nunmehr auf Zahlung in Anspruch genommen werden kann (Schneider in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 24 Rn. 20).

24

2.

25

Die den Versicherungsfall auslösende Pflichtverletzung des Klägers steht aufgrund seiner rechtskräftigen Verurteilung im Haftpflichtprozess (Urteil des Landgerichts Münster vom 22.04.2009 – 14 O 432/08 –) fest. Einer neuerlichen Prüfung der Haftpflichtfrage bedarf es im Deckungsprozess trotz wiederholten Bestreitens seiner Verantwortung durch den Kläger nicht. Denn in der Haftpflichtversicherung gilt das Trennungsprinzip. Das Haftpflichtverhältnis, das zwischen dem geschädigten Dritten und dem haftpflichtigen Versicherungsnehmer besteht, ist von dem Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Haftpflichtversicherer zu trennen. Im Haftpflichtprozess wird entschieden, ob und in welcher Höhe der Versicherungsnehmer dem Dritten haftet. Im Deckungsprozess wird geklärt, ob der Versicherer dafür eintrittspflichtig ist (BGH VersR 2006, 107; Krause-Alleinstein, juris-Praxisreport VersR 6/2007 Anmerkung 2). Notwendige Ergänzung des Trennungsprinzipes ist die Bindungswirkung des rechtskräftigen Haftpflichturteils für den nachfolgenden Deckungsprozess. Sie folgt aus dem Leistungsversprechen, das der Versicherer dem Versicherungsnehmer im Versicherungsvortrag gegeben hat und bedeutet, dass das Ergebnis des vorangegangenen Haftpflichtprozesses für die Deckungsfrage verbindlich ist. Damit wird verhindert, dass die im Haftpflichtprozess getroffene Entscheidung und die zugrunde liegenden Feststellungen im Deckungsprozess erneut überprüft werden können (BGH VersR 2007, 641; 2004, 590). Damit ist es nicht nur der Beklagten, sondern auch dem Kläger selbst verwehrt, seine im Haftpflichtprozess rechtskräftig festgestellte, den Schaden auslösende Pflichtverletzung im Deckungsprozess zu bestreiten. Im Übrigen würde die Berücksichtigung dieses Bestreitens die Klage auch unschlüssig machen, weil ohne Pflichtverletzung kein Versicherungsfall und damit auch keine Eintrittspflicht der Beklagten gegeben wäre. Ein solches Ergebnis des Deckungsprozesses würde den Sinn des Haftpflichtversicherungsvertrages zuwiderlaufen und dem Kläger in keiner Weise helfen, da seine Verantwortlichkeit im Haftpflichtprozess rechtskräftig festgestellt worden ist.

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Die Bindungswirkung umfasst die tatsächlichen Elemente, die der Tatrichter des Haftpflichtprozesses der Haftung des Versicherungsnehmers zugrunde gelegt hat. Wird dem Versicherungsnehmer vorgeworfen, pflichtwidrig eine Handlung unterlassen zu haben, so gehört zum Haftungstatbestand auch, was der Versicherungsnehmer hätte tun müssen, um pflichtgemäß zu handeln. Die Bindungswirkung des Haftpflichturteils kann soweit gehen, dass der Versicherungsnehmer es hinnehmen muss, wenn das Gericht im Haftpflichtprozess einen Tatbestand feststellt, der zugleich versicherungsrechtlich einen Risikoausschluss ausfüllt (BGH VersR 2001, 1103 unter II 2 d). Umgekehrt kann der Versicherer, wenn im Haftpflichtprozess festgestellt wurde, dass der Versicherungsnehmer den Schaden durch ein bestimmtes Verhalten verursacht hat, diese Feststellung im Deckungsprozess nicht mehr nachprüfen lassen.

27

Im Haftpflichturteil sind hinsichtlich der Pflichtverletzung des Klägers folgende Feststellungen getroffen worden:

28

"Denn der Beklagte hat durch die Inanspruchnahme des Kontokorrentkredits nach dem 01.03.2006 pflichtwidrig eine Masseverbindlichkeit begründet, die aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden konnte, was jedenfalls durch die Anzeige der Masseunzulänglichkeit dokumentiert ist.

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Der Beklagte hat nicht ausreichend darlegt, dass er entweder bei der Begründung der Verbindlichkeit objektiv von einer zur Erfüllung der Verbindlichkeit ausreichenden Masse ausgehen konnte oder er die Unzulänglichkeit nicht erkennen konnte, § 61 Satz 2 InsO.

30

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Verwalter den Beweis im Allgemeinen nur führen, wenn er eine plausible Liquiditätsrechnung erstellt und diese bis zum Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit ständig überprüft und aktualisiert (vgl. BGH ZIP 2005, 311 ff.). § 61 Insolvenzordnung erhebt dies zur insolvenzspezifischen Pflicht des Verwalters. Grundlage ist eine Prognose aufgrund der aktuellen Liquiditätslage der Masse, der realistischen Einschätzung noch ausstehender offener Forderungen und der künftigen Geschäftsentwicklung für die Dauer der Fortführung. Stellt der Verwalter keine präzisen Berechnungen an, über welche Einnahmen er verfügt und welche Ausgaben er zu tätigen hat, kann er sich nicht entlasten.

31

Der Verwalter muss daher plausibel darlegen, auf welcher Basis er bei Begründung der Verbindlichkeit von einer positiven Prognose ausgegangen ist. In der Regel wird der Insolvenzverwalter dabei erläutern müssen, dass er sämtliche gegenwärtigen Verbindlichkeiten und Ansprüche der Masse in den Plan eingestellt hat, mit welchen zukünftigen Verbindlichkeiten und Ansprüchen der Masse er gerechnet hat und warum er von einem Zahlungseingang zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgegangen ist. Er hat insoweit darzulegen, dass er eine bestimmte Entwicklung aus der Sicht ex ante nicht bedenken musste oder anders einschätzen durfte.

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Vorliegend hat der Beklagte nicht ausreichend dargelegt, dass er die Unzulänglichkeit der Masse nicht hätte erkennen können. Soweit er in der Klageerwiderung ausführt, dass er im Zusammenhang mit dem Projekt N Klinik ein Betrag in Höhe von 10.074,00 € nicht vorhersehbar nicht eingetrieben werden konnte sowie im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben I ein weiterer Betrag in Höhe von 14.062,00 €, so genügt er seiner Darlegungslast nicht. Es ist nicht ungewöhnlich, dass Forderungen im Zusammenhang mit Bauvorhaben nur zögerlich und nicht vollständig erfüllt werden. Auch hätte der Beklagte bedenken müssen, dass Sicherungseinbehalte erst nach Ablauf der Gewährleistungsfristen frei werden. Insoweit hätte der Beklagte Sicherungsabschläge machen müssen. Gerade im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit von Forderungen aus Bauwerkverträgen ist bekannt, dass Werklohnforderungen oftmals nicht in voller Höhe beigetrieben werden können, da, wie es vorliegend auch der Fall war, erfahrungsgemäß bei einem Bauvorhaben die Rüge der mangelhaften Werkleistung zu erwarten ist. Insoweit reicht die Wahrscheinlichkeit der Eintreibbarkeit von Forderungen nicht aus. Soweit der Geschäftsführer der Beklagten im Termin vom 22.04.2009 ausgeführt hat, vor Inanspruchnahme der Kreditlinie habe er eine überschlägige Berechnung angestellt, reicht dies nicht aus.

33

Wie zuvor ausgeführt, ist vor dem Eingehen der Masseverbindlichkeit erforderlich, dass ein präziser Liquiditätsplan erstellt wird, der auch ständig überprüft werden muss. Diese hohen Darlegungslasten des Insolvenzverwalters rechtfertigen sich aus der besonderen Situation des Vertragsschlusses durch einen insolventen Partner. Hier ist die Wahrscheinlichkeit einer Zahlungsunfähigkeit deutlich höher als bei dem Vertragsschluss durch jemand, über dessen Vermögen kein Insolvenzverfahren eröffnet ist. Wer als Insolvenzverwalter Masseschulden begründen will, muss besonders sorgfältig prüfen, ob er die neuen Verbindlichkeiten wird erfüllen können. Der Verwalter muss sich insoweit vergewissern, ob er bei normalem Geschäftsverlauf zu einer rechtzeitigen und vollständigen Erfüllung der von ihm begründeten Forderungen mit Mitteln der Masse in der Lage sein wird".

