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T a t b e s t a n d

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Der Kläger betreibt ein Fitness-Studio in E. Bei der K ließ er zum Gesamtpreis von 6.482,76 € 65.000 Exemplare einer Werbeschrift „H“ drucken. Auf der Grundlage des Angebots der Beklagten vom 21.12.2009 beauftragte er diese mit der Verteilung der Prospekte an Haushalte in V, I und E. 6.150 Exemplare sollten in V im Postleitzahlenbereich 00003 verteilt werden, 8.700 Exemplare in V im Postleitzahlenberech 00005, 7.300 Exemplare in V im Postleitzahlenbereich 00007, 7.400 Exemplare in I im Postleitzahlenbereich 00009, 13.798 Exemplare im Postleitzahlenbereich 00009 in E, 10.088 Exemplare in E im Postleitzahlenbereich 00008 und 9.841 Exemplare in E im Postleitzahlenbereich 00007.

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Nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien im Termin vom 09.09.2010 war vereinbart, dass im jeweiligen Verteilungsgebiet an 90 % Haushalte verteilte werden sollte. Der Verteilungszeitraum war der 16. und 17.01.2010.

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Der Kläger stellte in Abrede, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Verteilung nachgekommen ist. Ihm sei seitens einer Anwohnerin in der G-straße mitgeteilt worden, dass in einer blauen Papiertonne eine größere Menge der streitgegenständlichen Werbung vorgefunden worden sei. Außerdem sei es zu einem Anruf bei einem seiner Mitarbeiter gekommen, dass eine Vielzahl der streitgegenständlichen Exemplare auf einem Feld in V vorgefunden worden sei. Die Beklagte habe ihm zudem Kontrollberichte vorgelegt, aus denen angeblich hervorgehe, in welchen Haushalten stichprobenartig überprüft worden sei, ob die Werbung tatsächlich zugestellt worden sei. Unter dem 29.01.2010 habe dann einer seiner, des Klägers, Mitarbeiter stichprobenartig in den aufgelisteten Haushalten nachgefragt. Nachfragen in I und V hätten ergeben, dass 14 x der Erhalt der Werbeschrift verneint worden sei, während er 2 x bejaht worden sei; in I sei der Erhalt 23 x verneint worden und 2 x bejaht worden. Außerdem habe er Kunden seines Fitness-Centers aus E und V befragt, die ebenfalls ganz überwiegend den Erhalt der fraglichen Werbung verneint hätten. Hierüber hat er eine weitere Liste gefertigt.

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Nach früheren Werbemaßnahmen sei die Anzahl der Neukunden in dem Fitness-Studio angestiegen. Diesmal habe es keine Resonanz gegeben.

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Der Kläger meint, aus alledem ergebe sich, dass die Beklagten die Kontrollberichte lediglich erfunden hätten. Eine Verteilung sei nicht erfolgt.

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Aus diesem Grund seien letztlich auch die Druckkosten für die „H“ vergeblich und umsonst aufgewandt worden. Er verlangt daher diesen Betrag als Schadensersatz erstattet.

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Er beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.482,76 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.02.2010 zu zahlen,

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festzustellen, dass die Forderung des Klägers auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten beruht,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von 603,93 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie behauptet, dass ordnungsgemäß verteilt worden sei. Die Kontrollberichte beruhten auf tatsächlichen Stichproben der Mitarbeiter und seien nicht erfunden. Die Überprüfung sei dergestalt erfolgt, dass der Kontrolleur wenige Minuten hinter den Zustellern hergehend in die Häuser gegangen sei und nachgesehen habe, ob sich Prospekte in den Briefkästen befinden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist unbegründet.

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Dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine Schadensersatzansprüche gemäß §§ 634, 280 BGB zu. Es lässt sich nicht annehmen, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung aus der Vereinbarung über die Verteilung der Werbeschrift nicht nachgekommen ist.

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Zwar ist vom Grundsatz her davon auszugehen, dass die Beklagte die Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen darlegen und beweisen muss. Allerdings entzieht sich die Leistung der Beklagten aufgrund ihrer Eigenart gemäß § 640 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz BGB einer Abnahme. Da es sich um den bloßen Einwurf von Werbematerial in Hausbriefkästen im Umfang von mehreren 10.000 Exemplaren handelt, ist ein konkreter Nachweis der einzelnen Zustellung der Sache nach ausgeschlossen. In diesem Fall reicht es aus, dass die Beklagte zunächst substantiiert durch Vorlage von Kontrollberichten darlegt, dass die Verteilung der Werbewurfsendungen stichprobenartig überprüft worden ist (vgl. Kammergericht, NJW-RR 2007, 998 ff.). Entsprechende Kontrollberichte hat die Beklagte hier vorgelegt. Demgegenüber hat der Kläger keine konkreten Umstände aufgezeigt, die gegen die Richtigkeit der Kontrollberichte sprechen mit der Folge, dass es an einem hinreichend konkreten Angriff gegenüber dem Beklagtenvorbringen fehlt. Zu beachten ist auch, dass auch nach dem Klägervorbringen keine völlige Nichterfüllung im Raum steht, da einzelne befragte Personen den Erhalt der Werbesendung bestätigt haben. Wer aber eine mangelhafte Leistung geltend macht, muss den Mangel zumindest konkret dartun können.