34

Nach diesen für den Deckungsvorprozess verbindlichen Ausführungen im Haftpflichturteil liegt die zugrunde zu legende Pflichtverletzung des Klägers nicht darin, dass er es überhaupt unterlassen hat, eine Prognose über die zukünftige Geschäftsentwicklung der Insolvenzschuldnerin und die damit verbundene Wahrscheinlichkeit der Möglichkeit einer Rückführung des aufgenommenen Massekredites zu erstellen sondern darin, dass er die Grundlagen der Prognoseentscheidung nicht mit ausreichender Sorgfalt erstellt hat. Diese und nur diese Pflichtverletzung ist für den vorliegenden Deckungsprozess, in dem die Beklagte auf deckungsrechtliche Einwendungen beschränkt ist, von Bedeutung.

35

3.

36

Die Beklagte kann mit ihrem Vorbringen zum Vorliegen eines versicherungsrechtlichen Deckungsausschlusses nicht durchdringen. Die Voraussetzungen des von der Beklagten herangezogenen Ausschlusses nach A § 4 Nr. 4 der dem Haftpflichtversicherungsvertrag zugrunde liegenden AVB-I stehen weder für den Deckungsprozess verbindlich fest noch sind sie von der Beklagten schlüssig vorgetragen worden.

37

Nach A § 4 Nr. 4 AVB-I bezieht sich der Versicherungsschutz nicht auf Haftpflichtansprüche wegen Schadenverursachung durch wissentliches Abweichen von Gesetzt, Vorschrift, Anweisung oder Bedingungen des Auftraggebers oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung. Diese Regelung stellt keine (verhüllte) Obliegenheit dar, sondern beinhaltet einen Leistungsausschluss (OLG Hamm VersR 1996, 1006). Die Vorschrift ändert den § 152 VVG a.F. zulässigerweise dahingehend ab, dass einerseits nur der "wissentliche" Pflichtenverstoß zum Leistungsausschluss führt und andererseits sich das Verhalten des Versicherten nicht auf die Schadensfolgen zu erstrecken braucht.

38

a)

39

Wie ausgeführt, können auch die Voraussetzungen eines Risikoausschlusses zu Lasten des Versicherungsnehmers im Haftpflichtprozess bindend für den Deckungsprozess festgestellt werden. Dies ist jedoch durch das zitierte Haftpflichturteil des Landgerichts Münster nicht erfolgt. Das Landgericht Münster hat weder eine wissentliche Pflichtverletzung positiv festgestellt (was im Übrigen für den Bindungsprozess wegen fehlender Voraussetzungsidentität (vgl. dazu BGH r+s 2007, 241; r+s 2004, 232; OLG Hamm r+s 2002, 323; Schimikowski, r+s 2006, 7/9; Wendt, r+s 2006, 45/50) unbeachtlich wäre noch hat es umgekehrt eine wissentliche Pflichtverletzung durch den Kläger ausgeschlossen, sondern sich auf die Feststellung der für die Haftpflichtfrage ausreichenden Fahrlässigkeit der Pflichtverletzung beschränkt.

40

b)

41

Da es somit an einer bindenden Feststellung der für das Eingreifen des Risikoausschlusses erforderlichen Verschuldensform fehlt, war es Aufgabe der Beklagten, diese vorzutragen und zu beweisen. Denn darlegungs- und beweispflichtig für die Verwirklichung der subjektiven Tatbestandsmerkmale des Risikoausschlusses ist der beklagte Versicherer (BGH VersR 2001, 1103 unter II 3).

42

Wissentlich im Sinne von A § 4 Nr. 4 AVB-I bedeutet dolus directus (BGH VersR 2001, 1103; VersR 1991, 176; OLG Saarbrücken VersR 1992, 994), bedingter Vorsatz reicht nicht aus (BGH a.a.O.; OLG Karlsruhe VersR 2005, 1681). Der Versicherungsnehmer muss das Bewusstsein gehabt haben, pflichtwidrig zu handeln. Nur wer bewusst verbindliche Handlungs- oder Unterlassungsanweisungen nicht beachtet hat, mit denen ihm ein bestimmtes Verhalten vorgeschrieben worden ist, muss sich den Risikoausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung entgegenhalten lassen (OLG Karlsruhe zfs 2010, 336). Ein derartiger Pflichtverstoß lässt sich nur dadurch geltend machen, dass von dem darlegungspflichtigen Versicherer aufgezeigt wird, wie sich der Versicherte hätte verhalten müssen. Für einen bewussten Pflichtverstoß musst darüber hinaus dargelegt werden, der Versicherte habe gewusst, wie er sich hätte verhalten müssen.

43

Einen solchen wissentlichen Pflichtenverstoß hat die Beklagte jedoch nicht schlüssig dargelegt. Sie hat sich darauf beschränkt dem Kläger vorzuwerfen, dass er eine nicht ausreichende Liquiditätsberechnung angestellt habe. Der Kläger hat demgegenüber geltend gemacht, dass eine von ihm vorgenommene überschlägige Berechnung der Einnahmen, Ausgaben und Kosten zu einem positiven Ergebnis geführt habe, wobei Grundlagen der anzustellenden Prognose in ständigen Gesprächen mit den Geschäftsführern der Insolvenzschuldnerin aktualisiert worden seien. Dieser Vortrag des Klägers schließt eine wissentliche Pflichtverletzung aus. Auch die Beklagte, deren Aufgabe es gewesen wäre, diesen Vortrag des Klägers zu widerlegen, hat Konkretes im Hinblick auf einen wissentlichen Pflichtenverstoß nicht vorgetragen. Prognoseentscheidungen sind ihrem Wesen nach mit Unsicherheiten behaftet, so dass aus der Tatsache, dass eine Prognose sich nicht erfüllt, nicht auf ein wissentliches Zuwiderhandeln gegen die bei der Prognose zu beachtenden Regeln ausgegangen werden kann. Im Ergebnis unzutreffende Entscheidungen können genauso gut auf Nachlässigkeit oder fahrlässig fehlerhafter Falschbeurteilung beruhen. Die im Haftpflichtprozess zugrunde gelegte Darlegungslast des dortigen Beklagten hat für den Deckungsprozess keine Bedeutung.

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c)

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Entgegen der Auffassung der Beklagten betrifft die im Haftpflichturteil festgestellte Pflichtverletzung auch keinen Verstoß gegen grundsätzliche Berufspflichten. Insoweit ist allerdings anerkannt, dass die Darlegungslast des Versicherers hinsichtlich der Wissentlichkeit eines Pflichtenverstoßes insoweit eingeschränkt und der Schluss auf ein wissentliches Handeln ohne weiteres dann zulässig ist, wenn die verletzte Regel zum Primitiv- oder Elementarwissen des Berufshaftpflichtversicherten gehört. Denn eine Pflichtverletzung, die schlechterdings nur vorsätzlich begangen werden kann, bedarf keiner weiteren Darlegung und keines weiteren Beweises hinsichtlich des Vorsatzes (OLG Hamm r+s 2007, 279; OLG Karlsruhe VersR 2006, 783; OLG Köln VersR 2009, 58). Um einen derartigen Verstoß gegen Elementar- oder Primitivwissen eines Insolvenzverwalters handelt es sich bei dem durch das Haftpflichturteil festgestellten Pflichtenverstoß indes nicht. Denn dem Kläger ist – wie ausgeführt – nicht zum Vorwurf gemacht worden, dass er überhaupt keine Prognose erstellt hat. Der Vorwurf bezog sich vielmehr auf die nicht ausreichende Berücksichtigung von Risiken zukünftiger Zahlungseingänge. Eine solche Risikoeinschätzung kann durchaus unterschiedlich ausfallen. So ist ein Zahlungseinbehalt wegen behaupteter Mängel in werkvertraglichen Beziehungen zwar nicht selten, aber andererseits auch nicht die Regel. Die Einschätzung solcher Risiken und die Beachtung der hierfür geltenden Regeln gehören jedenfalls nicht zum Elementar- oder Primitivwissen eines Insolvenzverwalters mit der Folge, dass eine unzutreffende Prognoseentscheidung gleich die Wissentlichkeit des Verstoßes gegen die dabei zu beachtenden Regeln zufolge hätte.

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d)

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Soweit die Beklagte einen wissentlichen Pflichtenverstoß damit zu begründen versucht, dass der Kläger eine Sicherung des auf seinem Laptop abgespeicherten elektronischen Formulars verabsäumt hat, so dass es durch die versehentliche Löschung endgültig verloren gegangen ist, vermag sie damit ebenfalls im Deckungsprozess kein Gehör zu finden. Denn diese dem Kläger von der Beklagten vorgeworfene Pflichtverletzung ist nicht Gegenstand des Haftpflichturteils und kann deshalb von der Beklagten auch nicht herangezogen werden, um einen Risikoausschluss zu begründen (BGH VersR 2001, 1103).

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e)

49

Da es somit bereits an einer wissentlichen Pflichtverletzung durch den Kläger fehlt und deshalb der Risikoausschluss nach A § 4 Ziffer 4 AVB-I nicht eingreift, bedarf es keiner Entscheidung, ob es der Beklagten nicht verwehrt war, sich auf diesen Risikoausschluss überhaupt noch berufen zu können. Zweifel diesbezüglich bestehen bei dem erkennenden Gericht im Hinblick auf das Schreiben der Beklagten vom 08.06.2009, mit dem sie die Deckung für die Durchführung des Berufungsverfahrens im Haftpflichtprozess abgelehnt hat. Denn in diesem Schreiben hat sie die von ihr angenommene Erfolglosigkeit der Berufung im Haftpflichtprozess mit dem Vorliegen des Risikoausschlusses nach A § 4 Ziffer 4 AVB-I verknüpft. Diese Verknüpfung erscheint dem erkennenden Gericht bedenklich, weil der Haftpflichtversicherer in Wahrnehmung der vertraglich versprochenen Rechtsschutzverpflichtung die Interessen des Versicherten im Haftpflichtprozess so zu wahren hat, wie das ein von diesem beauftragter Anwalt tun würde. Wegen des umfassend versprochenen Rechtsschutzes gilt das sogar dann, wenn eine Kollision zwischen den Interessen des Versicherten und denen des Versicherers – etwa wegen eines Risikoausschlusses oder einer Obliegenheitsverletzung – einmal nicht zu vermeiden ist. In diesem Fall muss der Versicherer seine eigenen Interessen hintan stellen (BGH VersR 2001, 1150). Deshalb erscheint es dem Gericht bedenklich, dass die Beklagte bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Berufung gegen das erstinstanzliche Haftpflichturteil bereits eine mögliche eigene Deckungsablehnung im Hinterkopf hatte und die Rechtsschutzgewährung ersichtlich mit der Deckungsverweigerung wegen eines vermeintlichen Risikoausschlusses verknüpft hat.

50

II.

51

Unter Beachtung des Grundsatzes ne ultra petita hat das Gericht den vom Kläger selbst berücksichtigten Selbstbehalt von der Haftpflichtforderung in Abzug gebracht. Der Kläger hat diesen Selbstbehalt den Versicherungsbedingungen entnommen, die für Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte gilt. Das Gericht hat mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung entsprechend der ihm gemäß § 139 ZPO auferlegten Hinweispflicht erörtert, dass die dem Vertrag zugrunde gelegten Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Insolvenzverfahren einen solchen Selbstbehalt nur vorsehen, wenn ein solcher im Versicherungsscheint festgelegt ist, was vorliegend nicht der Fall war.

52

III.

53

Die Kostenentscheidung folgt aus 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.