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In der seitens der Beklagten vorgelegten Kontrollliste für V (Blatt 57 d. A.) L-Straße 1, 5, 6, 8, 10, T-Straße 1, 3, 5, 7 und 9, X-Straße 21 und 23 sowie I2-Straße 15 (Q), 13 (G3) und 11 (I3) als positiv überprüft vermerkt. Gemäß dem Protokoll des Mitarbeiters des Klägers (Blatt 4 d. A.) ist außer für L2 und T2, T-Straße 1 und 5 – für keine der Anschriften aus dem obigen Kontrollbericht der Beklagten vermerkt, dass die Zeitung nicht angekommen ist. Teilweise waren die Bewohner bei Befragung durch den Mitarbeiter des Klägers nicht anwesend, teilweise konnten sie sich nicht erinnern, teilweise konnte der Erhalt bestätigt werden (Frau Q2). Entsprechendes gilt im Wesentlichen hinsichtlich der seitens der Beklagten für den Bereich I vorgelegten Kontrollberichte (Blatt 49, 50, 54, 55 d. A.). Bezüglich der Anschrift J-weg 7 ist lediglich ein Gespräch mit einer Frau N vermerkt, während die Kontrolle gemäß Kontrollbericht bezüglich B stattgefunden hat. Lediglich bezüglich F-straße 3 (vgl. Kontrollbericht Blatt 50 d. A.) ist „L3“ als positiv kontrolliert vermerkt, während gemäß dem Vermerk Blatt 5 d. A. diese verneint haben sollen. C aus dem V2-weg 8 hat gemäß gegenüber Mitarbeitern des Klägers erklärt, die Zeitung erhalten zu haben (Blatt 6 d. A.), so dass insoweit der Kontrollbericht bestätigt wird. Auch der J-weg 17 (S), der im Kontrollbericht der Beklagten aufgeführt ist, hat auch nach dem Vorbringen des Klägers den Erhalt der Zeitung bestätigt (Blatt 5 d. A.).

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Die seitens des Klägers aufgezeigten (möglichen) Differenzen zwischen Kontrolllisten der Beklagten und Überprüfung durch den Kläger sind derartig gering, dass Schlussfolgerungen auf eine Nichterfüllung bzw. mangelhafte Erfüllung durch die Beklagten nicht gezogen werden können. Hieran ändert sich auch dadurch nichts, dass weitere Personen in I und V, die nicht auf der Kontrollliste stehen, ebenfalls den Erhalt der Zeitung verneint haben, ebenso wie ca. 110 von ca. 120 befragten Mitglieder des Fitness-Studios des Klägers (vgl. Liste Blatt 13 bis 16 d. A., den Vortrag Seite 3 oben der Klageschrift und die Erklärung des Klägers im Termin vom 09.09.2010 zu der Liste). Gemessen an den im jeweiligen Verteilergebiet zu verteilenden Exemplaren ist der Umfang der Befragung durch den Kläger gering und bewegt sich lediglich im Promillebereich. Dabei ist auch zu beachten, dass nach dem Vorbringen der Parteien jeweils lediglich an 90 % der Haushalte im jeweiligen Verteilungsgebiet verteilt werden sollte.

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Ohne Belang ist auch, dass der Kläger – bestritten – geltend macht, dass bei einem Feld in V und einer blauen Mülltonne zahlreiche Exemplare gefunden worden sind. Dies ist schon deshalb unzureichend, da letztlich keine Angaben zur konkreten Menge gemacht werden konnten.

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Soweit der Kläger sich weiter darauf beruft, dass er im Gegensatz zu früheren oder auch späteren Werbemaßnahmen keine Resonanz erfahren habe, hat der Kläger dies nicht näher belegt. Im Übrigen würde auch dies nicht ausreichen, eine mangelhafte Erfüllung durch die Beklagte hinreichend konkret darzutun.

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Insgesamt hat der Kläger damit nicht hinreichend konkret die mangelfreie Erfüllung durch die Beklagte bestritten. Eben so wenig ist ersichtlich, dass die Aufwendungen des Klägers für die Werbeschrift aufgrund Fehlverhaltens der Beklagten umsonst waren.

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Für eine vorsätzliche unerlaubte Handlung, insbesondere auch Betrug auf Seiten der Beklagten ist bei der gegebenen Sachlage nichts ersichtlich. Im Übrigen würde es auch an der Stoffgleichheit zwischen einer Täuschung und dem hier geltend gemachten Schaden fehlen.

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Die Klage war daher abzuweisen.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO.